Cf. Colmar, 20 avril 1929, Rev. Als. Lorr., 1930, p

Sans doute, nous le verrons, l’auteur de la commande peut exercer le droit que lui confère l’article 1794 du Code civil, et résilier unilatéralement le marché, ce qui aboutit en fait à le dégager d’un contrat devenu impossible ; mais il devra alors indemniser le fabricant de tous ses travaux, de toutes ses dépenses et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans l’entreprise ; cette obligation de tenir compte du profit espéré est inadmissible lorsque le défaut d’exécution est imputable au fait ou à une faute de l’entrepreneur.

De plus le bénéfice de l’article 1794 est réservé au maitre de l’ouvrage ; de quels moyens l’entrepreneur disposera-t-il de son côté lorsqu'il est dès maintenant certain que son contractant n’exécutera pas le contrat à l’échéance ?

Si le fabricant craint que l’ouvrage ne soit pas payé, il pourra bien retenir la chose jusqu’au paiement du prix et exiger l'exécution simultanée des obligations, à condition toutefois que le marché ne lui impose pas d’exécuter le premier.

Mais pourra-t-il se dégager du contrat lorsque, avant l’échéance du délai fixé pour l’exécution du marché, l’auteur de la commande lui fait savoir qu’il n’exécutera pas le contrat ? Est-il autorisé à suspendre la fabrication de la chose commandée.si celle-ci est commencée ou à ne pas l’entreprendre ? En un mot, est-il possible de considérer d’une façon générale un contrat comme susceptible d’être résilié lorsque, dès à présent, il devient certain qu'il ne sera pas exécuté conformément aux clauses prévues ou qu'il restera finalement sans exécution ?

Une réponse affirmative à cette question, qui serait pourtant très rationnelle, ne semble pas devoir être admise dans l’état actuel de notre droit. Certains tribunaux s’orientent cependant en ce sens : ainsi le Tribunal de commerce du Havre ! a jugé que « lorsque dans une vente où un délai extrême de livraison a été fixé, l’acheteur a suffisamment fait connaitre ses intentions pour que le vendeur n’ait pas été dans l'obligation d’attendre le délai de livraison extrême fixé au marché pour faire valoir ses droits à une indemnité

1. Trib. com. Havre, 24 novembre 1934, Rec. Havre, 1935.1.68.

de résiliation ; en présence du refus, il peut de suite agir en résiliation et en dommages et intérêts ».

De même, le Tribunal de commerce de Marseille a décidé le 2 février 1927 : que « s’agissant d’un marché à exécuter sur plusieurs mois, le vendeur, par sa déclaration réitérée qu'il n’exécutera pas le marché autorise l'acheteur, dès la date de la première livraison, à considérer la résiliation comme définitivement acquise, sans qu’il y ait à renouveler sa mise

en demeure à l’échéance de chaque mensualité ».

Il est difficile en cette matière de faire intervenir l’article 1188 du Code civil et d’invoquer une quelconque déchéance de terme : car l’interprétation de cet article est limitative.

Mais on peut dire qu’en manifestant nettement sa volonté de ne pas exécuter, l’auteur de la commande a déjà violé le contrat. De même que le créancier en face d’un refus d'exécuter de son débiteur peut légitimement se remplacer, de même le débiteur devant le refus «anticipé » de son créancier d’exécuter le contrat pourra demander au tribunal la liquidation du marché. |

En agissant de la sorte, l'entrepreneur ne fait qu’exercer le droit qui lui est conféré par l’article 1184 : la déclaration de l’auteur de la commande qu'il n’exécutera pas équivaut à une véritable inexécution de sa part; la résolution du contrat pourra donc être réclamée par la victime de l’inexécution.

Mais que la rupture anticipée du contrat soit le fait de l'entrepreneur ou celui de l’auteur de la commande, un problème se pose, celui de déterminer le montant des dommages et intérêts dus à la victime de l’inexécution.

Nous renvoyons pour l’étude de cette question aux développements qui seront ultérieurement donnés à propos des modes d’extinction du marché à façon ?.

Cette théorie de la rupture anticipée des contrats a été consacrée expressément ou implicitement dans un certain nombre de pays étrangers.

1. Trib. com. Marseille, 2 février 1927, G.P., 1927.1.598. 2. Cf. infra, p.176.

L'article 484 C.O. polonais déclare : « lorsque l'entrepreneur diffère l'exécution ou l'achèvement de l’ouvrage de telle sorte qu'il n’est pas possible de prévoir s’il sera en mesure de l’achèver pour l’époque convenue, le maitre peut se désister du contrat sans attendre le terme fixé pour l'exécution ».

De même, dans l’article 366 C.O. suisse : « si l’entrepreneur ne commence pas l'ouvrage à temps, s’il en diffère l’exécution contrairement aux clauses de la convention ou si, sans la faute du maitre, le retard est tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse pas l’achever pour l’époque fixée, le maitre a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison ».

La législation scandinave nous parle à plusieurs reprises « d’anticipered mora », en envisageant les conséquences de l’inexécution future certaine tant du côté du débiteur que du créancier ; les cas d’application de cette théorie sont nombreux, qu’il s'agisse du refus del’entrepreneur de commencer ou de poursuivre le travail de sorte que cêlui-ci ne peut être terminé en temps utile, de la négligence de l’auteur de la commande qui oublie ou n’accepte pas d'effectuer la spécification et de prendre les mesures qui permettent l'exécution du contrat ou de la volonté nettement exprimée par celui-ci de se soustraire à ses engagements.

Mais pour que la résolution du contrat pour rupture anticipée puisse jouer, il faut que l’inexécution future du marché soit une certitude et non pas seulement une probabilité. Notamment si l’entrepreneur lui-même avertit son client, ou réciproquement si l’auteur de la commande prévient le façonnier qu’il n’exécutera pas le contrat, la résiliation du marché, dès avant la date de l’échéance, doit être possible, et le droit de la demander ouvert à la victime de l’inexécution future quelle qu’elle soit, entrepreneur ou

uteur de la commande.

2 droit anglo-saxon s’inspire des mêmes principes dans orie de l’anticipatory breach of contract.

C’est également en ce sens que se prononce le Projet de loi internationale sur la vente : article 110 «lorsque dès avant la date prévue pour l’exécution, l’une des parties se conduit de telle façon qu’elle a manifesté sa volonté de ne pas exécuter le contrat, l’autre partie, pourvu qu’elle le fasse savoir dans un bref délai, est en droit de résoudre le contrat ».

Section II Obligation de donner

Une fois l’obligation de faire exécutée, une fois l’objet de la commande fabriqué par l’entrepreneur conformément aux stipulations du contrat, il demeure à la charge des parties une obligation essentielle, celle de donner.

Le travail de l’entrepreneur n’avait en effet d’autre fin que de créer une chose susceptible d’être transférée à l’auteur de la commande et celui-ci, de son côté, ne s’était engagé que dans le but d’acquérir moyennant un prix la propriété de cette chose.

L'obligation de faire est ici subordonnée à l’obligation de donner comme le moyen au but. Nous examinerons dans ce chapitre les questions que l’exécution de cette obligation soulève en déterminant l’influence que la nature propre et les aspects particuliers de ce contrat peuvent exercer sur l’application des règles des contrats voisins de louage ou de vente.

Un premier paragraphe sera consacré au problème du transfert de propriété et au déplacement des risques.

Dans un deuxième paragraphe nous envisagerons l’obligation de donner imposée au débiteur, sous ses deux aspects : obligation de délivrance et obligation de garantie.

Dans un troisième paragraphe, nous étudierons les devoirs qui incombent à l’auteur de la commande, et notamment l'obligation qui pèse sur lui de payer le prix de la chose.

$ 1. — Transjert de propriété et déplacement des risques

A. Transfert de propriété.

« L'obligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu’à la livraison, à peine de dommages et intérêts envers le créancier ». Ainsi s'exprime l’article 1136 et l’article 1138 ajoute : « l'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes : elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer, auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ».

L'article 1583 au titre de la vente ne fait que reproduire les dispositions de l’article 1138 lorsqu'il déclare que « la vente est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

On traduit le sens de ces articles en déclarant qu’en droit français, le simple consentement des parties suffit à transférer la propriété. Toutefois les contractants peuvent, dans leur accord, retardér le moment du transfert de propriété comme ils l’entendent, et notamment jusqu’au jour de l’échéance du terme fixé dans le contrat pour la livraison ou jusqu’au jour du paiement intégral du prix convenu.

Le transfert de propriété est également retardé, du fait même de la loi lorsqu'il s’agit de contrat, de vente par exemple, portant sur des choses non encore individualisées. La vente sera alors parfaite sans transfert immédiat de propriété : celui-ci sera différé et se réalisera seulement au moment où la chose s’individualisera.

En ce qui concerne le marché à façon, le transfert de propriété ne peut pas avoir lieu lors de la conclusion du contrat puisque, à cette époque, la chose n’existe pasencore ; il faudra attendre que la chose soit déterminée, quelle soit fabriquée et corresponde à la définition courante de l’objet une fois achevé pour qu’un transfert de propriété puisse se réaliser. Mais à quel moment la chose pourra-t-elle

être considérée comme telle que sa propriété puisse être transmise à l’auteur de la commande ?

La jurisprudence, avant tout influencée par des questions de fait, ne paraît pas s’être fixée en une position bien stable.

Un certain nombre d’arrêts admettent que le transfert de propriété se produit au jour de l'achèvement de l’ouvrage.

«Attendu, lit-on dans un jugement du Tribunal de Commerce de Gand en date du 16 janvier 1886 !, que le contrat intervenu constituait une entreprise d'ouvrage où l’entrepreneur fournissait la matière ainsi que son travail ; attendu qu’en pareil cas la propriété des matériaux est transférée au moins dès que l’ouvrage est achevé et que l’achèvement de l’ouvrage est la cause de la créance de l'entrepreneur à la charge du maitre … attendu que, selon l’article 1583, la propriété est transmise dès qu’il y a eu accord sur la chose et sur le prix ; qu’en matière de louage d'ouvrage cet accord existe dès que l’entrepreneur ayant achevé l’ouvrage n’a plus l'intention de remplacer une matière employée par une autre ; que la réception ultérieure de la part du maitre n’est que la reconnaissance du parfait accomplissement du contrat d'entreprise et une renonciation à toute contestation du chef de non conformité d'exécution .. ».

Confirmant ce jugement, la Cour d’appel de Gand déclare que, malgré la place de l’article 1787 au titre du louage, le contrat doit être considéré comme une vente et que par suite les principes de la vente doivent prévaloir en l’occurence. « Attendu que la vente a été parfaite entre les parties et que la propriété a été acquise de droit à l’acheteur à l'égard du vendeur dès que l'ouvrage commandé a été achevé, c’est-à-dire que l’assemblage de tous les éléments qui devaient servir à le composer, et le montage au lieu à ce déterminé, en ont fait cette chose spéciale que les appelants avaient promis de vendre et dont la société faillie s'était engagée à payer le prix … attendu que dans l'occurence vendeur et acheteur se sont mis d'accord au moment même de la convention sur la chose faisant l’objet du contrat ;