Cf. supra, p. 84 et suiv

contrat avant le terme prévu pour son exécution normale.

Que la rupture anticipée du contrat émane de l’une ou de l’autre des parties, la question se pose en effet de savoir comment se déterminera le montant des dommages et intérêts dus à la victime de l’inexécution et à quelle époque il faudra se placer pour apprécier le préjudice causé,

À cet égard deux solutions sont possibles : on peut envisager soit la date où le contrat doit normalement être exécuté, c’est-à-dire lorsqu'un terme a été stipulé, le jour de l'échéance de ce terme, soit le moment où l’impossibilité de l’exécution est devenue certaine.

Il semble qu’il y ait lieu d’établir une distinction selon que l’inexécution future provient de la déclaration formelle de l’une des parties qu’elle n’exécutera pas le contrat, ou d’une impossibilité d’ores et déjà certaine.

Si l’inexécution du marché est imputable à l’un des contractants, parce que par exemple il a déclaré expressément qu'il n’exécuterait pas le contrat, il faut admettre que l’autre contractant aura le choix soit d’attendre l’échéance convenue pour l'exécution du contrat, soit, lorsque la convention ne prévoit aucun terme ou lorsqu'il trouve la solution préférable, de considérer dès à présent le marché comme résolu. Tant que l’offre tacite de résolution du contrat qui résulte de la déclaration faite que le contrat ne sera pas exécuté n’est pas accepté par la victime de l’inexécution future, le marché continuera en vertu des principes généraux, à avoir force obligatoire et les deux parties resteront tenues. Il n’en serait autrement que si cette offre avait été acceptée : le contrat serait alors résilié et il ne serait plus possible de revenir sur la décision prise.

Les dommages et intérêts seront alors calculés selon les cas au jour de l’échéance du contrat ou au jour de la résiliation anticipée de la convention.

C’est en ce sens que se prononce l’article 40 du Projet de loi internationale sur la vente : « Si un terme a été déterminé par le contrat, ou par les usages commerciaux pour la délivrance d’une chose qui a un prix courant et si, avant l’expiration de ce terme, le vendeur a fait connaitre à l’acheteur qu'il ne livrera pas la chose, ou s’il s’est conduit de

telle façon qu’il a manifesté sa volonté de ne pas exécuter le contrat, les dommages et intérêts sont calculés en prenant pour base le dernier jour du délai fixé. Si aucun terme n'étart fixé par le contrat ou par les usages commerciaux, les mêmes dommages et intérêts sont calculés en prenant pour base le jour où l’acheteur a eu le droit de déclarer la résolution du contrat ».

Cette dernière solution devrait prévaloir au cas où l’inexécution future provient non plus d’une déclaration du contractant mais d’une impossibilité d’ores et déjà certaine d’exécution, à la suite par exemple d’un arrêt prolongé d’exploitation de l’usine dans laquelle les objets étaient commandés et fabriqués, d’un incendie... si bien qu’il est certain que l’exécution du contrat ne se fera pas dans les conditions . temps et de lieu stipulées.

En ce cas, en vertu du principe que le créancier doit limiter l’extension du dommage que devra réparer son débiteur, il faut, à notre avis, admettre que le calcul des dommages et intérêts se fera au moment où l’impossibilité est devenue certaine. C’est en effet à ce moment que la victime de l’inexécution aura pu et dû se remplacer.

La question présente un intérêt tout particulier en ce qui concerne le fabricant qui serà, selon notre système, obligé d'interrompre la fabrication de l’ouvrage dès lors qu’il devient assuré de l’inexécution future du contrat.

Mais les termes formels de l’article 1186 écartent cette solution : les dommages et intérêts seront.alors calculés au jour de l’échéance du délai prévu pour l’exécution du contrat, «ce qui est dû à terme ne pouvant être exigé avant l’échéance du terme ».

Il serait opportun que le législateur consacrât des textes nouveaux à cette théorie et qu’à l’exemple des législations étrangères, on pût, surtout lorsqu'il s’agit de contrats devant durer un certain temps et s’exécuter au moyen de livraisons successives, ne pas attendre les diverses échéances prévues lorsqu'il est dès maintenant certain en dehors de l'hypothèse de l’article. 1188, que le contrat ne sera pas exécuté.

Notre étude du marché à façon, contrat spécial non prévu par le Code civil, nous permet de conclure que, dans l’ensemble, les règles établies dans le titre « Des obligations conventionnelles en général » assurent aux diverses combinaisons juridiques élaborées par les parties une réglementation satisfaisante. Il demeure toujours possible, du reste, lorsque les dispositions légales interprétatives énoncées à propos des différents contrats usuels ne sont que la répétition et l’application à une hypothèse donnée des principes de droit commun, d’en étendre le domaine et de les faire jouer toutes les fois qu’elles s’avèrent utiles, en vertu même de leur plus grande précision. Cette assertion est justifiée pour les contrats innomés qui sont très différents des types de conventions déjà classifiés du Droit civil ou du Droit commercial et auxquels, bien à tort, les juristes ont souvent tenté de les assimiler : elle se confirme encore davantage pour ceux qui, comme le marché à façon, comportent des éléments empruntés à différents contrats nommés. La dualité qui résulte dans le marché à façon de la coexistence d’une obligation de faire et d’une obligation de donner, et qui nous à conduit à donner à ce contrat un statut propre, n’est pas en effet spéciale à cette convention; certains autres contrats innomés participent d’une dualité identique. Ainsi le report qui en la forme se résout en une double vente, l’une au comptant, l’autre à terme peut être considéré, par ailleurs, comme « un prêt à intérêt dans lequel le reporteur joue le rôle de prêteur et le reporté celui d’emprunteur,

David 12

les titres formant le gage, le prix du marché au comptant la somme à rembourser et la différence entre les deux prix le montant de l'intérêt »1. Pareillement la convention par laquelle une personne acquiert l’usage d’un coffre-fort dans une banque ou d’une place pour sa voiture dans un garage, convention que certains qualifient de contrat de garde, participe concurremment de la nature juridique du dépôt et de celle de louage de chose. De même le « contrat d’hôtellerie » peut s’analyser en un mélange de vente, de dépôt, de louage de chose et de louage d’ouvrage.

Toute la difficulté consiste alors à établir le dosage de ces divers éléments constitutifs du contrat et de trouver ainsi un régime juridique qui soit conforme à l’intention des parties et qui convienne à la fois aux besoins de la pratique

et au but économique du contrat.

En ce qui concerne le marché à façon qui, nous l’avons vu?, participe en quelque sorte de la nature du louage d’ouvrage et de celle de la vente, il sera donc possible de faire intervenir, dans une mesure variable, les règles consacrées par le Code civil pour les contrats voisins de vente ou de louage d'ouvrage. Ces règles ne correspondent cependant pas tout à fait aux exigences propres du marché à façon et ne résolvent que d’une manière incomplète ou mal adaptée les problèmes soulevés par son exécution. La juxtaposition indivisible dans ce contrat d’une livraison de marchandises et d’un travail à effectuer, la dualité inséparable des obligations nées du marché entraînent en effet des conséquences différentes de celles que le législateur a prévues pour les simples contrats de vente ou de louage d’ouvrage. On comprend alors que le droit professionnel et syndical se soit substitué, pour la réglementation technique du marché à façon, au législateur défaillant : actuellement en effet la plupart des difficultés créées par l’exécution du marché à façon sont résolues par des clauses diverses de formulaires préétablis : ce sont ces clauses qui, plus encore que les dispo-

1. Lyon-Caenet Renault et Amiaud, Traité de droit commercial, p.827, n°846. 2. Cf. supra, p. 41 et suiv.

sitions de la loi, réglementent les conditions du transfert de propriété et des risques, limitent à la réparation ou au remplacement de la chose défectueuse les effets de l’action en garantie, règlent les conséquences de l’inexécution du marché par l’une ou l’autre des parties...

Mais « l'égalité » qui règne dans le Code est purement théorique, c’est une égalité civile, c’est-à-dire de condition juridique, non une égalité de forces »1, Lorsque ces formulaires et ces cahiers-types émanent d'organismes puissants, ne se-trouve-t-on pas en présence de véritables contrats d’adhésion, et ne convient-il pas de donner aux tribunaux le moyen d’empêcher l’exploitation de la faiblesse ou de la nécessité, de prévenir tout abus de la puissance économique ?

Ce n’est pas à dire qu’une intervention du législateur en notre matière soit nécessaire, qu’une réglementation légale du marché à façon soit indispensable ; si l’existence dans notre droit de contrats spéciaux facilite parfois les manifestations du commerce juridique, souvent, d’une façon indirecte, elle paralyse dans une mesure inquiétante sinon dangereuse, le principe de l’autonomie de la volonté : « Tous les contrats, écrit M. Ripert?, connaissent à l’heure actuelle une réglementation qui chaque jour devient plus étroite. À chaque instant, par l’effet de la loi, un contrat se détache du groupe qui est encore sous le signe de la liberté pour venir se placer dans le groupe des contrats rigides soumis à la contrainte étatique. Sans doute l’article 1134 demeure-t-il comme le grand principe constitutionnel du commerce juridique, consacrant la liberté des conventions. Mais la convention en soi n’existe pas et une série de lois décrivent les conventions usuelles, les suivent dans toutes leurs modalités et en fixent les conditions d’application. Le législateur substitue ainsi au libre contrat du Code civil une forme qui est mi-contractuelle, mi-légale, dans laquelle la déclaration de volonté n’est plus nécessaire que pour

1. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, p. 178. 2. Ripert, id., p. 302 et suiv.

reconnaître la soumission de l’une des parties à la situation imposée par la loi ».

Profondément attachés au principe de l’autonomie contractuelle qui constitue un des fondements les plus traditionnels de notre droit, nous nous élevons contre cette emprise sans cesse croissante de l’activité du législateur sur la liberté des individus, contre cette sorte de « socialisme d'Etat »1 qui impose l’obligation de veiller sur tous les contrats privés pour qu’ils ne viennent pas déranger l’économie dirigée.

Sans doute il est utile de chercher à donner un cadre rationnel aux diverses conventions et à en préciser la réglementation, et «le Droit civil a pour devoir de constater les situations actuelles, de leur donner des règles précises et de satisfaire les desiderata de la pratique »?. Mais en matière de contrats plus que partout ailleurs, l’évolution est une vérité qui s'affirme, la loi qui s’impose : le rôle du législateur paraît être alors moins d’établir une réglementation rigide de certains types de conventions que d’insérer dans les Codes des principes généraux qui puissent s’appliquer à tous les contrats, et à cet égard, notre technique juridique moderne pourrait utilement se perfectionner, nous l’avons vu, en admettarit, à l’exemple de plusieurs législations étrangères, la possibilité d’une rupture anticipée des. contrats.

« L'office de la loi, déclare Portalis dans l’Exposé des motifs du projet de Code civil, est de fixer par de grandes vues, les notions générales du droit, d'établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. »5.

Ce qui importe, c’est que les tribunaux chargés de maintenir l’unité du droit et de veiller sur ses progrès trouvent, dans les principes généraux qu’ils ont pour mission de faire respecter, la possibilité de trancher, conformément à la volonté des parties ou au but économique du contrat, les