Cassius, Inst., III

Cette distinction, peut-être rationnelle, n’était paspratique dans un temps où le formalisme de la procédure exigeait la qualification exacte et rigoureuse du contrat en vertu duquel l’action était intentée; aussi Justinien adopta-t-il la solution simpliste déjà proposée par Sabinus qui considère l’opération comme une vente, sauf dans l'hypothèse où il s’agit de la construction d’un édifice, auquel cas, malgré la fourniture de matériaux, lentrepreneur continue à faire un contrat de louage ?.

« Jtem quaeritur, est-il dit aux Institutes 3, si cum aurifice Titius convenerit ut is ex auro suo certi ponderis cerlaeque formae annulos ei faceret et accipieret, verbi gratia decem aureos, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahi videatur. Cassius ait materiae quidem emptionem et venditionem contrahi, operae autem locationem et conductionem. Sed Placuit täntum emptionem et venditionem contrahi ».

A l’appui de cette doctrine, les interprètes faisaient remarquer qu'il y a peu de différence entre la vente d’objets déjà fabriqués et la convention par laquelle un artisan s'engage à livrer pour un certain prix des objets qu’il doit fabriquer avec sa matière. Toutefois on admettait à cette règle un tempérament : si la matière principale était fournie par le maitre de l’ouvrage et que l’ouvrier n’avait eu qu’à fournir des accessoires sans grande valeur ou importance, l’opération conservait son caractère de louage d’ouvrage ou d'industrie.

Héritier pour une large part du Droit romain, notre Ancien Droit français reprend les mêmes conclusions : « le preneur, déclare Domat 4, est quelquefois seulement chargé d’un simple ouvrage, comme un graveur à qui on donne un cachet à graver ; ou d’un simple travail comme un voiturier, ou de fournir la matière de l’ouvrage avec son travail comme un architecte qui fournit et sa conduite et les matériaux. Si l’ouvrier donne toute la matière et son ouvrage, tel qu'il en a été convenu pour un certain prix, Comme si un orfêvre

1. Gaius, II1-147 ; Javolenus, D. 18.1.65 ; Pomponius, D. 18.1.20. 2. Pomponius, D. 18.1.20,; Paul, D. 19.2.22.