HISTORIQUE

} $ 1. — Droit romain.

Vir absens urorem ducere postest, femina absens nubere non potest. Nous trouvons les conditions de ce mariage et les raisons de la distinction entre l'absence de l’homme et de la femme dans un texte de Pomponius au « Digeste », livre V, xxum, 2: L'homme absent peut se marier : il transmetra, à cet effet, son consentement par lettre ou par nuncius. Mais ce consentement ne suffisait pas. A cette époque, le mariage reposait peut-être plus encore sur la deductio mulieris in domum mariti que sur un échange de consentements. Rien encore ne rendait le mariage public, c'était un acte purement familial et non pas, à proprement parler, un acte juridique. La Loi n'avait posé aucune règle bien précise sur sa formation, exclusivement régie par la coutume des ancêtres et la Jurisprudence des Pontifes. Le consensus des époux n'avait plein effet que si la communauté d'existence pouvait immédiatement commencer. C’est précisément la cérémonie de la fraditio in domum marili qui rendait public le mariage. Quand le mari était absent, cette cérémonie subsistait ; la femme, solennellement déducta in domum marili, commençait à vaquer aux soins du ménage el prouvait bien ainsi son intention de se tenir à la disposition de son mari quand il serait de retour,

Tout au contraire, l'absence de la femme rendait le mariage impossible, car cette déduclio aurait, dans ce cas, perdu toute sa

ET pe signification symbolique. En effet, le mart ne pouvait ètre conduit au domicile de la femme ; ce n'était pas là le domicile légal du martage el lon ne pouvait pas dire qu'il eût sa femme à sa disposition, ne pouvant pas la forcer à rentrer chez elle.

Mais alors comment distinguer le mariage de l’union irrégulière sous ses deux formes : concubinat et concubinage ? La réponse était que le mariage supposait l'intention du mari d'avoir une épouse légitime, de lélever à son rang, de la rendre son égale, el la volonté correspondante de la femme. C'est ce qu'on appelait l'affectus maritalis. Ainsi s'explique la définition romaine du mariage, qui met en relief l'entrée de l'épouse dans la condition religieuse et civile du mari :

Individuæ, vitæ consuetudo, consortium omnis vitæ, divini alque humani juris communicatio.

Créer l'égalité entre les deux époux (Planiol, IF, p. 2) était le caractère fondamental du mariage romain. C'était cela qui distinguait le mariage de l'union irrégulière et non pas l’indissolubilité, puisqu'elle n'existait pas. Au contraire, dans les temps modernes, le mariage est indissoluble ou dissoluble, seulement dans certains cas el sous certaines conditions.

$ 2. — Ancien droit français.

Dans l’ancien Droit, le mariage par procureur resta licite, mais, à l'exemple du Droit Germanique, la déduction romaine fut remplacée par une nouvelle cérémonie, dans laquelle le procureur jouait un rôle assez singulier : non seulement il devait apporter le consentement de l'époux absent, mais ü devait aussi, le premier soir, prendre sa place. Il devait coucher avec la jeune épousée, mais tout armé, le bras droit et le pied droit nus, une épée entre eux.

Plus tard, quand la théorie des spousalia fut admise, le

mariage, contrat purement consensuel, put être contracté entre

absents par mandataire, Le vieil usage germanique disparut £ JC mandataire devait simplement apporter le consentement de son mandant : c'élait l'application logique de l’idée romaine du contrat. Du reste, celle opinion, admise dans la Glose du Décret CG. XXX, n° 15, fut sanctionnée par un Décret d’Innocent IT. La distinction qu'avait établie le Droit Romain entre l'absence de l'homme et de la femme disparut et jure canonico on décida que la Loi devait être la même pour les deux conjoints, puisque dans les deux cas le seul consentement de l'époux absent importait. Cependant, comme les verba avaient une grande importance dans le mariage ancien, il sembla qu'il fut impossible entre absents, précisément à cause de l’impossibilité matérielle d'échanger les paroles sacramentelles. On écarta cette difficulté en soutenant que le mandataire prononcerait ces paroles au lieu et place de son mandant et on créa même une formule spéciale pour ce cas. Il s’ensuivit qu'au lieu d’une lettre ou d’un simple nuncius, comme à Rome, il fallut un véritable procurator, tenant la place de son mandant. Trois conditions étaient exigées :

1° Il fallait une procuration spéciale pour épouser la personne nettement déterminée dans la procuration ;

2° Le procureur devait contracter lui-même, à moins que le mandant ne lui ait donné la faculté expresse de pouvoir constituer un autre procureur ;

3° Le mandat du procureur ne devait pas avoir été révoqué avant la célébration du mariage.

La révocation de la procuration empêchait la validité du mariage, quoiqu'elle ne fût connue ni du procureur, ni de la personne avec qui il devait contracter. En cela, le mariage différait des autres contrats, auxquels on donne effet contre le mandant lorsque son procureur et celui avec qui il a contracté ont traité de bonne foi dans l'ignorance de la révocation du mandat. La raison de cette différence, dit Pothier, est que « le consentement des parties est tellement de l'essence du mariage

he au temps auquel il se contracte que lorsqu'il a cessé par la révocation de la procuration, quoique ignorée, il ne peut pas se suppléer par quelque cause que ce soit ».

Lorsque, en 1563, le Concile de Trente décida que le consentement ne suffisait plus, que la célébration en présence du proprius parrochus et des témoins élait indispensable, la règle pour les mariages par procureur, jusque-là admise par l'Eglise, sembla inapplicable. Cependant, comme on tenait à conserver ces sorles de mariage, on fit ressortir que la nouvelle règle du Concile de Trente avait surtout été édictée contre les mariages clandestins. Dans le cas du mariage par procureur, au contraire, le mariage ne sera pas secret, puisque dans toutes les cérémonies le procureur remplacera le mandant., Quant au mandataire, on se demanda si c'était un mandat ordinaire ou s’il devait être donné en présence du proprius parrochus et des deux témoins.

On s'écarta du Droit Commun et on admit qu'un mandat onné dans les formes ordinaires suffirait. On alla même jusqu'à conclure que le prêtre devant qui se célébrerait le mariage n'avait pas à juger la réalité du mandat et la valeur du mandataire. On était, d’ailleurs, très large pour le choix de ce mandataire : on n'’exigeait de lui aucune qualité d'âge ou de sexe. En résumé, on arrivait à considérer les deux parties comme juridiquement présentes, la partie absente étant représentée par mandataire,

Les théologiens ne furent jamais bien d'accord sur la nature de ces mariages. Les uns les regardèrent comme de véritables marjages, avant môme Îa ratification en personne, qu'ils disent toujours être nécessaire, Les autres ne regardent ces mariages comme sacrements qu'après la ratification des parties.

Du reste, depuis le Concile de Trente, la célébration du mariage par procureur n'a plus de sens, puisqu'elle n'empêche pas qu'une autre célébration entre les parties elles-mêmes ne soil nécessaire,

Pour des raisons de haute convenance, les mariages par procureur furent toujours admis pour les mariages de souverains et princes du sang lorsque la princesse qu'ils demandaient en mariage demeurait dans un pays éloigné,

Le fondé de procuration et la future épouse se rendaient ensemble à l’église, où avaient lieu les cérémonies ordinaires du mariage! Il était môme autrefois d'usage qu'après la cérémonie, la princesse se mit au lit el qu'en présence de toute la cour, le fondé de pouvoir, élant armé d’un côté, mit une jambe bottée sous les draps de la princesse. Il en fut fait ainsi lorsque Maximilien d'Autriche, roi des Romains, épousa par procureur Anne de Bretagne.

Frédéric HF et Eléonore de Portugal, Maximilien et Anne d'Autriche, Henri I et Marie de Médicis s'étaient déjà mariés par procuration.

Plus près de nous, c'est encore par procuration qu'eut lieu, le 2% février 1939, le mariage de Madame avec l'infant don Philippe, troisième fils de Philippe V, roi d'Espagne, et d’'Elisabeth Farnèse. La première cérémonie $e fit dans la chapelle de Versailles ; « le cardinal de Rohan, grand aumônier de France, demanda au Due d'Orléans, si, comme procureur de don Philippe, il prenait Madame Louise-Elisabeth de France pour sa femme et légitime épouse. Il fit pareille question à la princesse et leur donna la bénédiction nuptiale ». Le mariage fut définitivement célébré à Alcala.

Ferdinand, prince des Asturies, épousa, au nom du Dauphin de France, Marie-Thérèse-Antoinette-Raphaële, infante d'Espagne, sa sœur. Le mariage fut célébré à Madrid le 18 décembre 1744, et la seconde bénédiction nuptiale fut donnée dans la chapelle du château de Versailles le 23 février 1745. Le Dauphin de France, étant devenu veuf, épousa, à Dresde, la princesse de Saxe par procureur, et, le 9 février 1747, ce prince et celte princesse reçurent à Versailles la bénédiction nuptiale des mains du coadjuteur de Strasbourg.

Rappelons, enfin, pour en finir avec les mariages princiers par procureur, que Napoléon 1 se maria par procuration à Vienne le 11 mars 1810 et que la célébration fut renouvelée à

Paris le r°° avril 1810.

S 3. — Code civil.

Le mariage par procuration n'a pas été admis par le Code. Les futurs époux doivent se présenter en personne devant l'officier de. l'état civil. La Loi ne le dit expressément nulle part, mais partout elle suppose la présence réelle des deux époux.

Nous croyons qu'il est permis de conclure et des textes et du caractère essentiel du mariage, que la présence des époux s’impose, en ce sens, du moins, que l'officier de Fétat civil doit refuser de procéder à la célébration du mariage en présence d'un mandataire.

L'article 36 du Code Civil porte : « Dans les cas où les parties intéressées ne seront point obligées de comparaître en personne, elles pourront se faire représenter, etc... »

La Loi dit : dans les cas ! il y en avait donc au moins un autre avec celui du divorce par consentement mutuel (ancien art. 294) ; or, il est à supposer que ce cas est celui de la célébration du mariage ; d'abord parce que ja loi qui exigeait la présence des parties elles-mêmes, pour dissoudre le mariage, a dû vouloir cette présence pour le former ; ensuite, parce que cette intention résulte de la discussion au Conseil d'Etat sur les articles 146 et 180, au cours de laquelle le premier consul lit remarquer, sans soulever de contradiction, que le mariage

ne pouvait plus avoir lieu qu'entre personnes présentes (r) ;

(1) Séance du 24 frimaire an X. — Au cours de la discussion du titre V (Du Mariage), chapitre 1%, article > (correspondant à l’article 146 du Code Civil), ainsi conçu: « Il n'y à point de mariage lorsqu'il n'y a pas de consentement », le Premier Consul dit sans être contredit: « Les principes

enfin, parce que les articles 74 et 59 parlent loujours des parties et ne supposent même pas qu'elles pourront se faire représen: ter par un: fondé de pouvoir comme la loi a pris soin de le dire dans d'autres cas (art. 933).

Sans doute la lecture de certaines pièces n’est pas prescrite à peine de nullité, mais elle témoigne de l'esprit de la Loi ; elle prouve que la Loi tient à la présence des parties. Faite à un mandalaire cette lecture, du reste, devient ridicule.

Le mariage réside dans l'engagement libre des personnes. Il laisse supposer que ceux qui s'enchaînent à jamais l’un à l'autre se sont vus, observés, agréés ; il laisse supposer qu'ils sont en présence, se voient, s'observent et témoignent qu'ils s'agréent. [Il faut que leur volonté soit entière et certaine au moment de la célébration, qu'ils la déclarent, eux-mêmes, publiquement à l'officier de l'état civil. Leur présence devant ce magistral est une précaution nécessaire contre l'erreur ou la contrainte, Ne peut-il, en effet, arriver quelquefois qu'une admonestation sévère ou paternelle du maire rende la liberté du consentement à un jeune homme ou à une jeune fille, venus devant lui, sous l'empire de la peur ou de fallacieuses promesses À

Le contrat par procuration est contraire à la raison de la Loi et avec Vazeilles (1) nous dirons qu'on ne doit pas le croire permis parce que la Loi ne l’a pas défendu, mais qu'on doit le juger interdit parce qu'elle ne l’a point autorisé.

La théorie de la présence indispensable des époux à la célébralion du mariage se trouve consacrée par un arrêt (le seul en la matière) de la Cour de Bastia du 2 avril 1849 (2). invoqués ont été imaginés dans le temps où les mariages pouvaient être contractés par procuration. — Ils sont devenus sans objet depuis que le

mariage n'a plus lieu qu'entre personnes présentes. Et M. Rœderer ajouta : « Au moment où le mariage est formé, les époux

sont en présence, etc... » rs (x) Vazeilles, Traité du Mariage.

(>) La Cour: Considérant que les lois, en entourant le mariage de solen-

= 12 ee

Le Code Civil italien, pour rendre toute controverse impossible, exige textuellement que lune et Fautre des parties réponde PERSONNELLEMENT à l’interpellation de l'officier de l’état civil (art. 94).

Mais, mème en l’absence d'une telle précision, la nécessité d'une réponse personnelle résulte des exigences de la situation.

I faut, de plus, nous le répétons, réserver à chacun des deux époux la possibilité d'être influencé par les circonstances qui peuvent se produire jusqu'au moment du « oui » sacramentel. On a vu, très souvent, en effet, une des parties répondre négativement à la question posée par le maire, soit qu’un incident venant de se produire l'ait éclairée, soit que pour la première fois, elle se soit sentie libre et protégée dans sa liberté.

Les derniers échos de la controverse se sont, du reste, évanouis aujourd'hui en présence du texte de la Loi du 4 avril 1915 qui vient apporter une dérogation formelle à la règle de

la nécessité de la présence.

nité, ont prescrit pour sa célébration des formalités dont l’accomplissement peut seul en assurer la validité, les avantages et le but; considérant que si, dans les actes ordinaires de la vie privée et qui ne se réfèrent qu’à des intérêts matériels, les parties peuvent se faire représenter par des mandataires, la présence des époux à la célébration du mariage est une condition tellement essentielle qu'on ne saurait y suppléer autrement; considérant qu'il importe à la stabilité, à la paix des familles, que les membres de la Société qui se proposent de s'engager dans les liens du mariage y soient amenés par une volonté réfléchie, déterminée, persévérante, qu'elle soit exprimée au moment solennel où leur union reçoit la sanction légale ;* considérant qu'une procuration peut bien prouver que lorsqu'elle a été donnée, la personne absente avait l'intention de contracter mariage, mais elle ne garantit pas que cette intention ait été la même le jour de la célébration; que c’est autant pour s'assurer de cette volonté que pour éviter les inconvénients résultant des mariages par procuration qu'ont été conçus les articles 75 et 76 du Code Civil, dont les dispositions ne permettent pas d’admettre la possibilité des mariages hors de la présence des époux. Par ces motifs, déclare, etc.