I. La subrogation réelle

Les auteurs qui étudient sur le terrain du droit interne la composition de la masse à partager, y font entrer les biens subrogés aux biens indivis. Tous admettent, en effet, que la

subrogation réelle doit jouer à l’intérieur d’une masse indivise, qu'il s'agisse de l’indivision héréditaire ou de l’indivision qui suit la dissolution de la communauté. L'institution est d'autant plus utile que les indivisions tendent plus à se prolonger, parce qu'il se produit alors plus de changements dans la composition de la masse indivise. Il importe peu qu’en vertu de l'effet déclaratif du partage, la période d’indivision se trouve rétroactivement anéantie. Cette rétroactivité n’est pas telle que le partage doive porter sur les biens mêmes qui se trouvaient au jour de l'ouverture de la succession ou de la dissolution de la communauté. L’effet déclaratif ne joue pas avant le partage, il affecte les biens compris dans le partage et la rétroactivité qu'il implique ne peut avoir pour conséquence d’exclure du partage les biens qui ne figuraient pas à l’origine dans l’indivision. C’est précisément en vertu de la subrogation réelle que l'effet déclaratif s’applique aux biens nouveaux comme il se serait appliqué aux biens remplacés et qu’il remonte, non pas au jour où le bien nouveau est entré dans l’indivision, mais au jour où l’indivision a commencé. Il n’y à pas, au jour où se produit la substitution, une novation de l’indivision, en ce sens qu’une indivision conventionnelle serait substituée à l’indivision successorale ou « post communautaire ». La Cour de Cassation a donné de ce principe une expression parfaitement claire lorsqu’à propos de l’indivision successorale elle a déclaré que «la créance remplaçant l’immeuble dans la masse de la succession, devient elle-même, quoique n'étant pas née dans la personne du défunt, un effet de la succession * ». Le prix de l’immeuble licité est une valeur successorale indivise, comme le serait encore le bien, meuble ou immeuble, acquis avec le prix.

Ce n’est pas ici le lieu de reprendre dans son ensemble la théorie de la subrogation réelle. Nous n’en traitons qu’en fonction du partage et de l’indivision. Il convient cependant, pour que les développements qui vont suivre soient clairs, de rappeler brièvement les traits principaux de cette théorie.

Dans la doctrine classique, le domaine de la subrogation

* Ch. Réun. 5 déc. 1907, D. 1908, 1, 113 ; S. 1908, 1, 5 (Chollet Dumoulin).

réelle est défini par les deux adages célèbres empruntés aux glossateurs : in judiciis universalibus, pretium succedit loco rei et res loco pretii ; in judiciis singularibus, pretium non succedit loco rei, nec res loco pretii. Ainsi, c’est seulement dans une universalité juridique que le bien nouveau se trouve subrogé au bien qu'il remplace. La subrogation n’est pas admise en principe, lorsqu'il s’agit de biens individuellement considérés, pris ut singuli. D'autre part, lorsque la subrogation a lieu, elle fait acquérir au bien nouveau la « qualité juridique » du bien ancien : subrogatum sapit naturam subrogali.

La doctrine moderne critique cette conception traditionnelle *. Elle se rattache, pour la subrogation, exclusivement à l’idée d’universalité juridique. Elle admet la subrogation « toutes les fois qu'il s’agit de conserver à sa destination la valeur d’un bien soumis à une affectation spéciale et toutes les fois qu’il s’agit d'assurer la restitution d’une masse de biens ». Elle conteste, d’autre part, que la qualité juridique du bien nouveau se trouve modifiée : la subrogation a seulement pour effet de le soumettre à l'affectation ou à l’obligation de restitution dont le bien ancien était l’objet.

Il faut reconnaître que la jurisprudence ne va pas aussi loin. Elle répugne à consacrer la subrogation en dehors des cas prévus par la loi. Elle se refuse à considérer que la seule affectation d’un bien isolé à un objet déterminé puisse justifier la subrogation et paraît ne tenir compte de l’idée d'affectation qu’en présence d’une masse de biens constituant une universalité *.

En ce qui concerne l’indivision, il n’est pas douteux que la subrogation réelle se justifie également dans le système de la doctrine et dans celui de la jurisprudence.

Tout d’abord la masse indivise, succession ou communauté, constitue certainement, au sens de la jurisprudence, une universalité juridique. Cela apparaît clairement pour la succes-

1 Cf. Pramoz et Rieerr, Traité Pratique, t. HI, par Picard, n° 26

el suiv.

2 Cf. Req. 28 février 1899, D. 1905, 1, 128 ; Civ. 17 août 1910, S. 1913,

sion, qui n’est pas autre chose que le patrimoine du défunt. Cela est aussi vrai de la masse des biens communs.

Si on veut écarter la notion d’universalité, la subrogation peut encore se justifier par l’idée d’affectation entendue dans un sens assez large. Les biens héréditaires ou les biens communs peuvent être considérés comme affectés à l’indivision, dont ils ne peuvent sortir que par le partage. La subrogation réelle est une conséquence de l’état d’indivision.

S'il est indifférent, en droit interne, de choisir l’une ou l’autre explication, on pourrait croire, tout d’abord, qu'il n’en va pas ainsi sur le plan international, et que la solution du conflit de lois peut n'être pas la même selon la théorie adoptée. Nous pensons, au contraire, qu’en toute hypothèse, la compétence appartient à la loi de la situation du bien aliéné ‘.

Si la subrogation réelle est considérée comme une conséquence de l’état d’indivision, l’application de la loi de situation se justifie parfaitement. C’est en effet la lex situs qui détermine de façon générale le régime juridique de l’état d’indivision.

Le rattachement de la subrogation réelle à l’idée d’universalité paraît demander au contraire l’application de la loi du titre, loi de la succession ou de la communauté. Il faut en effet alors appliquer la loi qui régit l’universalité, c’est-à-dire les biens considérés dans leur ensemble, ut universi : n’est-ce pas la loi de la masse indivise qui répond à cette définition ? En matière de succession mobilière, on distingue précisément entre la loi de la situation effective, qui détermine le régime des biens pris ut singuli, et la loi du domicile du défunt, qui régit l’universalité mobilière, fictivement située en ce lieu. De même, la communauté, en tant qu'universalité, est régie par la loi du régime matrimonial (qui est le plus souvent la loi du domicile matrimonial).

Nous ne croyons pas, cependant, que la subrogation réelle dépende de la loi de l’universalité ainsi définie.

* Telle est la solution proposée incidemment par MM. Maury et Vialleton dans PLanior et RiPERT, Traité Pratique de Droit civil, t. IV, n° 501. Mais ceux-ci se bornent à une simple affirmation sans explication. C'est cette explication que nous avons cherchée.

En ce qui concerne en particulier la succession mobilière, la loi du domicile du défunt ne régit l’universalité que dans la mesure où il s’agit d’en réglementer la dévolution et la transmission. Une fois la transmission réalisée, le régime des biens indivis, considérés ut universi, pose une tout autre question : la loi du domicile du défunt n'intervient pas nécessairement. De même pour la communauté, la loi du régime matrimonial, c'est-à-dire, pour la jurisprudence française, la loi expressément ou tacitement choisie par les époux, détermine la part de chacun. Mais, pendant la période d'’indivision qui suit la dissolution, le régime des biens communs, considérés ut universi, ne dépend pas nécessairement de la même loi.

Il y a plus, et on peut se demander si la notion d’universalité est bien la même en ce qui concerne la transmission et l’organisation de la masse indivise.

En ce qui concerne la transmission, la masse indivise constitue une seule universalité, même s’il y a des biens dans différents pays. Telle est, au moins, la solution admise en matière de succession mobilière et de communauté. Le droit français admet cependant qu'il y a, au contraire, autant d’universalités immobilières que d'immeubles situés dans des pays différents.

En ce qui concerne l’organisation de la masse indivise, nous croyons que cette limitation territoriale de l’universalité s’étend à la succession mobilière et à la communauté. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que la notion d’universalité est une notion juridique qui, par conséquent, sur le plan international doit être rattachée à un système de droit déterminé.

Or, s'agissant de l’organisation de la masse indivise, ce système ne peut être que celui du pays de la situation des biens : les biens indivis situés dans un pays déterminé ne constituent une universalité que si la lex situs l’admet. On revient ainsi, après un détour, à la compétence de la lex rei sitae en matière de subrogation réelle.

Mais ne faut-il pas alors admettre que la subrogation réelle ne peut se produire que dans les limites territoriales, entre biens situés dans le même pays ? Bien que cette conclusion puisse paraître excessive, elle n’est cependant pas complète-

ment inexacte.

Nous savons, en effet, que dans la conception française, et selon l’expression même de la Cour de Cassation, la subrogation réelle a pour effet de soumettre le bien nouveau aux mêmes règles qui régissaient la condition du bien aliéné. Or cet effet se trouve nécessairement limité, lorsque le bien nouveau est situé dans un pays différent. C’est que le bien nouveau reste nécessairement sous l’empire de la loi de situation pour tout ce qui concerne le régime de l’indivision ; et les dispositions de cette loi peuvent être différentes de celles qui régissaient le bien aliéné. Ainsi la loi de situation du bien nouveau peut ne pas admettre l'effet déclaratif du partage, alors que la loi de situation du bien ancien l’admettait ; ces deux lois peuvent être différentes quant à la durée de l’indivision, à la validité des conventions d’indivision. On ne peut plus dire, dans ces conditions, que le bien nouveau sera soumis aux mêmes règles que le bien ancien. Toutes les règles qui se rattachent au droit de la propriété peuvent être différentes. Il n’y a véritablement subrogation que pour les règles qui se rattachent à la confection des parts, dans la mesure, tout au moins, où la loi de la masse indivise est unique’. Il s’agit donc d’une subrogation à effet limité. On pourrait dire qu'il n’y a pas subrogation du bien nouveau au bien ancien, mais seulement de la valeur représentée par le bien nouveau à la valeur représentée par le bien ancien. Encore cette subrogation limitée ne peut-elle se produire que si la loi de situation du bien nouveau l’admet. Cette loi doit, en effet, intervenir pour décider si l’indivision portant sur le bien nouveau est une indivision successorale ou « post communautaire » lorsque le bien aliéné faisait partie d’une succession ou d’une communauté.

Il faut cependant remarquer, pour conclure, que ces difficultés ne sont pas de nature à se présenter souvent dans la pratique *. Le cas le plus fréquent d'application de la subrogation

* Pour les conséquences de la pluralité de lois successorales, cf. infra, pp. 118 et suiv.

* Nous avons vainement cherché une décision de jurisprudence. L'espèce étudiée au chapitre IV, section I, concerne, selon nous, une question différente.

réelle dans l’indivision est celui de la vente ou licitation d’un immeuble indivis, la créance du prix étant substituée à l’immeuble vendu ou licité. Hors le cas où l’adjudicataire débiteur est domicilié à l’étranger, cette créance est fictivement située dans le même pays que l’immeuble. Seulement, une nouvelle difficulté naît alors, tenant à ce que le prix constitue une valeur mobilière. Nous aurons plus tard à l’examiner.

IT. L'indivision des créances

L'application de la ler rei sitae à la subrogation réelle étant ainsi justifiée, il reste à montrer comment la même loi est appelée à résoudre la seconde question dont nous nous sommes proposé l’examen dans cette section, celle de l’indivision des créances.

La question ne se pose, bien entendu, que pour les créances dont la division de plein droit se conçoit. Les créances ou parts sociales indivisibles par nature font toujours partie de l’indivision. On peut seulement se demander quelle loi détermine le caractère divisible ou indivisible d’une créance : est-ce la loi de l’obligation, ou la loi de la situation fictive de ce meuble incorporel ? Ces deux lois se confondent en général, lorsqu'il s’agit de parts sociales : la loi de la situation fictive, comme la loi de l’obligation, est celle du siège social de la société débitrice. Il peut en être autrement pour les créances ordinaires qui, fictivement situées au domicile du débiteur, sont régies en tant que biens par la loi de ce lieu, tandis que l’obligation peut être soumise à une autre loi, choisie par les parties en vertu du principe d'autonomie de la volonté. Il nous paraît certain que le caractère divisible ou indivisible, touchant à la nature de l’obligation, dépend de la loi du contrat, et non pas de la loi de la situation fictive du meuble incorporel que la créance constitue.

Lorsque la loi de l'obligation admet que les créances peuvent se diviser, il n’en résulte pas immédiatement que ces créances soient soustraites au régime de l’indivision. Et c’est ici une seconde question qui se pose, distincte de la première.

La loi de l'obligation n’a plus à intervenir, on ne peut hésiter qu'entre la loi de la situation et la loi de la masse indivise.

La détermination de la loi applicable dépend encore ici de la qualification de la règle. Il est donc nécessaire de rappeler quel est, à cet égard, le point de vue du droit français interne.

Le problème est bien connu. L'article 1220 C. Civ., au Titre des Obligations, pose le principe de la division de plein droit des créances entre les héritiers au décès de leur auteur. D'autre part, l’article 832 prescrit de faire entrer dans chaque lot, s’il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même nature et valeur. Il y a, entre ces deux textes, une contradiction que la doctrine et la jurisprudence se sont efforcées de résoudre.

Tout d’abord, il convient d’observer que la jurisprudence a, depuis longtemps *, renoncé à appliquer l’article 1220 au partage de communauté, en se fondant principalement sur ce que l’article 1470 C. civ. qui étend au partage de communauté les règles du partage successoral, renvoie au seul titre « Des Successions » dont l’article 1220 ne fait pas partie. L’argument est sans doute spécieux. Nous ne voulons ici retenir que le résultat : les créances font partie de l’indivision qui suit la dissolution de la communauté.

En matière successorale, les auteurs et les tribunaux ont été plus embarrassés. Il était difficile de ne pas tenir compte de l’article 1220, dont les termes sont formels.

Deux systèmes se sont succédés pour concilier les deux textes *. Un premier système comportait une distinction entre la période d’indivision et la période postérieure au partage. L’article 1220 s’appliquait pendant l’indivision, mais les créances étaient néanmoins placées dans la masse partageable, et l’attribution d’une créance avait un caractère déclaratif. Les actes de disposition faits par chacun des copartageants pendant l’indivision étaient maintenus, mais l’attribution n’exigeait pas une signification au débiteur : le partage des créances n'était pas rétroactif, mais il était déclaratif.

" Civ. 24 juillet 1837, S. 37, 1, 166 ; plus récemment Req., 13 janvier 1909, S. 1911, 1, 441, note Naquet.

* Cf. Caprranr, article précité Rev. Cril., 1924, pp. 19 et suiv.

La doctrine se rallie plus volontiers aujourd’hui à un second système, qui paraît bien être aussi celui de la jurisprudence. Dans ce système on distingue, d’une part, les rapports des cohéritiers avec le débiteur, d'autre part, les rapports des cohéritiers entre eux. Au regard du débiteur, la créance se divise de plein droit, il peut la payer et la compenser divisément. Mais dans Îles rapports des cohéritiers entre eux, l’attribution de la créance rétroagit au jour de l’indivision et l’attributaire peut faire tomber toutes les cessions consenties ou saisies-arrêts pratiquées sur les parts de ses cohéritiers : le partage est déclaratif ef rétroactif. Ainsi les créances figurent dans le partage dans les mêmes conditions que les biens indivis. On peut dire que dans les rapports des cohéritiers entre eux, les créances font partie de l’indivision.

S'agissant du fonctionnement interne de l’indivision, des rapports des copartageants entre eux, la solution est donc la même pour l’indivision héréditaire et pour l’indivision qui suit [a dissolution de la communauté. Il n’y à de différence qu’en ce qui concerne le droit de poursuite qui, en matière successorale, se divise.

Cette distinction des rapports internes et du droit de poursuite à des conséquences importantes sur le plan international.

La question du droit de poursuite est une question successorale : c’est la loi de dévolution qui s'applique.

Mais lorsque la loi de dévolution admet la division des poursuites, il n’en résulte pas que les créances échappent au régime de l’indivision. C’est là une autre question, qui ne peut être résolue que par la loi de situation de la créance considérée comme un bien. Il s’agit, en effet du fonctionnement de l’indivision, indépendamment de la'source de celle-ci, il s’agit du régime des biens. La lex rei sitae peut seule intervenir, et elle intervient aussi bien dans l’indivision héréditaire que dans l'indivision qui suit la dissolution de la communauté.