I. Maintien de l’indivision comme obstacle au partage

Une solution n’a jamais fait de doute ? : c'est la compétence exclusive de la lex situs en ce qui concerne la durée, c’est-à-dire le maintien ou la cessation de l’indivision. Il importe peu que la loi de dévolution exige ou permette le partage, si la loi de situation des biens exige ou permet le maintien de l'indivision. Réciproquement, l’indivision ne peut être maintenue en vertu de dispositions de la loi successorale si la loi de situation décide que « nul n’est tenu de rester dans l’indivision ». Il y a là une question de qualification dont la solution n’est pas discutée.

La loi compétente pour ordonner le maintien ou la cessation de l’indivision ne peut être que la lex situs, parce qu'il s’agit avant tout du régime de la propriété : la solution adoptée par une législation donnée a toujours une justification d’ordre social ou économique. La loi qui régit la succession n’a pas à intervenir.

Un certain nombre d'auteurs ont fait intervenir en cette matière l’idée d'ordre public *, et prétendu que la règle de l’article 815 C. civ. s’appliquait nécessairement à tous les biens situés en France en tant que règle d’ordre public. Il faut voir là une manifestation de l’extension abusive donnée à la notion d'ordre public, tendance abandonnée par la doctrine la plus moderne : l’ordre public n'intervient plus, dans la conception nouvelle, que pour faire échec à l’application d’une loi étrangère normalement compétente, à laquelle la loi française se trouve substituée à titre exceptionnel. D'ailleurs lorsqu'on rattache à l’ordre public l’application de l’article 815 C. civ. aux

* Champcommunal, p. 405 ; Weiss, L. IV, p. 683. Cf. en jurisprudence, Tr. Seine, 12 mai 1891, CI. 92, 497.

? Weiss, IV, p. 683 ; Despagnet et de Boek, n° 370 ; CnAMPcOMMUNAL, op. cil., p. 404.

biens situés en France, on ne donne qu’une solution unilatérale : on ne détermine pas la loi qui fixe la durée d’une indivision de biens situés à l’étranger. Cette loi ne peut être que la lex situs : on ne peut donc partager en France les biens indivis situés dans un pays dont la loi exige le maintien de l’indivision. Les règles qui fixent la durée de l’indivision font partie du régime des biens, non du régime des successions. En particulier l’article 815 C. civ. ne s'applique pas à toute succession régie par la loi française, quelle que soit la situation des biens, mais à tous les biens situés en France, quelle que soit la loi de la masse indivise *.

Le caractère territorial ainsi attribué à la règle de l’article 815 C. civ. doit également être reconnu aux dispositions de lois françaises ou étrangères qui, dans certains cas, prescrivent le maintien de l’indivision et interdisent le partage. Telles sont en France les dispositions de la loi du 12 juillet 1909 sur le bien de famille, et de la loi du 5 décembre 1922 relative à la petite propriété et aux habitations à bon marché. Ces lois qui organisent dans certaines conditions la prolongation de l’indivision relativement à un bien ou à un ensemble de biens déterminé (en général une maison) ont pour but d'éviter le morcellement de la propriété. Elles s'appliquent exclusivement aux biens situés en France. Réciproquement les dispositions analogues d’une loi étrangère ne s’appliquent pas aux biens situés en France alors même que cette loi en régit la dévolution. Une loi qui institue le maintien de l’indivision pour l’ensemble de la succession ou de la communauté (une communauté d’héritiers ou une communauté continuée), ne peut avoir qu'un effet territorial. Une telle institution, bien qu'elle ait pour but essentiel de maintenir la cohésion de la famille, affecte le régime de la propriété ”. La qualification française la rattache donc au régime des biens. Elle ne peut donc produire

1 En ce sens Pillet, II, n° 593.

2 C’est là une des nombreuses manifestations de cette idée que la qualification d’une institution dépend du procédé technique employé autant et peut-être même plus que du but poursuivi (cf. Nmoygr, dans Rev. de Droit int. et de Lég. comparée, 1933, p. 485, note 31).

d'effet en France, les biens situés en France étant soumis à la règle de l’article 815 C. civ :.

Le partage peut enfin rencontrer un obstacle ailleurs que dans une disposition législative organisant le maintien de l’indivision : nous voulons parler de la convention par laquelle’ les coindivisaires s'engagent à ne pas demander le partage, ou à ne le demander qu’au terme d’un délai déterminé. Il arrive aussi qu’un testateur, en gratifiant collectivement plusieurs personnes, leur impose dans l’acte de libéralité la charge de maintenir l’indivision pendant un certain temps. La loi française autorise cette suspension temporaire de l’action en partage, dans l’une et l’autre hypothèse, pour une durée qui ne peut excéder cinq ans. Il n’est pas douteux que cette disposition s'applique, non pas aux successions régies par la loi française, mais aux biens situés en France, qu’elle ne s’appliquerait pas par exemple à des meubles situés à l’étranger, bien que la dévolution en fût régie par la loi française. Ainsi une convention stipulant le maintien de l’indivision pendant dix ans, conformément à la loi italienne, fait obstacle à ce que le tribunal français partage aussi bien les meubles que les immeubles situés en Italie, même si la succession mobilière est régie par la loi française *.

De façon générale toute disposition ayant pour objet de fixer la durée de l’indivision et les limites de la liberté des conventions d’indivision a un caractère territorial *.

1 Comp. un arrêt de la Cour de Bruxelles du 16 juin 1926 (Pas. 1927, II, 77) sur l’application d’une disposition de la loi lettone qui admet la communauté continuée. Il semble que l’arrêt en ait admis au contraire l’application à des biens situés en Belgique.

3 Il a parfois été soutenu que la loi étrangère de dévolution pouvait être appliquée aux biens situés en France lorsqu'elle restreignait les conventions d’indivision dans des limites plus étroites que celles de la loi française. (VaLéry, Manuel, n° 860). Cette opinion ne nous paraît pas exacte. Elle découle de cette idée que la loi de dévolution est normalement applicable, mais se trouve écartée par la loi française au nom de l'ordre public lorsque celle-ci est plus restrictive. Il y a là une erreur de qualification ; la loi de dévolution n’a aucun titre à intervenir parce qu'il s’agit d’une pure question de régime des biens. Quant à l’ordre public, nous montrons au texte qu'il doit être écarté.

* C’est naturellement la loi de la situation qui est également com-

Certains auteurs ont fait en cette matière intervenir l’idée d'ordre public’. Ce serait la considération de l’ordre public qui ferait refuser effet en France à une convention prolongeant l’indivision pour une durée supérieure à cinq ans, alors que cette convention avait été passée sous l’empire d’une loi étrangère plus large que la loi française (la loi italienne, par exemple) loi choisie par les parties, ou loi de la succession mobilière. On reconnaît aujourd’hui que cette solution n’a nullement un caractère exceptionnel, la loi de la situation étant la loi normalement compétente, à l’exclusion de la loi successorale parce que la question se rattache à l’indivision et au régime des biens, non au régime des successions *. C’est pourquoi la loi étrangère régissant la succession mobilière n’aurait aucun titre à s'appliquer aux meubles situés en France, fût-elle plus rigoureuse que la loi française.

La jurisprudence, en cette matière, est peu abondante. On a coutume de citer un arrêt ancien de la Cour d’Alger aux termes duquel les immeubles indivis régis par la loi française doivent être partagés « nonobstant toute convention ou prohibition contraire » *

II. Maintien de l’indivision résultant de la nullité du partage

Lorsque le partage est nul, tout se passe comme si l’indivision n'avait jamais cessé. Les actes faits par les copartageants sur les parts divises sont donc rétroactivement annulés.

pétente pour déterminer si les conventions d’indivision sont ou non opposables aux créanciers des indivisaires.

1 Waiss, DESPAGNET, CHAMPCOMMUNAL, 0p. et loc. cit.

2 C’est sous la rubrique « Droits réels » que la loi du 1° juin 1924 sur l'introduction des lois françaises en Alsace-Lorraine contient la disposition suivante (article 109): «Les conventions antérieurement conclues, relatives aux indivisions, continueront à s’appliquer, mais chaque indivisaire recouvrera, au bout de cinq ans après la mise en vigueur du Code civil, le droit de demander le partage conformément à l’article 815 de ce Code. »

3 Alger, 1% décembre 1885, Revue algérienne et tunisienne de Législation et de Jurisprudence, 1886, p. 67.

Mais à cette rétroactivité il peut être apporté des tempéraments, et certains actes peuvent être maintenus dans une certaine mesure. En toute hypothèse c’est à la lex rei sitae qu'il appartient de déterminer la portée de la rétroactivité.

Ce sont là des principes généraux applicables aussi bien à la nullité pour cause d'incapacité qu’à la nullité pour vice du consentement. Un point reste spécial au contraire à la nullité par incapacité : c’est la limitation des effets de la nullité par la survivance d’un partage provisionnel. La loi française, et les législations qui s’en inspirent, maintiennent comme partage provisionnel, jusqu’à la confection d’un nouveau partage valable le partage dont l’irrégularité a sa source dans l’incapacité d’un contractant, le partage provisionnel étant « la répartition temporaire entre les ayants droit de la possession et de la jouissance de biens héréditaires ». Le maintien du partage à titre provisionnel écarte donc la rétroactivité de l'annulation en ce qui concerne la jouissance et l’administration des biens indivis.

Puisque le partage provisionnel est une atténuation, une limitation de la nullité, il paraît logique de le soumettre à la loi qui consacre la nullité, c’est-à-dire à la loi personnelle de l’incapable. Mais le maintien du partage annulé comme partage provisionnel est une mesure prise dans l'intérêt des tiers et du crédit, autant que dans l'intérêt des copartageants euxmêrines. Cette mesure est une modification du régime de l’indivision qui, maintenue en propriété, disparaît en jouissance. Or il arrive souvent que la stipulation d’un tel partage de jouissance accompagne la conclusion d’une convention d’indivision. Dans une telle hypothèse il paraît certain que la Lex rei sitae détermine seule la possibilité et les modalités du partage provisionnel. Ne doit-il pas en être de même lorsque le partage provisionnel résulte de la loi ?

Pour certains auteurs la loi personnelle de l’incapable reste en principe compétente, mais si un mineur étranger, incapable d’après la loi nationale, souscrit à un partage de biens situés en France, ce partage sera maintenu quant à la jouissance, parce que ce maintien, fondé sur des considérations d'intérêt économique, s'impose en France en vertu de

l’idée d'ordre public*. Cet appel injustifié à la notion d'ordre public a déjà été critiqué à propos des conventions d’indivision *. Si la loi territoriale doit être ici appliquée, c’est comme loi du régime des biens, non comme loi d’ «ordre public ».

SECTION II. — Cessation de l’indivision :

Théorie de l’effet déclaratif

L'effet principal du partage est la cessation de l’indivision : c'en est le but même.

En ce qui concerne la cessation de l’indivision deux questions se posent.

En premier lieu, la cessation de l’indivision est-elle possible ? C’est le problème des conditions du partage ( qui a déjà été examiné).

En second lieu, comment se produit la cessation de l’indivision ? L’indivision a existé. Pendant cette période les copartageants ont eu un droit collectif indéterminé sur toute la masse indivise. Après le partage ils n’ont plus qu’un droit individuel déterminé sur certains biens qui leur sont respectivement échus. Par quel mécanisme cette transformation se produitelle ? En particulier chacun d’eux doit-il être considéré comme l’ayant cause de ses copartageants ou comme l'ayant cause direct du défunt ? Tel est le problème fondamental qui se pose en droit interne.

Le premier soin des auteurs qui l’abordent est en général de distinguer deux systèmes qui s'affrontent en législation : le système du partage translatif et le système du partage déclaratif. Dans le système du partage translatif, celui du droit romain, chaque indivisaire est considéré comme propriétaire dans la mesure de sa part de chaque bien de l’hérédité, et le partage apparaît comme un échange de parts indivises. Chacun renonce à la fraction idéale qu’il possédait des biens attribués à ses cohéritiers et reçoit en échange la fraction que ceux-ci possédaient des biens qui lui échoient. Chacun des copartageants est donc l’ayant cause de tous les autres pour

1 Comp. l’article 160 du Code Bustamante : « Est d'ordre public international la règle qui concerne le maintien de l’indivision illimitée de la succession, ou qui établit le partage provisionnel. »

EMSUPIA D 100:

les parts que ceux-ci possédaient dans les biens mis dans son lot. Cet échange réalisé par le partage se produit naturellement au jour du partage.

Attribuer au partage un effet déclaratif, c’est considérer au contraire que chacun des copartageants n’a jamais eu de droits sur les biens attribués à tous les autres. Le partage fait apparaître le lot de chacun des copartageants en fixant les droits qu’il a reçus dès le jour du décès du de cujus, mais qui étaient restés indéterminés jusqu’au partage. Dès lors chacun des copartageants est ayant cause direct du de cujus, non de ses cohéritiers, et considéré comme propriétaire du jour de la naissance de l’indivision, non du jour du partage. C’est à cette seconde conception que se rattache l’article 883 C. civ. aux termes duquel «chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets mis dans son lot ou à lui échus sur licitation et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession ». Le même principe est admis en Hollande (art. 1129 C. civ.), en Roumanie (art. 787 C. civ.), en Italie (art. 1304 C. civ.). Au contraire le législateur allemand s’en tient au système romain du partage translatif, ce qui d’ailleurs l’a conduit à une réglementation détaillée des pouvoirs des cohéritiers pendant l’indivision ($ 2032 et suiv. B. G. B.) ; c’est le système de la gesammte Hand, accueilli par le Code Fédéral Suisse qui repousse également la conception du partage déclaratif (art. 648 et 653).

La question se pose sur le plan international de savoir à quelle loi il appartient de déterminer si l’attribution aux copartageants des biens mis dans leur lot est une opération de transfert ou un acte déclaratif. Il est nécessaire pour la résoudre de rechercher quel est aujourd’hui, sur le terrain du droit interne, le véritable fondement de l'effet déclaratif du partage. Cet examen permettra seul de dégager, sur le plan international, la solution de principe.