DÉTERMINATION DU PRINCIPE

La disposition de l’article 883 C. civ. a donné lieu dans la doctrine française à une divergence d'interprétation dont l’origine remonte à Laurent.

C’est Laurent, en effet, qui le premier affirma que l’article 883 exprimait une fiction : il a été suivi par de nombreux auteurs. Dans cette opinion on déclare que le partage est par nature un acte translatif, parce qu'il implique nécessairement un échange de parts indivises, c’est-à-dire un transfert. Mais pour mieux assurer l'égalité des copartageants et éviter des recours, la loi est venue substituer à la réalité une conception artificielle d’après laquelle chacun des copartageants tiendrait ses droits directement du de cujus. Cette interprétation se prévaut du texte même de l’article 883 et des termes « chaque cohéritier est censé... ». |

Elle n’a plus aujourd’hui beaucoup de partisans. De nombreux auteurs, se référant à la tradition coutumière, considèrent au contraire que le partage est déclaratif par nature. Le partage a pour but de déterminer les droits des cohéritiers, jusque là indéterminés'. «Jusqu'au partage, les droits de chaque cohéritier sur les objets héréditaires sont absolument indéterminés. C’est la liquidation qui fixe les droits qu'il peut réclamer dans la masse nette ?. » Et des études récentes ont tiré parti de cette idée pour systématiser la théorie de l’indivision *.

Cependant on a montré récemment que «ces considérations condamnent la théorie de l'effet translatif... plutôt qu'elles ne justifient le caractère déclaratif du partage » *.

Cette condamnation de l’effet translatif est justifiée. La conception du partage translatif repose en effet sur cette idée que chaque indivisaire a un droit de propriété sur chacun des biens de la masse à partager mais seulement dans la proportion de

1 « Le partage … est seulement un acle déterminalif des choses auxquelles chacun des cohéritiers a succédé au défunt, chacun des cohéritiers qui n’était qu'héritier en partie n’ayant pu succéder à toutes, mais seulement à celles que lui assignerait un jour le partage. » POTRIER, Successions, chap. IV, art. 5, $ 1.

2 Sresse, Contribution à l’étude de la communauté d’hériliers en Droit comparé, Thèse Paris, 1922, p. 471.

3 Cf. not. CaprrAnt, De l’indivision héréditaire (Rev. Cril., 1924, pp. 19 suiv.) et De l’indivision qui suit la dissolution de la communaulé (Ibid., 1929, p. 65 suiv.).

4 CHEvALLIER, L'effet déclaratif des conventions, Thèse Rennes, 1932,

sa part. En réalité le droit de copropriétaire ne repose sur aucun bien déterminé.

Mais de ce que le partage n’est pas translatif, il ne s’en suit pas qu'il soit déclaratif dans la mesure où le caractère déclaratif implique la suppression rétroactive de l’indivision. Alors même que le partage n’est pas considéré comme translatif par nature, la rétroactivité reste une fiction, et ce caractère fictif s’accentue d’autant plus que les indivisions tendent à se prolonger et à n'être plus des états provisoires.

Pour expliquer la rétroactivité et la dégager des limites qu'impose l’idée de fiction, Demolombe a soutenu que chaque héritier avait sur tous les biens de la succession un droit conditionnel, étant propriétaire sous condition suspensive des biens mis dans son lot, et sous condition résolutoire des biens attribués à ses cohéritiers. Cette explication, adoptée par Planiol *, a été justement critiquée.

On a fait observer tout d’abord qu'elle ne faisait que remplacer une fiction par une autre fiction, puisque la rétroactivité de la condition a elle-même un caractère fictif. D’autre part, la condition étant une modalité, l’acte qu'elle affecte doit pouvoir exister sans cette modalité. Or il n’en est pas ainsi puisque le partage est un élément nécessaire ainsi que l’exprime l’article 815 GC. civ. Enfin il faut reconnaître avec M. Josserand ? que selon cette explication il n’y a pendant la durée de l’indivision que des propriétaires sous condition suspensive et pas de propriétaire actuel. Si Primus et Secundus sont copropriétaires par indivis, ils sont l’un et l’autre propriétaires sous condition suspensive, mais ne sont l’un ni l’autre propriétaires sous condition résolutoire.

Force est alors de s’en tenir à l’idée de fiction, au moins pour expliquer la rétroactivité, qui ne se confond pas avec l'effet déclaratif. Cette rétroactivité a pour but essentiel de faire tomber les droits consentis pendant l’indivision par un copar-

! Pranior, Traité élémentaire, t. III, 10° éd., n° 2379. Cf. aussi infra, la théorie ébauchée sur cette base par M. Niboyet à l’occasion de l’étude des transferts sous condition dans son ouvrage Des conflits de lois relalifs à l'acquisition de la propriété et des droits sur les meubles corporels à titre particulier, p. 172, note 2. ? Livre du Centenaire du Code civil, I, p. 372.

tageant sur les biens qui ne sont pas mis dans son lot. Elle supplée donc à l’absence d'organisation de l’indivision, cet état inorganique s’expliquant lui-même par le caractère provisoire que l'indivision, à l’époque du Code civil, paraissait devoir toujours présenter.

Mais par là même c’est bien à l’indivision que se rattache la rétroactivité et c’est la conclusion qu’il importe de retenir pour l'étude des conflits de lois.

Même si le partage est considéré comme déclaratif par nature, la rétroactivité qui anéantit l’indivision constitue nécessairement une fiction, et cette fiction est la conséquence de l’idée que le droit français se fait de l’indivision. Malgré les essais d'organisation dus à la jurisprudence, l’indivision apparaît toujours théoriquement comme un état temporaire. Le but même de la rétroactivité est d’accentuer ce caractère : craignant les conséquences de cette rétroactivité, les indivisaires auront hâte de provoquer le partage.

Ainsi rattachée à la conception de l’indivision, la rétroactivité dépend nécessairement de la lex rei sitae. La loi de situation qui détermine en effet la durée et le régime de l’indivision doit être également compétente pour en fixer le caractère. Et la rétroactivité constitue la manifestation du caractère provisoire de l’indivision. Elle est, comme l’indivision elle-même, une notion essentiellement territoriale.

Il importe de noter que la même solution s’impose si on considère le partage comme translatif par nature. Nous ne disons pas qu'elle s'impose a forliori : ce serait, on l’a montré, une erreur de croire que le caractère translatif du partage entraîne nécessairement la compétence de la lex rei silae, parce qu'il s’agit d’un transfert de propriété, et qu’au contraire cette compétence pourrait être écartée lorsque le partage est déclaratif parce qu'il n'y aurait plus transfert.

Mais si le partage est considéré comme translatif par nature, la fiction consiste non plus seulement dans la rétroactivité de l'attribution mais encore dans la disparition des conséquences du transfert. La fiction a pour but de faire disparaître les conséquences qu'entraînerait pour chaque copartageant la qualité d’ayant cause de ses coindivisaires en le mettant à l'abri

des actes qu'ils auraient passés relativement aux biens mis dans son lot: correctif nécessaire de la liberté dont jouit chaque indivisaire de passer des actes de disposition relativement aux biens indivis, l'effet déclaratif du partage se rattache donc encore nécessairement à l’organisation de l’indivision”, c’està-dire au régime de la propriété : la portée en est donc territoriale.

Cette solution est généralement admise en doctrine et le seul reproche qu’on puisse adresser aux auteurs qui l’adoptent est de ne la justifier qu'un peu sommairement ; ils se contentent en général d'observer que la question touche à l’organisation de la propriété et au crédit public*.

Quelques-uns admettent bien l'effet déclaratif du partage de biens situés en France, mais font appel pour le justifier à l’idée d'ordre public international *. C’est 1à encore une extension abusive de l’idée d'ordre public. L'application de la loi française aux biens situés en France n’a pas ici un caractère exceptionnel. La loi française ne s'applique pas en tant que lex fori mais en tant que lex situs. En réalité pour que le recours à l’idée d’ordre public soit justifiable, il faut que la loi française de situation des biens ne soit pas considérée comme normalement compétente pour régir l'effet du partage de ces biens.

Cela ne se conçoit en d’autres termes que dans une doctrine ne rattachant pas la rétroactivité du partage à la Lex situs.

Il y a en effet des auteurs qui n'admettent pas la compétence exclusive de la lex rei sitae. On peut distinguer à cet égard trois systèmes.

À. On a soutenu tout d’abord que l'opinion soumettant l'effet du partage à la lex situs était trop absolue. Selon

! On peut aujourd'hui invoquer à l'appui de cette conception, l’article 109, al. 2 de la loi du 1% juin 1924, sur l'introduction des lois civiles françaises en Alsace-Lorraine. Cette disposition transitoire visant la substitution de la règle française de l'effet déclaratif au principe allemand de l'effet translatif décide que « l’article 883 C. civ. ne rétroagira pas au delà du jour où la loi française aura commencé à régir l'indivision. »

? C£. not. CHAMPGOMMUNAI, op. cil.

CANVEISS IV RD 608

M. Arminjon! la loi de situation doit être combinée avec la loi successorale. Cet auteur distingue selon que la loi successorale fait ou non produire au partage un effet déclaratif :

1° Lorsque la loi successorale fait produire au partage un effet déclaratif, il se peut que la lex rei sitae l’admette également, ou au contraire le rejette. Si la lex rei sitae consacre l'effet déclaratif, il n’y a aucune difficulté. Si la lex rei sitae au contraire le rejette, cet effet ne peut pas se produire, et la loi successorale devra s’incliner ;

2° Lorsque la loi successorale considère le partage comme translatif, il faut toujours lui reconnaître ce caractère, alors même que les biens seraient situés dans un pays dont la législation admet l'effet déclaratif’. La lex rei sitae fait échec à la loi successorale, lorsque celle-ci admet l'effet déclaratif, mais non lorsqu'elle n’atitribue au partage qu’un effet translatif.

Cette distinction, et ce partage de compétence entre la loi successorale et la loi de situation sont inadmissibles. L'effet déclaratif dépend ou bien de la loi de situation, ou bien de la loi de dévolution, non de l’une et de l’autre. Si on admet que la lex rei sitae peut écarter l'effet déclaratif, il n’y a pas de raison pour lui refuser le droit de l’imposer *. Dans les deux cas il s’agit toujours de l’organisation de l’indivision. Cette distinction entre l'effet négatif et l’effet créateur de la lex rei silae se comprend fort bien en matière de privilèges mobiliers parce que le privilège est attaché à un rapport juridique et ne peut prendre naissance que si la loi qui régit le rapport juridique l’admet. Mais on ne peut dire que l'effet déclaratif, créé par la loi successorale, s'exerce dans la mesure où la lex rei silae l’admet. Ce serait dire qu'en réalité l'effet déclaratif se rattache, non au régime des biens, mais au régime des successions.

On pourrait en effet concevoir, à première vue, que le caracière déclaratif ou constitutif du partage dépendiît de la loi de dévolution. En effet le système de l'effet déclaratif a pour but

1 ARMINJON, Précis, t. III, n° 141.

2 C'est en vain que M. Arminjon se fonde sur ce que l'effet déclaratif est établi pour l’avantage exclusif des cohéritiers qui peuvent y renoncer. Pour savoir en effet si l'effet déclaratif peut être écarté par les copartageants, il faut auparavant connaître la loi applicable.

d'assurer l'égalité entre copartageants. Et nous avons soumis de façon générale à la loi de dévolution les institutions qui ont pour but d’assurer cette égalité, qu'il s’agisse de l'égalité dans la consistance des droits ou de l'égalité dans la réalisation matérielle des droits.

Il ne suffit pas, pour combattre cette opinion, d'observer que l’effet déclaratif, en droit français, caractérise tous les partages, quelle que soit la source de l’indivision. Üne institution comme la rescision pour cause de lésion, qui s'applique à tous les partages, n’est pas pour autant régie par la lex rei sitae, mais bien par la loi qui régit la source de l’indivision, loi successorale, loi de régime ou loi de la société. C’est qu'elle se rattache au partage en tant qu'il constitue le procédé de réalisation des droits, et non en tant qu'il met fin à l’indivision. La rescision pour lésion est concevable en dehors de toute indivision, ainsi dans une législation qui n’admet que la succession à l’actif net et organise une liquidation sur le modèle de la faillite. Dans un tel système il y a bien partage au sens grammatical du mot, en ce sens qu’il y a distribution entre les ayants droit des biens composant une masse sur laquelle ils avaient un droit éventuel. Mais il ne se pose aucun problème de transfert, puisqu'il n’y a pas eu d’indivision. Pendant la période de liquidation, tout se passe comme si les héritiers étaient complètement étrangers à la masse. Au jour de la distribution de l’actif net, ils deviennent propriétaires des biens mis dans leur lot comme ils le seraient devenus au jour de l'ouverture de la succession. La question de l'effet déclaratif ou constitutif ne se pose donc que dans les législations où le partage est, à la fois, le procédé de réalisation des droits des successeurs et le procédé de liquidation de l’indivision. Ainsi l'effet déclaratif se rattache nécessairement à l’indivision. C’est le procédé mis en œuvre pour assurer l'égalité entre copartageants, lorsque cette égalité risquerait d’être compromise par l’indivision préexistante.

De la compétence de la lex rei sitae il résulte que l’effet du partage pourra être apprécié de façon différente, selon que les biens sont situés dans tel pays ou dans tel autre. Le même partage qui comprend des biens en France et dans divers pays

étrangers pourra être, suivant les pays, déclaratif ou translatif, rétroactif ou non rétroactif : cependant il s’agit d’une seule et même opération juridique. Ce résultat peut à première vue paraître aussi illogique que choquant.

B. On l’éviterait, semble-t-il, en transposant sur le plan du conflit des lois la doctrine selon laquelle la rétroactivité du partage se rattache à la rétroactivité de la condition. C’est ce qu'un auteur a tenté, en raisonnant sur le cas d’une indivision conventionnelle *. Le partage, dans la doctrine de Demolombe et Planiol, n’est pas autre chose que la réalisation d’une condition posée lors de la création de l’indivision. II est donc possible sur le plan du conflit des lois, de raisonner comme dans l'hypothèse d’un transfert sous condition. Nous rappelons qu’en matière de transfert sous condition, la question qui se pose est celle de savoir, de la loi de situation et de la loi du contrat, laquelle décide de la rétroactivité ou non rétroactivité de la condition accomplie, en d’autres termes, fixe la date à laquelle se produit le transfert de la propriété. À cet égard il convient de poser tout d’abord en principe que la lex rei sitae a seule qualité pour fixer le procédé de transfert, tradition réelle ou simple consentement. Lorsque d’après la ler rei sitae le transfert s'opère solo consensu, c’est la loi du contrat qui, dès lors, est seule compétente à l’effet de décider si la condition est ou non rétroactive. Si au contraire la lex rei sitae exige une tradition réelle il faut tenir compte des prescriptions qu’elle édicte relativement à la tradition dans les aliénations sous condition. Bien que la loi du contrat admette la rétroactivité de la condition, le transfert ne s’opérera que par la tradition.

Ce raisonnement s'applique à la convention d'’indivision comme à tout contrat. Si la lex rei sitae admet le transfert solo consensu, la rétroactivité du partage dépendra de la loi qui régit la condition, c’est-à-dire de la loi qui régit la convention d’indivision. «Si elle est régie par une loi qui n’admette pas la rétroactivité de la condition, la convention ne pourra exister que in futurum à partir de la réalisation et par suite l'effet

1 NrBoyEr, op. cil., p. 172, note 2.

translatif ne pourra s’opérer qu’à titre constitutif (ou non rétroactii) *. »

Cette analyse est séduisante. Mais elle ne peut être admise dès lors que sur le terrain du droit interne on a rejeté la construction doctrinale qui fait appel à l’idée de condition. Nous avons montré que cette construction était purement artificielle : on ne peut logiquement soutenir que le partage soit la réalisation d’une condition posée lors de la création de l’indivision. C’est pourquoi, même en admettant que la convention d’indivision constitue une aliénation sous condition, on ne peut exclure la compétence de la lex rei sitae. C’est bien le partage et non la prétendue convention d’aliénation sous condition, qui constitue le procédé de transfert. Or, le procédé de transfert dépend de la lex rei sitae. Cela est vrai de toute aliénation conditionnelle.

C. La compétence exclusive de la lex rei sitae serait ainsi définitivement établie s’il ne fallait encore examiner l’objection qui se pourrait tirer du caractère facultatif attribué, sur le terrain du droit interne, à l'effet déclaratif.

La jurisprudence décide en effet que l'effet déclaratif étant créé dans l'intérêt principal des cohéritiers, aucune raison d'ordre public ne s'oppose à ce qu'ils puissent y renoncer.

La plupart des décisions ont été rendues à propos des clauses contenues dans les cahiers des charges d’adjudications et qui ont pour but d’écarter les conséquences de l'effet déclaratif de la licitation au cas où elle est prononcée au profit d’un cohéritier.

De droit commun, et en vertu du texte même de l’article 883 C. civ., la licitation au profit d’un cohéritier vaut partage. Il en résulte qu'à la différence de la licitation au profit d’un tiers, qui constitue une vente ordinaire *, la licitation au profit d'un cohéritier ne comporte pas l’action en résolution,

* Noyer, op. et loc. cit. ; cf. la critique de Despois, Les conflits de lois en matière de transfert de propriété (CL. 1931, p. 281).

* Sauf à se demander quel est le caractère de l'attribution totale du prix d’adjudication à l’un des copartageants. La question, qui ne manque pas d'intérêt sur le plan du conflit des lois, sera examinée dans le paragraphe suivant.

que le paiement du prix est garanti par le privilège du copartageant, non par le privilège du vendeur, que les règles de la garantie sont celles du partage et non celles de la vente.

Or la jurisprudence admet que ces conséquences peuvent être écartées. Elle admet par exemple la possibilité pour les copartageants d'insérer dans le cahier des charges de l’adjudication une clause d’après laquelle le colicitant adjudicataire sera soumis, à défaut de paiement du prix, à la revente sur folle enchère *. Elle admet également la clause de l’acte de partage prévoyant la résolution de la convention au cas de non paiement d’une soulte *. De même en cas de vente à un cohéritier ayant pour but de faire cesser l’indivision, c’est-à-dire équivalant au partage, elle admet la réserve du privilège du vendeur‘:

Ainsi l'effet déclaratif se trouve limité par la volonté des parties. N'est-ce pas à dire qu’il existe par le seul consentement des parties, en d’autres termes qu'il ne s’agit pas d’une règle impérative ? On serait d'autant plus tenté de le penser que ces solutions jurisprudentielles, aujourd’hui bien acquises, ont parfois suscité en doctrine des critiques, fondées précisément sur cette idée que les copartageants ne peuvent modifier conventionnellement une règle qui se rattache au régime de la propriété. Si cette dérogation conventionnelle est admise, n'est-ce pas qu'en réalité la règle ne se rattache pas exclusivement au régime de la propriété ? Peut-on soutenir dans ces conditions que sur le plan du conflit des lois, la lex rei sitae intervient seule ?

Cette objection est en réalité purement spécieuse. La faculté que la jurisprudence reconnaît aux parties de déroger par convention à la règle de l’effet déclaratif ne fait pas obstacle à ce que la lex rei silae soit seule appliquée. De ce que la loi francaise admet de telles dérogations, il ne faudrait pas conclure qu'une autre loi puisse s’appliquer aux biens situés en France : ce serait confondre l'effet et la cause. De ce que la loi française

1 Req. 13 avril 1891, D. 92, 1, 203, S. 95, 1, 308 ; 5 août 1902, D 1902, 1, 436, S: 1903, 1,21:

3 Req. 12 août 1856, D. 57, 1, 8.

3 Req. 29 juillet 1857, D. 57, 1, 443 ; S. 58, 1, 318.

de situation laisse aux parties une certaine liberté, on ne peut conclure que cette liberté aille jusqu’à évincer cette même loi.

Un rapprochement s'impose avec la théorie du transfert solo consensu et avec l’application de l’article 1138 C. civ, en droit international *. |

La règle du transfert solo consensu s'applique à tous les biens situés en France : le transfert de la propriété est subordonné à la seule existence d’un contrat translatif. Mais les parties peuvent, si elles le préfèrent, introduire une exigence supplémentaire, par exemple retarder le transfert de la propriété jusqu’au paiement complet du prix, ou le subordonner à une tradition réelle. Or cela ne signifie pas du tout que le transfert de la propriété dépende de la volonté des parties en ce sens qu'il serait régi, en droit international, par la loi du contrat. Les dérogations au principe du transfert solo consensu ne sont possibles que dans le cadre de la lex rei silae qui régit le transfert.

Il en est de même des renonciations à l'effet déclaratif du partage. C’est seulement dans le cadre de la lex rei sitae et en vertu même de cette loi, que ces renonciations sont possibles. L'existence de ces exceptions n’a pas pour conséquence de soumettre à la loi d'autonomie, une règle qui se rattache essentiellement au régime des biens?. Il n’y a donc aucune raison qui puisse faire hésiter à proclamer la compétence exclusive de la lex rei sitae.

Il convient maintenant, après cet exposé d’ensemble, d'examiner l'application du principe aux diverses sortes de biens.

$ IL. —— APPLICATION DE L'EFFET DÉCLARATIF AUX DIVERSES SORTES DE BIENS

L'application de l'effet déclaratif doit être examinée successivement pour les biens corporels, immeubles et meubles, et pour les biens incorporels. En ce qui concerne la première

? Cf. Nisoyer, 0p. cit. Cf. aussi Desbois, article précité, dans Clunet,

? En ce sens Bartin, sur Aubry et Rau, t. X, $ 625, note 10 (éd. 1935).

catégorie, elle ne soulève pas de difficultés et l’examen aura seulement pour but de montrer les conséquences de la compétence de la lex rei sitae ; en ce qui concerne au contraire les biens incorporels, des questions plus délicates seront posées, l'application même du principe étant mise en jeu.