I. Cas du partage déclaratif

Lorsque la lex rei silae consacre le principe de la rétroactivité des attributions faites par le partage, la portée d'application du principe doit être sur un certain nombre de points précisée. Il s’agit d’une part de savoir si cette rétroactivité est absolue ou relative, comment d'autre part elle peut fonctionner dans le partage de communauté.

La première question ne peut être résolue qu’en faisant appel à la lex rei sitae. La lex rei sitae qui admet la rétroactivité est par là même compétente pour en préciser les limites.

? Cf. infra, pp. 119 et suiv.

C'est elle qui décidera si la rétroactivité doit jouer même lorsqu'elle n’est pas imposée par la nécessité de maintenir l'égalité entre coparlageants, si par exemple les créanciers hypothécaires peuvent exercer leur droit de préférence sur le prix de l’immeuble hypothéqué lorsqu'il se trouve attribué à leur débiteur. Il serait oiseux d’énumérer les nombreuses hypothèses dans lesquelles se pose, en droit interne, la question du caractère absolu ou relatif de l’effet déclaratif du partage. Toutes sont du domaine de la lex rei sitae.

Cependant en ce qui concerne l’application de l'effet déclaratif au partage de communauté, il est nécessaire de faire intervenir, à côté de la loi de la situation, la loi du régime.

Qu'il suffise de rappeler dans quels termes se pose la question sur le terrain du droit interne. Sur le fondement de l’article 1476 C. civ. la doctrine et la jurisprudence décident que la règle de l’article 883 C. civ. s’applique au partage de communauté, Il y a là d’ailleurs une règle commune à toutes les indivisions. Mais à quelle date remonte l'effet rétroactif du partage? Est-ce au jour de la dissolution de la communauté, ou plus rigoureusement au jour de la naissance de la communauté ? On répond, en général, que la communauté n’étant pas une personne morale doit être traitée à cet égard comme toute indivision. La rétroactivité produit donc ses effets au jour de la naissance de la communauté pour les biens qui y figuraient alors, au jour de l’entrée en communauté pour les biens acquis par la suite. Mais cette rétroactivité ne peut atteindre les actes consentis par les époux sur les biens communs en vertu des pouvoirs que la loi même leur confère. Aussi la jurisprudence décide-t-elle que tous les actes régulièrement passés par la femme ou le mari sur les biens communs pendant la communauté sont maintenus.

Sur le terrain du conflit des lois la conséquence paraît devoir être la suivante. La lex rei sitae déterminera les effets du partage. Si elle en consacre la rétroactivité, cette rétroactivité ne pourra cependant pas faire tomber les actes passés par l’un ou l’autre époux en vertu des pouvoirs que leur conférait leur régime matrimonial : il faut donc consulter la loi du régime. C'est cette loi qui détermine les pouvoirs des époux sur les

biens communs. On peut objecter qu'il est illogique de faire appel à la loi du régime, alors qu’en matière successorale la loi de dévolution a été exclue. Mais la situation est toute diftérente. Bien que la communauté ne soit pas une personne morale, on ne peut l’assimiler à une indivision ordinaire : c'est une indivision organisée et les règles de l’indivision ne jouent que dans la mesure où les éléments d'organisation ne l’excluent pas. Cela reste vrai sur le plan du conflit des lois. La lex rei sitae, applicable à l’indivision, ne joue que dans la mesure où la loi du régime, loi d'organisation, lui laisse le champ libre”.

Au contraire la lex rei sitae est seule compétente pour fixer le caractère des actes, autres que des partages, qui font cesser l’indivision.

En droit interne, l'effet déclaratif est attaché non seulement au partage en nature, mais encore à un certain nombre d'actes équivalents au partage ou intervenant au cours des opérations, telles la licitation au profit d’un cohéritier, l’acquisition amiable de parts indivises par l’un des cohéritiers aux autres, la cession de droits successifs consentie à titre onéreux au profit de l’un des cohéritiers par tous les autres. C’est pour de tels actes que la compétence exclusive de la lex rei sitae peut à première vue paraître ne pas s'imposer. Ainsi la vente amiable de parts indivises par l’un des cohéritiers aux autres est, comme tout contrat de vente, régie par la loi que les parties ont choisie. N'est-ce pas cette loi qui en déterminera la rétroactivité ? Il suffit pour écarter cette interprétation, de rappeler que la rétroactivité se rattache à l’indivision. Quel que soit l’acte par lequel il est mis fin à l’indivision, le caractère translatif ou déclaratif

! La même question se pose pour le partage de société. Elle paraît en droit interne presque exclusivement théorique parce que la personnalité morale est reconnue à toutes les sociétés même civiles, et survit pendant la période de liquidation. Mais sur le plan international on peut supposer qu’une société civile possédant des biens en France soit soumise à une loi qui ne lui reconnaît pas la personnalité morale. L'effet déclaratif du partage sera alors régi par la loi française, lex rei silae, el remontera au jour de la constitution de la société pour les biens existant alors, pour les autres biens au jour de leur entrée dans la société ; il paraît certain que la Joi de la société viendra limiter la portée de la rétroactivité en maintenant les actes faits par les associés conformément aux pouvoirs qu’elle leur reconnaissait.

ne dépend que de la lex rei sitae. Il importe peu d’ailleurs qu'en droit interne l’effet déclaratif puisse être limité par la convention des parties. Ces dérogations sont particulièrement fréquentes dans les actes équivalents au partage dont il est ici question : mais elles ne valent elles-mêmes que dans la mesure où la lex rei sitae les admet.

Rien ne rompt en définitive l’unité de solution. Toute la question de l'effet déclaratif se rattache à l’indivision : la lex rei sitae est donc seule applicable à l'exclusion de la loi de dévolution (et sauf la réserve faite pour la communauté, qui est une indivision organisée) ; la lex rei sitae n'intervient pas en vertu de l’idée d’ordre public, et constitue la loi normalement compétente.

IT. Cas du partage translatif

Lorsque d’après la lex rei sitae le partage réalise un transfert de propriété, la question se pose de savoir à quel moment ce transfert est réalisé. À cet égard il y a lieu de distinguer le transfert inter partes et le transfert à l'égard des tiers. Il ne s’agit ici que du transfert inter partes, le transfert à l'égard des tiers devant être étudié dans la section suivante.

Deux solutions sont concevables : le transfert peut être réalisé par l’acte ou le jugement de partage même ; il peut être subordonné à une formalité supplémentaire qui consiste pour les immeubles, en une inscription sur un registre. Puisque l’existence même du transfert dépend de la Lex rei sitae, il est certain que la même loi régit les conditions du transfert. C’est d’ailleurs la solution qu'impose l'application du principe, selon lequel les conditions du transfert de la propriété dépendent de la lex rei sitae'. Le problème du transfert inter partes se rattache en effet non pas au droit des obligations mais au régime des biens, et le transfert solo consensu ne peut être admis que si la loi de situation le consacre.

Dans la pratique les législations qui rejettent l'effet déclaratif sont celles qui n’admettent pas le transfert solo consensu. Ainsi le système du partage translatif s'accompagne presque

1 Cf. le rappel de ces principes supra, p. 73.

toujours de l'exigence d’une formalité de transfert. Mais il peut cependant arriver que la formalité de transfert, consistant en général dans une certaine publicité, ne soit nécessaire que pour ne le partage opposable aux tiers, le transfert étant parfait entre les parties par le seul consentement ou par l'effet même du jugement. Dans ces conditions la publicité se conçoit, même dans les législations qui admettent l'effet déclaratif, quelle que soit d’ailleurs la mesure dans laquelle la rétroactivité est opposable aux tiers.

Secrion III. — Le partage et les tiers