I. Cas d’application de la loi de la masse indivise
Dans la législation française le partage peut être fait en justice ou à l’amiable, mais sans que les parties aient la liberté de choisir celui des deux procédés qu’elles préfèrent. On comprend que le partage judiciaire soit imposé lorsque les copartageants sont en désaccord : c’est reconnaître leur volonté de soumettre à la justice le différend qui les sépare. Mais le partage judiciaire est encore exigé dans d’autres hypothèses, où il ne correspond pas nécessairement à la volonté des parties.
Dans d’autres systèmes juridiques, si le partage des biens indivis isolés peut se faire sous la forme d’une convention, le partage des universalités, et en particulier le partage des successions, implique au contraire l'intervention d’une autorité judiciaire. Il en est ainsi dans toutes les législations qui ne connaissent que la succession à l'actif net et organisent la liquidation de l’hérédité. En particulier dans le système anglosaxon, qui sur beaucoup de points assimile la succession à la faillite, le partage amiable est inconcevable, parce que les intéressés ne peuvent s’immiscer eux-mêmes dans la procédure d’«administration » et de « distribution ». La diversité des législations explique la possibilité d’un premier conflit de lois relatif à l’admissibilité même de la forme amiable. La solution de ce conflit s'inscrit naturellement dans le cadre général qui
a été tracé : il faut choisir, pour la détermination de la forme du partage, entre la loi successorale et la loi de situation des biens.
Si la loi successorale est compétente (en continuant à la supposer unique), la forme du partage sera également unique et commune à tous les biens de la succession quelle que soit la situation. Si la loi de situation s'applique, la forme amiable pourra être admise dans un pays, proscrite dans un autre pays. Une convention de partage portant sur tous les biens de la succession sera donc considérée comme valable dans le premier et comme nulle dans le second. Mais les dispositions de la convention seront en général indivisibles ; elle ne pourra s’exécuter en partie pour les seuls biens situés dans le premier pays. Ainsi il suffirait que la loi de situation de l’un des pays exigeât la forme judiciaire, pour que celle-ci dût être employée.
La compétence de la lex situs peut cependant se défendre à certains points de vue pour les immeubles. En effet le partage considéré dans ses rapports avec l’indivision est une opération qui intéresse le régime de la propriété, puisqu'il substitue la propriété individuelle de plusieurs, à la propriété collective de l’ensemble des copartageants. La lex situs n’est-elle pas appelée à jouer son rôle normal pour décider si l'opération de partage, qui intéresse le régime foncier, exige l'intervention de la justice?
Nous ne croyons pas qu'il en soit ainsi. Dans la conception française, l’obligation du partage judiciaire ne se rattache pas au régime des biens. Dans les hypothèses exceptionnelles où la loi de dévolution des immeubles ne coïncide pas avec la loi de situation, c’est la loi de dévolution qui devrait seule intervenir. Il ne faut pas confondre en effet l’obligation du partage judiciaire et la forme des opérations du partage judiciaire. Si certaines opérations, comme la vente d'immeubles, doivent être faites dans les formes prévues par la loi de situation, il n'en résulte pas du tout que le partage judiciaire soit lui-même une forme exigée par la situation. D'ailleurs de telles opérations peuvent être pratiquées à l’occasion d’un partage amiable.
La jurisprudence est sur ce point de peu de secours. Sans doute l'arrêt de la Chambre civile du 18 avril 1932, dans l’af-
faire du Château de Chambord rattache-t-il nettement à la loi française la validité de l’acte de partage attaqué, quant à l’immeuble situé en France : « Attendu... que les intéressés gardent » la liberté de disposer personnellement des droits indivis à eux » attribués par la loi française et de procéder par convention » amiable à la formation et à la distribution des lots ». Peut-on dire si la loi française est appliquée comme ioi successorale ou directement comme loi de situation? II semble bien qu’elle intervienne en tant que loi de dévolution : c’est bien à la dévolution que se réfère l’arrêt, qui parle des droits indivis attribués aux co-héritiers par la loi française. On ne peut l’affirmer avec certitude, parce que la question ne s’est pas posée pour la partie mobilière de la succession. Si elle s’était posée, elle aurait dû être résolue en faveur de la loi compétente pour la dévolution des meubles, la loi du domicile du défunt. Or la solution ne peut être différente en matière immobilière ; la lex rei sitae intervient donc comme loi successorale. fl faut en déduire qu’en matière de partage de communauté, c’est la loi de régime, et non la loi de situation qui fixe le caractère obligatoire ou facultatif du partage judiciaire.
Mais lorsque le principe de la forme amiable est admis par la lex rei sitae pour les immeubles, par la loi du domicile pour les meubles, il n’est pas encore certain qu’une convention de partage soit valable : encore faut-il qu’une circonstance particulière ne vienne pas imposer le partage judiciaire.
La loi française interdit le partage amiable et impose les formes judiciaires dans trois hypothèses : incapacité ou absence de certains cohéritiers, désaccord entre les héritiers.
Il y a lieu de mettre à part le cas de désaccord entre copartageants. Si la loi française impose alors le recours aux formes judiciaires, la conséquence du désaccord peut dans une autre législation être différente. La loi compétente pour décider si le désaccord entraîne ou non l'intervention des tribunaux est la loi de la masse indivise. La loi qui autorise le règlement amiable doit en effet avoir compétence pour en fixer les conditions. Ce sera donc la loi de dévolution en matière successorale et, en matière de communauté, la loi du régime.
La même loi aurait compétence pour fixer les conséquences de toute circonstance indépendante de la situation personnelle des cohéritiers.
IT. Cas d'application de la loi nationale
En ce qui concerne au contraire l'incapacité ou l’absence, ce sont des principes tout différents qui entrent en jeu et la loi applicable ne peut pas être la même.
En effet, dans les deux hypothèses, l’obligation imposée aux héritiers de recourir aux formes judiciaires est une mesure de protection pour les incapables ou les absents. Il convient donc d'appliquer la loi qui organise la protection des incapables : c’est la loi personnelle de l’incapable et, dans le système français actuel, la loi nationale.
Il importe peu que la convention de partage soit conclue entre de nombreuses personnes. Il suffit que l’une d’elles soit réputée par sa loi nationale inhabile à y consentir, pour que la convention ne puisse être reconnue valable.
Il importe ici de remarquer que deux systèmes peuvent être suivis dans ce cas de l’incapacité de l’un des copartageants. Les législations telles que le Code civil, les plus exigeantes, interdisent absolument tout règlement amiable et prescrivent l'intervention d’une autorité judiciaire. D’autres se contentent des modes de protection admis pour les conventions en général, l’accomplissement de certaines formalités habilitantes qui consistent dans l'intervention d’un tuteur ou l'assistance d’un curateur. C'est la loi nationale de l’incapable, non la loi de dévolution qui détermine le système à suivre. C’est ainsi que le partage d’un immeuble situé en France peut être réalisé par la voie amiable « sous la seule condition que la loi nationale des intéressés leur donne capacité pour le faire ou que, en cas d'incapacité de certains d’entre eux, toutes les formalités prescrites pour cas pareil par leur loi nationale soient exactement remplies ». C’est la formule de la Cour de cassation elle-même*.
? Civ. 13 avril 1932 précité.
D'une façon générale, les « formes habilitantes » obéissent à la loi nationale de l’incapable. Cf. pour les ventes de biens de mineurs, Civ.
Si la loi nationale de l’incapable l’autorise à consentir un partage amiable moyennant certaines formalités (intervention de l’autorité tutélaire, par exemple) le partage devra être considéré en France comme valable lorsque ces formalités auront été observées. Si la formalité prescrite par la loi nationale consiste dans l'intervention des tribunaux, il se posera en outre une question de compétence judiciaire (cf. infra, Il° partie). Quoiqu'il en soit l’application de la loi nationale, en tant que loi personnelle de l’incapable, n’est plus aujourd’hui contestable.
Il reste cependant intéressant de signaler les opinions dissidentes manifestées par quelques décisions de tribunaux inférieurs. Ainsi un jugement ancien du Tribunal de la Seine * et un jugement récent du Tribunal de Blois * ont déclaré nulles des conventions de partage ayant pour objet des immeubles situés en France, parce qu'il se trouvait parmi les héritiers des mineurs de nationalité étrangère, sous prétexte que la loi française exige, en présence de mineurs, le partage judiciaire. Ces décisions écartaient donc la loi nationale des mineurs au bénéfice de la lex rei sitae.
Certains auteurs veulent voir dans ces deux décisions une extension de la solution donnée pour le cas de désaccord entre copartageants, c’est-à-dire une application de la loi de dévolution. Ils citent dans le même sens une décision étrangère, un
13 juin 1893, D. 94, 1, 269, note M. B. ; Trib. Bordeaux, 23 juillet 1897, S. 1900, 2, 89, note Audinet ; et les développements ci-dessous section IT.
1 Trib. Seine (Ch. Cons.) 4 mars 1885, Horn, Cl. 86, p. 88 qui refuse d'accorder l’exequaltur à un contrat de partage, dit pacte de famille réglant la succession d’un Hongrois qui possédait un immeuble en France, sous prétexte que cet immeuble ne pouvait en présence d’un mineur faire l’objet d’un partage amiable. Or, le mineur n'était pas de nationalité française. Le jugement rattache donc l’obligation du partage judiciaire à la loi française en tant que loi de situation de l'immeuble.
2 Trib. Blois, 30 avril 1925, D. 1926, 2, 25, note Basdevant, S. 1925, 2, 36, note Pillet. Mais ce jugement a été infirmé par la Cour d'Orléans : arrêt du 29 avril 1928 (S. 1929, 2, 33, note Audinet ; Rev. 1929, 643, note Niboyet) confirmé lui-même par l’arrêt de la Cour de cassation du 13 avril 1932. L'affaire du château de Chambord, à propos de laquelle ces décisions ont été rendues, sera analysée dans son ensemble au cours
du chapitre suivant.
arrêt de la Cour d’appel de Copenhague * qui déclare le partage judiciaire nécessaire, par application de la loi successorale danoise, alors que le mineur intéressé était un Suédois dont le tuteur, d’après la loi suédoise, a qualité pour consentir en son nom un partage amiable.
Plus justement il faut voir dans les deux décisions françaises la manifestation d’une tendance de la jurisprudence à soumettre à la loi française toutes les questions concernant les immeubles situés en France, tendance accentuée encore récemment par l'arrêt de la Chambre des Requêtes du 21 avril 1931 qui a résolu selon la loi française une question de filiation préalable à la dévolution d’une succession *.
Mais de cela même il résulte que la loi française de situation des immeubles devait être écartée en matière de partage. En effet la Cour de cassation n’a appliqué la loi française comme lex rei sitae qu'aux incapacités de jouissance, et jamais aux incapacités d'exercice, ou suivant la terminologie de l’auteur qui a récemment analysé cette jurisprudence aux incapacités spéciales et non aux incapacités générales *. Or précisément l'incapacité de consentir un partage amiable n’est qu’une incapacité d’exercice. La solution donnée par la Cour de cassation le 13 avril 1932 est donc seule conforme à cette tendance qui place les incapacités de jouissance dans le statut réel mais maintient les incapacités d’exercice dans le statut personnel *.
Aussi la loi de situation n’a pas à intervenir en tant que telle.
Elle n’a pas plus à intervenir en tant que loi de dévo-
1 Rev. 1910, p. 509.
? Req. 21 avril 1931, D. 1931, 2, 52 avec le rapport de M. Pilon, comp. BarTiN, Adoption et transmission héréditaire (CL 1932, p. 5).
* Banirror, Influence de la loi française sur la capacité civile des étrangers en France, Thèse Paris, 1929 ; Statut personnel et statul réel (Sem. Jur., 1932, 529). é
“ Cf. encore pour l'application de la loi nationale, Bordeaux, 21 juin 1899, S. 1901, 2, 299, note Wahl ; conf. à l'étranger, Tr. paix Medemblick (Hollande), 20 janv. 1893, CI. 96, 683 : et l’article 161 du Code Buslamante : « L’aptitude à requérir et effectuer le partage est soumise à la loi personnelle de l'héritier. » ï
lution. S'il en était ainsi il faudrait en matière mobilière, pour déterminer les conséquences de la présence d’incapables ou d’absents, consulter la loi du domicile du de cujus. Ce serait oublier que le partage judiciaire imposé en cas d'incapacité ou d'absence constitue une mesure de protection qui appelle nécessairement la compétence de la loi personnelle de l’incapable à protéger. Sans doute peut-il paraître excessif qu’une convention conclue entre des copartageants nombreux soit privée de tout effet par la présence d’un seul incapable dont la loi nationale exige la forme judiciaire. Cependant l’application de la loi nationale n'est pas ici plus choquante que pour un contrat passé entre deux personnes de nationalité différente.
Il faut enfin noter que la même solution a prévalu dans les conflits interprovinciaux entré la loi française et la loi locale d’Alsace-Lorraine, avant l'introduction des lois françaises ‘. L'article 5 de la loi du 24 juillet 1921 disposait en effet : « Les successions sont régies, sans distinction entre la masse mobilière et la masse immobilière, par la loi qui détermine l’état et la capacité de de cujus au moment du décès». Or, il a été jugé plusieurs fois que cette disposition ne pouvait être appliquée à la détermination de la forme du partage, lorsqu'il y avait des héritiers mineurs. S'agissant en particulier de mineurs « français de l’intérieur », on devait faire application de l’article 466 C. civ. qui exige le partage judiciaire, alors même que la succession était régie par la loi locale *.
Secrion II. — Influence de la forme du partage I. Rôle de la lex fori au cas de partage judiciaire Le partage judiciaire, même lorsqu'il ne résulte pas du
1 Depuis 1925 la question n'est plus de nature à se présenter, sinon pour les successions ouvertes avant cette date qui, d’après l’article 135 de la loi du 1® juin 1924, sont « exclusivement régies et liquidées d’après la loi locale, même en ce qui concerne la capacité des ayants-droit. »
2 Cf. not. Trib. Mulhouse, 17 mars 1924, Rev. Jur. Als.-Lor., 1924, p. 213 ; Paris, 18 février 1925, CL. 1925, p. 1047, note Nast. Comp. avant la loi de 1921, Trib. Sup. Colmar, 8 déc. 1920, Rev. Jur. Als.-Lor.,
désaccord des parties, est une sorte de procès. Il soulève donc des questions de procédure. Ces questions ne peuvent être résolues que par la loi du tribunal saisi.
C’est la simple application du principe général qui soumet à la Lex fori toutes les questions de procédure. Il ne peut y avoir aucune difficulté sur ce point qui n’est pas contesté. En particulier la jurisprudence décide que la compétence des tribunaux français a pour conséquence l'application des lois françaises relatives à la procédure du partage.
Ceci posé, il reste certains points délicats.
Le premier concerne la distinction de la procédure et du fond : il appartient à la lex fori d’en fournir le critérium et de placer dans l’une ou l’autre catégorie les diverses règles. Le tribunal français doit appliquer le critère de la loi française, soit qu'il s'agisse de déterminer la loi applicable dans une procédure dont il est saisi, soit qu'il s’agisse d’apprécier la validité d’une procédure étrangère dans une instance en : exequalur.
Mais cette distinction nécessaire est cependant quelquefois contraire à la réalité des faits parce qu'il y a, en matière de partage, dans beaucoup de législations, des règles de procédure qui sont si intimement liées aux règles de fond qu'elles semblent ne pas pouvoir en être détachées.
Tout d’abord lorsqu'un tribunal français est saisi d’une action en partage, il s’agit de savoir dans quelle mesure la loi française s’appliquera en tant que lex fori, quelles sont les questions de procédure?
La loi française lex fori est sans aucun doute seule compétente pour déterminer les diverses autorités qui peuvent intervenir, leur mode de nomination, leur rôle respectif, l’étendue de la surveillance que le tribunal exerce sur leur activité. C’est en qualité de lex fori que la loi française intervient pour imposer l'intervention d’un notaire chargé du travail de liquidation, d’un expert chargé de la composition des lots, du tribunal tenu de rendre, à l’issue des opérations, un jugement d'homologation. Il y a là des formalités qui s'imposent au tribunal français, quelle que soit la situation des biens et la loi applicable à la succession.
Il en est autrement des règles de composition et d’attribution des lots. On a montré, dans le chapitre précédent, pourquoi la loi de la succession devait être préférée en cette matière à la loi de situation des biens. Mais il n’a pas été fait allusion à l'intervention possible de la lex fori au cas de partage judiciaire. En effet si ces règles se rattachent par leur but et leur nature à la loi de dévolution, qu’elles mettent en œuvre par la confection des parts, on ne voit pas comment elles pourraient changer de caractère du fait que le partage a lieu en justice.
H est vrai que la loi française contient, pour la confection des parts, au cas de partage judiciaire, des prescriptions très strictes et, pour les faire observer, une procédure minutieuse. Mais ces règles de procédure n’ont lieu de s’appliquer que si les prescriptions de fond sont elles-mêmes applicables. Si la succession est régie par une loi étrangère qui n'’exige pas une aussi rigoureuse égalité en nature, les dispositions de la procédure française destinées à assurer la réalisation de cette égalité n'auront pas à s'appliquer.
Ainsi un tribunal français saisi d’une action en partage peut certainement autoriser les parties à procéder par voie d’attributions, lorsque la loi étrangère n'impose pas le tirage au sort des lots. Sans doute en droit interne, le jurisprudence n’admet-elle pas l’attribution, à moins que les parties majeures et maîtresses de leurs droits ne se mettent d'accord pour réaliser un véritable partage amiable. Mais l'obligation du tirage au sort ne se rattache pas à la procédure. Seule se rattache à la procédure l’organisation du tirage au sort, lorsque la loi de la succession impose ce procédé. Il n’y a donc pas lieu d’y recourir lorsque la loi étrangère de dévolution ne l’exige pas. On ne peut en effet soutenir que l’ordre public français s'oppose à l’application de cette loï. Il ne faut pas oublier par ailleurs que l'égalité en nature est la conséquence nécessaire du tirage au sort. Si on admet que le tribunal français doit appliquer le procédé du tirage au sort dans le partage de toute succession étrangère, il faut également admettre que les règles de composition des lots seront celles de la loi française.
Les tribunaux français ont parfois admis ce résultat. Lorsqu'ils se sont reconnus compétents pour partager des im-
meubles situés à l'étranger *, c’est-à-dire dévolus selon une loi
étrangère, ou plus souvent lorsqu'ils ont eu à partager une
succession mobilière étrangère, ils ont appliqué les règles de la
loi française relatives à la composition et au tirage au sort des lots. C’est là certainement une pratique contraire aux prin-
cipes du droit, et qui ne repose que sur une confusion entre
les règles de forme et les règles de fond.
En réalité l’exigence du tirage au sort ne dépend que de la loi successorale. Les tribunaux français peuvent et doivent reconnaître la validité du procédé de l'attribution, lorsque la loi étrangère s’en contente.
Ainsi, la lex fori ne peut, en tant que loi de procédure, exclure l'application de la loi étrangère de dévolution en ce qui concerne la composition et l'attribution des lots, la confection des parts. Mais inversement la loi française s'applique nécessairement à toutes les formalités que la qualification française rattache à la procédure, sans qu'elles puissent être écartées par la loi étrangère de dévolution.
Il en est ainsi tout d’abord lorsque la loi étrangère reconnaît le caractère de règles de fond à des dispositions que le droit français rattache à la procédure : c’est le type du conflit de qualifications. Ce conflit est résolu ici comme ailleurs, selon la lex fori ; la loi française s'applique donc, à l’exclusion de la loi étrangère.
Ainsi lorsqu'un tribunal français se déclare compétent pour procéder au partage d’une succession mobilière régie par la loi d’un Etat américain, il ne peut pas reconnaître à un administrateur nommé par les autorités du domicile d’origine du défunt les pouvoirs considérables de liquidation que lui accorde la loi de cet Etat. La loi française de procédure n’admet pas qu'un administrateur puisse liquider une succession sans le contrôle de l’autorité judiciaire. L'administrateur américain ne peut donc procéder à la liquidation et au partage que « sous la surveillance du tribunal qui l’aura commis et spécialement du juge-commissaire désigné pour faire un rapport sur l’homologation * ».
? Infra, 2 partie, pp. 187 et suiv.
2 Tnib Seine 11 mars 1904, aff. Mack, Cl. 1906, 434, Rev. 1907, 941.
Cette décision touche d’ailleurs à une difficulté d’un ordre un peu différent. Cette difficulté résulte du lien intime qui unit, dans bien des législations, la procédure du partage et les règles de fond du partage. La procédure est la mise en œuvre des règles de fond : dès lors il peut arriver que les règles de fond ne puissent être mises en œuvre que selon une procédure déterminée. Cependant les tribunaux français ne peuvent appliquer que les règles françaises de procédure. Ainsi le tribunal français saisi de l’action en partage d’une succession régie par la loi anglaise ne pourra pas organiser la procédure de liquidation, sur le modèle de la faillite, qui en Angleterre précède nécessairement le partage, simple distribution du reliquat d’actif. Le tribunal français ne peut que faire respecter les grandes lignes du système anglais, par le moyen de la procédure française, en donnant par exemple de larges pouvoirs au notaire liquidateur.
Ces questions se posent lorsque le tribunal français est directement saisi de l’action en partage. Elles peuvent également se poser dans le cas où le tribunal est appelé à conférer l’exequatur à un jugement étranger. Lorsque la succession est régie par la loi française, ce jugement devra, pour obtenir l’exequatur en France, avoir observé les règles de fond de la loi française. Cette condition pourra ne pas se trouver réalisée lorsque la lex fori étrangère considère comme règles de procédure ce que la loi française considère comme règles de fond. Il se peut également que les dispositions de fond de la loi française puissent difficilement être mises en œuvre dans le cadre de la procédure étrangère.
En Allemagne ‘, on considère, semble-t-il, que si l’application des règles allemandes de procédure doit mettre en échec les dispositions de droit matériel, c’est-à-dire de fond, du statut successoral étranger, les fonctions du tribunal allemand doivent être déterminées d’après ce droit matériel étranger, à l’exclusion de la loi allemande de procédure. Dans ces conditions il arrivera souvent que le jugement allemand obtienne l’exe-
quatur en France.
1 Cf. Walther Lewaz», dans Cahiers de Droit étranger, La succession de l'étranger dans quatre pays différents.
Mais il n’en est pas ainsi de tous les pays.
Ainsi un tribunal anglais saisi du partage d’une succession régie par la loi française applique les règles de liquidation du droit anglais. Il écartera nécessairement les dispositions de la loi française considérées en France comme se rattachant au fond, par exemple les règles de composition et d'attribution des lots. Or devant le tribunal français, la qualification française doit prévaloir, l’exequatur devrait donc en principe être refusé. ;
En pratique les choses se présenteront de façon un peu différente.
L’exequatur ne sera demandé en France que pour le jugement qui nomme un administrateur. Si cet administrateur à été régulièrement désigné à l’étranger, l’exequatur sera en général accordé et l’administrateur pourra entrer en possession des meubles situés en France. Dès lors les tribunaux français n’auront plus à intervenir.
Nous avons ainsi déterminé le domaine respectif de la lex fori et de la loi de la succession.
Le concours de la Lex fori et de la loi de situation soulève moins de difficultés. En principe la détermination des formes du partage judiciaire, c’est-à-dire de la procédure, appartient à la seule lex fori, à l’exclusion de la loi de situation. La loi de situation coïncide d’ailleurs avec la lex fori, lorsque le tribunal n’a pas à partager de biens situés à l’étranger. Mais la solution reste exacte lorsque le partage comprend des biens situés dans un autre pays que celui du tribunal *. Il faut ce-
? Un principe différent a été consacré pour la solution des conflits entre la loi française et la loi locale d’Alsace-Lorraine. La loi du 24 juillet 1921 (article 5, al. 2) soumet, en effet, la procédure de la liquidation et du partage à la loi du lieu de situation des biens. En cette matière comme en plusieurs autres, il n’était pas possible d'appliquer purement et simplement la solution de droit international privé. La procédure de partage du droit local est spéciale à l’Alsace-Lorraine, et ne doit pas s'appliquer hors des départements recouvrés ; il est évident dès lors qu'elle doit être limitée aux biens qui y sont situés. De même on ne comprendrait pas que la procédure locale fût appliquée à des biens situés en France « de l’intérieur » par cela seul que la succession se serait ouverte en Alsace-Lorraine. La solution de droit international ne pouvait être ici étendue parce qu'elle fait dépendre la loi applicable du tri-
pendant apporter à la formule un correctif en ce qui concerne les ventes de biens, immeubles et meubles. La lex jori est applicable lorsque les immeubles situés à l'étranger sont vendus à la barre du tribunal. Mais lorsque la vente a lieu dans le pays de situation, elle doit obéir aux formes prescrites par la lex rei sitae. C’est ce que la jurisprudence a admis pour les immeubles *. En général d’ailleurs les parties devront, pour obtenir la licitation de l'immeuble situé à l'étranger, s’adresser aux autorités judiciaires du pays de situation, avec cette précision que le tribunal étranger saisi aura pour seule mission la réalisation de la vente.
La même solution s'applique aux ventes de meubles, lorsque les ventes ont lieu dans le pays de situation. C’est surtout pour certains meubles incorporels que la question peut se poser : ainsi la vente d’un fonds de commerce, faite dans le pays de situation, obéit aux formes locales, en France par exemple aux prescriptions de la loi de 1909.
Ces exceptions étant indiquées, il reste vrai dans l’ensemble, de dire que la lex fori régit les formes du partage, à l’exclusion des questions de fond *. Encore faut-il distinguer parmi ces questions de forme.
Seules les formes extrinsèques ou ordinatoires dépendent de la lex fori : il en est autrement des formes dites habilitantes c’est-à-dire des formalités requises pour l’habilitation des in-
bunal compétent et que précisément, en matière interprovinciale, les solutions de conflits de lois sont tout à fait indépendantes de la compétence judiciaire.
1 Pau 28 juin 1893 (CI. 95, 1083); il doit être procédé à la licitation suivant les formalités édictées par la législation du pays où l’immeuble est situé (cf. pour les formalités de publicité supra, chap. 11, section 111).
2 La distinction des questions de forme et des questions de fond du partage présente un intérêt dans l’application de la loi du 1° juin 1924 relative à l’Introduction des lois françaises en Alsace-Lorraine. D’après l’article 135 de cette loi, toute succession ouverte avant la mise en vigueur des lois françaises doit être liquidée selon la loi locale. Il a été jugé que cette disposition visait seulement le droit matériel, c’est-à-dire les questions de fond, tandis que les formes des partages qui ont lieu après l'introduction de la nouvelle loi de procédure sont réglées par celle-ci. (Colmar, 18 février 1931, Rev. Jur. d’Als.-Lor., 1931, p. 458.)
capables. Ces formalités ayant un but de protection dépendent naturellement de la loi nationale de la personne protégée. À cet égard la forme judiciaire du partage imposée en présence d’incapables constitue par elle-même dans la loi française une forme habilitante. Mais il ne faudrait pas en conclure que les règles du partage judiciaire soient dès lors elles-mêmes déterminées par la loi de l’incapable. C'est à la lex fori, seule, en toute hypothèse, qu'il appartient de préciser les règles du partage judiciaire, et on ne peut distinguer à cet égard, selon que l'obligation d'y recourir résulte du désaccord des copartageants ou de l'incapacité d’un d’entre eux. Il faut seulement réserver la compétence de la loi nationale pour des dispositions analogues à celle de l’article 838 C. civ., d’après lequel « s’il y a plusieurs mineurs qui aient des intérêts opposés dans le partage, il doit leur être donné à chacun un tuteur spécial et particulier ». En effet il s’agit là d’une forme habilitante. Lorsque la loi nationale de l’incapable ne lui interdit pas de souscrire à un partage amiable, elle a qualité pour déterminer les personnes ou les autorités qui devront l’assister ou le représenter et en fixer le rôle, et pour imposer l’homologation soit du tribunal de droit commun, soit d’un tribunal spécial.
La loi du 1* juin 1924, mettant en vigueur la législation civile française en Alsace-Lorraine, vient confirmer cette solution. Dans le Titre VI qui organise la procédure de partage et vente judiciaire d'immeubles, figure une disposition (art. 221, alinéa ? in fine) aux termes de laquelle «les mineurs étrangers sont tenus de justifier de l’autorisation exigée par les lois de leur pays ».
Il. De la prétendue autonomie de la volonté
C’est l’opinion de nombreux auteurs que le partage amiable soulève beaucoup moins de difficultés que le partage judiciaire. Il semble en effet que toutes trouvent leur solution dans une formule très simple : le partage amiable étant une convention obéit à la loi qui régit ces conventions, c’est-à-dire au principe de l’autonomie de la volonté, les parties étant libres
de se soumettre à la loi de leur choix ‘. Il n’y a alors rien de particulier à dire du contrat de partage, dont le sort est celui de tous les contrats. Comme dans tout contrat, il faut réserver l'intervention facultative de la loi du lieu, pour la détermination de la forme, et maintenir la compétence de la loi nationale pour les questions de capacité. Au reste, il faut se reporter à la loi choisie par les parties, sauf à appliquer lorsque leur volonté est inconnue, soit leur loi nationale commune, soit la loi du lieu de l’acte.
Le projet de convention sur les successions présenté à La Haye en 1900 contenait une disposition en ce sens ainsi conçue : « Les conventions relatives au partage sont comme telles soumises à la loi qui régit les conventions. Les actes de partage sont, quant à la forme, soumis à la loi du lieu où ils sont faits ou passés, ce sans préjudice des conditions ou formalités prescrites au sujet des incapables par la loi nationale de ces derniers ». Cette disposition a disparu en 1904. Mais on trouve dans la jurisprudence française même récente, des formules analogues. Ainsi un arrêt de la Cour de Rabat du 12 novembre 1924 * déclare qu’une action intentée par un héritier contre ses cohéritiers en vue d'obtenir le respect des « conventions intervenues en suite de partage » ne touche en rien au statut successoral mais exclusivement à la matière des contrats, et en déduit qu'il s’agit d’une action personnelle mobilière. L'arrêt de la Cour d'Orléans du 29 février 1928 * déclare plus nettement encore « que le partage volontaire constituant un véritable contrat par lequel les parties substituent la propriété individuelle à la propriété collective, il faut pour déterminer la valeur et les effets de ce partage appliquer la loi à laquelle les parties se sont référées, c’est-à-dire en général leur loi nationale commune si elles ont une nationalité, et dans le cas contraire la loi du pays où le partage a eu lieu ».
Tout au plus fait-on observer dans ce système que l’appli-
1 Cf. Weiss, IV, p. 692 ; Despagnet et de Boek, n° 370 ; Cramrcom-
MUNAL (op. cil.).
