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3 Orléans 28 févr. 1928 précité.

cation de la loi ainsi déterminée peut se trouver écartée pour certains biens ou certaines fractions de succession par l'obstacle de l’ordre public. Mais rarement on trouve affirmé, qu’en dehors de toute idée d’ordre public, il existe des règles impératives auxquelles les parties ne peuvent déroger. Un examen moins superficiel montre cependant qu’en matière de partage, il n’y a pas place pour l’autonomie de la volonté.

La convention de partage présente en effet ceci de particulier, que les parties se trouvent liées les unes aux autres par des rapports juridiques préétablis : ce sont les droits et obligations que la loi attache à l’état d’indivision. Une loi que les parties ne choisissent pas fixe la mesure des droits de chacune : la loi de dévolution est une loi impérative à laquelle elles ne peuvent déroger. Elles ne peuvent pas librement modifier la quotité des parts attribuées à chacune d'elles. Tel est en effet le caractère des règles de la dévolution sur le plan du droit interne ; c’est seulement dans les limites de la liberté testamentaire que la volonté du testateur peut fixer les droits des successibles. Il ne peut pas en être autrement sur le plan du conflit des lois, tout au moins si on raisonne dans un système de conflit des lois donné. Sans doute serait-on tenté d’objecter qu’en réalité il n’y a pas de loi qui, plutôt qu’une autre, représente pour les contractants la loi de dévolution, puisqu’en dehors de tout procès ils ne sont liés par aucun système de droit international. La détermination de la loi de dévolution dépend du tribunal auquel la contestation sera portée. La dévolution d’un immeuble situé en France et appartenant à un Italien est régie par la loi française devant les tribunaux français, par la loi italienne devant les tribunaux italiens. Mais c'est là une conséquence inéluctable de la diversité des systèmes. Si dans une telle hypothèse, la validité d’une convention de partage, est contestée devant les tribunaux français, ceux-ci ne peuvent qu'en référer à la loi française, bien que les parties aient cru se conformer aux règles de dévolution en appliquant la loi italienne. Dans la conception nationale du droit international privé qui reste celle du droit positif, les tribunaux français doivent nécessairement s’en tenir aux règles du droit international privé français ; il n'importe que les :

parties, se référant à un système étranger, aient cru de bonne foi appliquer la loi compétente.

À plus forte raison ne peut-on admettre que les parties déterminent à leur gré la mesure des droits héréditaires.

On ne saurait, par exemple, adopter en France la solution qu'a formulée un arrêt italien. La Cour de Naples ‘, dans un arrêt du 23 juin 1924, avait en effet déclaré que les héritiers italiens d’un Italien décédé en Argentine, procédant à un partage amiable de biens situés dans ce pays, pouvaient régler à leur gré la mesure des droits successoraux sans être tenus d'observer la loi nationale du de cujus, les dispositions relatives à la détermination des droits successoraux n'étant pas d'ordre public.

C'est la même thèse qu’a implicitement consacrée un jugement du Tribunal de Rabat du 24 avril 1918 *, déjà cité. Il s'agissait de la succession d’un Israélite marocain, régie par la loi française : les héritiers ayant procédé à un partage amiable suivant la loi mosaïque, deux d’entre eux avaient par la suite attaqué l’acte de partage en prétendant que les parts attribuées à chacun étaient très inférieures à celles qui leur étaient dévolues selon la loi française. Le Tribunal a repoussé leur action sous prétexte que la loi mosaïque, loi du partage, aurait été seule applicable à la détermination des droits successoraux. Il reconnaissait cependant que la loi de dévolution était la loi française ; il admettait donc une dérogation conventionnelle aux règles de dévolution.

Une pareille dérogation doit être exclue. Le partage a nécessairement pour cadre la dévolution, les règles de dévolution s'imposent aux copartageants qui ne peuvent que les accepter. Il en est ainsi non seulement lorsque l’indivision est limitée au territoire d’un Etat, mais encore lorsqu'il existe plusieurs masses de biens dans différents pays. Alors la convention, pour être considérée en France comme valable doit avoir respecté les lois de dévolution, c’est-à-dire pour chaque

1 Cour de Naples, 23 juin 1924,Giurisprudenza Tialiana, 1924, I, 2, 375. 2 Trib. Rabat, 24 avril 1918, Revue Algérienne, 1922-1923, 2, 143, avec

note Audinet.

masse de biens, la loi qui en régit la transmission. Et les copartageants ne pourraient par convention réaliser l’unité de loi successorale en soumettant la dévolution de la succession entière à l’une des lois compétentes. Il faut que, dans chacune des masses, chacun des copartageants reçoive la part que lui assigne la loi successorale *. Les parties doivent respecter les lois de dévolution et le partage n’est valable pour chacune des masses qu’autant que la loi correspondante a été appliquée.

C'est ce qu'avait fort bien exprimé le jugement rendu par le Tribunal de Blois dans l'affaire du Château de Chambord, le 30 avril 1925, jugement qui devait être infirmé par l'arrêt d'Orléans dont nous avons cité plus haut les motifs relatifs à l’autonomie de volonté. Si le jugement de Blois avait à tort soumis la capacité de partager à la lex rei sitae, il avait au contraire, à la différence de l’arrêt d'Orléans, justement indiqué les limites de la liberté des parties : « Attendu que, sans méconnaître le principe de l’application du statut réel aux transmissions héréditaires d'immeubles, le défendeur soutient que le domaine de ce statut doit être restreint au seul partage judiciaire et qu’en cas de partage amiable effectué à l'étranger, d’une succession ouverte à l’étranger, ce partage doit être considéré comme valable en France, si la loi applicable admet le partage amiable ; attendu que cette thèse... se heurte au caractère général du paragraphe 2 de l’article 3 C. civ., qu'elle aurait pour conséquence, si elle était admise, d’introduire le principe d'autonomie de la volonté, dans une matière qui est d'ordre public ».

Si les parties n’ont pas la liberté de choisir la loi de dévolution, ne peuvent-elles pas au moins déterminer librement les règles du partage? Nous avons établi que les opérations de confection des parts sont en principe régies par la loi de la masse indivise, tandis que la loi de situation s'applique aux questions d’indivision. Mais ne faut-il pas limiter ce principe au partage fait en justice, et laisser jouer l’autonomie de la volonté au cas de partage amiable?

Un premier point ne fait pas de doute : comme dans toute

* Cf. sur les conséquences de cette idée infra, pp. 128 et suiv.

convention relative à la transmission de la propriété, la loi choisie par les parties n’est souveraine que dans les effets obligatoires, les effets réels ne se produisant que dans la mesure où la lex rei sitae les consacre : c’est la distinction classique du jus ad rem et du jus in re. Qu'il s’agisse des conditions ou des effets du partage, la loi de situation compétente comme loi de l’indivision ne peut être évincée par une loi d'autonomie. Il en est de même lorsque la lex rei sitae vient limiter, pour la sécurité des tiers, le jeu de la loi de dévolution : s’agissant des modes et des effets des rapports et prélèvements, l'empire de la lex rei sitae ne dépend pas de la forme du partage.

Mais les parties ne peuvent pas plus selon nous écarter la loi de dévolution, qu’elles ne peuvent déroger à la loi de situation des biens.

S'agissant de l'obligation au rapport, s’il a été parfois soutenu qu’elle dépendait de la loi à laquelle la libéralité était soumise, loi du contrat de lihéralité, il n’a jamais été admis que les copartageants pussent se référer à une loi de leur choix. L'obligation au rapport, ayant pour objet le maintien de l’égalité entre les héritiers, ne peut s’imposer aux successibles gratifiés que dans la mesure où la loi de la succession l’exige. La fixation de la fraction numérique représentant in abstracto la part héréditaire et l’aménagement des opérations de rapport ne peuvent pas être dissociés. Il en est de même des prélèvements exercés par les cohéritiers créanciers de la masse ou subis par les cohéritiers débiteurs (rapport de dettes) : ïl s’agit encore de procédés destinés à assurer la plus stricte égalité entre copartageants. Or la mesure de l'égalité entre copartageants est déterminée par la loi de dévolution. La loi de dévolution étant une loi impérative, toutes les institutions qui se rattachent à l'égalité entre copartageants participent du même caractère.

Dans ces conditions les copartageants ne peuvent pas plus choisir la loi applicable à la composition et à l'attribution des lots. Ils sont tenus d’observer les règles prescrites par la loi de dévolution et ne peuvent procéder en toute liberté que si cette loi les y autorise. L'obligation imposée aux coparta-

geants, en droit interne, de réaliser une stricte égalité en na-

ture ne peut disparaître sur le plan international. Lorsque les copartageants disposent dans le partage amiable d’une certaine liberté, ils ne font, en profitant de cette liberté, qu’appliquer la loi de dévolution. Il y a bien alors liberté des conventions, mais il n’y a pas autonomie de la volonté au sens que prête à ces mots le droit international, parce que la détermination de la loi compétente ne dépend pas de la volonté des parties. Cette volonté n’est libre que dans le cadre fixé par la loi compétente, déterminée elle-même par le système de solution des conflits de lois auquel on se réfère. Ainsi les parties procédant au partage amiable de biens dévolus selon la loi française peuvent ne pas s’en tenir à la complète égalité en nature, mais seulement parce que la loi française se contente, dans le partage amiable, de l’égalité en valeurs *.

Il n’est pas douteux que cette solution s’applique également aux partages de communauté et de société. Quelle que soit la source de l’indivision, la confection des parts est à notre sens impérativement régie par la loi de la masse indivise dont nous avons, au chapitre I, déterminé le domaine. Sans doute l’arrêt de la Cour de cassation du 11 juillet 1928, déjà étudié à propos de la rescision, semble-t-il admettre, à propos d’une société, que les associés auraient pu choisir la loi du partage. Mais nous avons observé qu’en fait les juges du fond avaient reconnu pour telle la loi de la société ?.

Nous ne pensons donc pas que la loi du partage puisse être jamais « celle que les parties ont voulue ». La confection des parts est impérativement régie par la loi de la masse indivise, avec laquelle la loi du partage se confond nécessairement. Le projet de convention de La Haye qui soumet les successions à la loi nationale du défunt fait d’ailleurs figurer le partage parmi les questions successorales régies par cette loi *.

? Cf. en ce sens Basdevant, note, D. 1926, 2, 25, in fine, sous le jugement du Tribunal de Blois déjà cité.

2? Supra, p. 44.

# Cf. en ce sens une décision rendue en Alsace-Lorraine avant le retour à la France, Trib. Sup. Colmar, 22 oct. 1909, Rev. 1910, 475 : « La loi qui régit la dévolution de la succession non seulement détermine les héritiers, mais régit l’ensemble des rapports de droit fondés sur la succession, en particulier le partage. »

Il semble en définitive que l’autonomie de la volonté ne puisse jouer que dans la détermination des formes du partage, dans la mesure où la règle locus regit actum est simplement facultative *.

? Civ. 8 mars 1922, Cl. 1922, 722. Nous n'insistons pas sur ce point qui ne soulève aucune difficulté. Il est certain que « les copartageants capables peuvent faire le partage devant les officiers publics compétents dans le pays où il a été effectué, ou, s’ils sont tous de même nationalité, dans les formes admises par leur loi nationale commune, bien que la succession soit régie par une loi différente ». (Audinet, note, S. 1924, 1, 345). Cf. aussi PrzLÉT, Traité Pratique, t. I, n° 595.