III. LA DISTINCTION DU PARTAGE AMIABLE ET DU PARTAGE JUDICIAIRE

Que le critérium de la distinction entre le partage amiable et le partage judiciaire ne puisse être cherché par des juges français que dans la loi française, c’est ce qui paraît être une simple application de la théorie des qualifications, la qualification du partage étant nécessairement celle de la lex fori. Il n’est cependant pas certain qu’il y ait là une question de qualification, ni que le critérium soit nécessairement celui de la lex fori.

Tout d’abord il n’est pas certain qu'il y ait problème de qualification.

Il y a problème de qualification, lorsqu'il s’agit de déterminer la catégorie juridique à laquelle la loi française rattache une institution française ou étrangère dont les éléments sont déterminés : problème de classification abstraite. Mais lorsqu'on se demande d’un partage fait à l’étranger, s’il était amiable ou judiciaire, il suffit de confronter les éléments caractéristiques de l’acte litigieux avec les éléments de la définition du partage amiable d’une part, du partage judiciaire d’autre part. Il ne s’agit donc pas de qualifier, mais d'appliquer une définition.

Cependant cette observation répond surtout à un souci d’exactitude dans la terminologie. S'il s’agit d’une définition, la question se pose de savoir à quelle loi il appartient de donner cette définition. Il n’est pas certain que la lex fori soit compétente en principe.

Nous continuons à raisonner dans l'hypothèse de l’incapacité d’un ou plusieurs copartageants, qui est pratiquement la seule dans laquelle la question peut se poser. Il importe de remarquer que la définition des deux formes du partage est sans influence. sur la détermination de la loi applicable. La capacité de partager est régie par la loi personnelle de l’incapable. Cette loi étant déterminée, peu importent les dispositions qu'elle contient. Bien plus, s’il appartient à la loi personnelle du copartageant incapable de décider de la forme du partage, il semble nécessaire de réserver à la même loi le soin de définir la forme amiable et la forme judiciaire.

Il y a là une définition en « sous-ordre » qui est du domaine de la loi étrangère appliquée à l'institution, c’est-à-dire à la capacité de partager. On pourrait dire, en transposant une formule employée par M. Bartin *, que s'agissant pour la loi française, loi du juge saisi, d’une question de capacité, comme elle accepte de soumettre à la loi étrangère la détermination de la forme du partage, par là même elle abandonne à la loi étrangère la définition du partage judiciaire que celle-ci a qualité pour imposer.

Ce raisonnement serait décisif, s’il ne se trouvait une autre

? BARTIN, Principes, t. I, $ 87, p. 238.

raison de faire appel à la loi française, lex fori. C’est que, dans l'hypothèse où le partage étranger a le caractère d’un partage judiciaire, il se pose une question de conflit de juridictions. Lorsque la formalité habilitante requise par la loi nationale du copartageant incapable transforme l’opération en partage judiciaire, ce partage n’est valable au regard de la loi française que si le tribunal étranger saisi était compétent. Le caractère judiciaire d’un partage étranger le prive de toute valeur, lorsqu'il porte sur un immeuble situé en France ou sur une succession ouverte en France. Il en résulie que la définition du partage appartient alors nécessairement à la loi française. À supposer en effet que la loi étrangère considérât comme amiable un partage auquel la loi française attribue le caractère judiciaire, l’application de la définition étrangère entraînerait le dessaisissement des tribunaux français dans des hypothèses où ils devraient être compétents. Dans toutes les hypothèses où les tribunaux français sont compétents, il est donc nécessaire que la définition du partage judiciaire soit celle de la loi française.

Mais quelle est la définition française du partage judiciaire ?

En déclarant que « les tribunaux français ont compétence, à l’exclusion de toute autorité étrangère, pour imposer aux héritiers non consentants le partage des immeubles héréditaires sis en France et pour déterminer, en dehors de leur volonté, les parts devant revenir à chacun d’eux sur ces immeubles français », l’arrêt de la Chambre civile du 13 avril 1932 paraît bien avoir donné cette définition.

Quoique la formule ne vise in terminis que le partage judiciaire au cas de désaccord entre cohéritiers, elle n’en est pas moins applicable au cas où l'obligation d'y recourir résulte de l'incapacité d’un copartageant. Sans doute la forme judiciaire au cas d'incapacité n'est-elle pas autre chose qu’une formalité habilitante, de telle sorte que la détermination relève de la loi personnelle de l’incapable. Cependant la procédure du partage au cas d’incapacité de l’un des copartageants est la même que pour l’action en partage proprement dite, dirigée

ar l’un des indivisaires contre les autres ; le rôle de l’autorité n’est pas différent dans l’un et l’autre cas. La définition leur

est nécessairement commune.

Le rôle du tribunal est, dit la Chambre civile, de « déterminer en dehors de la volonté des héritiers, les parts devant revenir à chacun d’eux ». Dans le système français, en effet, le notaire commis par le jugement qui ordonne le partage procède seul ou par un expert à la formation et à la composition des lots, opérations qui font ensuite l’objet d’un jugement d'homologation, sans que les copartageants aient d’autre initiative que de proposer leurs réclamations. Il y a donc répartition impérative des biens indivis, les intéressés n’ayant à peu près aucun rôle à jouer (à moins que, tous majeurs et maîtres de leurs droits, ils ne désignent l’un d’entre eux, au lieu d’un expert, pour procéder à la composition des lots). Que le recours aux tribunaux soit imposé par le désaccord des copartageants ou par l'incapacité de l’un d’eux, la fonction remplie par le juge est la même : c’est sous son autorité représentée par le notaire commis, que se déroulent les opérations de liquidation et de partage. C’est le jugement d'homologation, sanction officielle, qui donne à ces opérations un caractère définitif et rend le partage inattaquable à l’égard de toutes les parties, majeures ou mineures. Ainsi le partage judiciaire se caractérise avant tout par la substitution de la volonté du juge à celle des parties pour la réalisation de l’acte juridique du partage et si la demande en partage n’équivaut pas à proprement parler à l’exercice d’une action, il n’en reste pas moins que le tribunal, en prononçant, fait acte de juridiction. La difficulté n’est pas d’ailleurs de déterminer où commence, dans le droit français, le partage judiciaire : dans le système du Code civil, l’intervention d’une autorité judiciaire implique nécessairement le partage judiciaire. Ce criterium ne suffit plus dans l'hypothèse d’un système étranger dans lequel l'intervention d’une autorité judiciaire se conçoit même pour une convention de partage. Il faut alors faire appel aux éléments de définition qui ont été dégagés, et considérer comme judiciaire tout partage dans lequel un tribunal « effectue lui-même, par voie d’autorité et en vertu de pouvoirs juridictionnels... la répartition impérative des biens indivis ».

L'application de ce critérium est parfois délicate, lorsque l’habilitation d’un incapable se manifeste sous la forme d’une

approbation ou confirmation de l’acte de partage. Il s’agit alors de savoir si cette confirmation n’a d'effet qu'à l'égard du seul incapable habilité, ou si elle rend le partage inattaquable à l'égard de tous, se présentant sous la forme d’un véritable acte de juridiction.

Tel est le caractère qu'avait attribué la Chambre civile dans son arrêt du 22 octobre 1913 : (affaire Rothschild) à une décision rendue par un tribunal autrichien agissant comme organe de tutelle. Les faits étaient les suivants.

Il s'agissait de partager la succession d’un sieur de Rothschild qui laissait comme héritiers quatre mineurs et un majeur interdit. Une décision du Tribunal de Wieden, première section de la ville de Vienne, agissant en vertu de la loi autrichienne comme autorité tutélaire supérieure, avait autorisé A. de Rothschild, représentant ses enfants mineurs et un majeur interdit, à accepter purement et simplement la succession, et cette décision avait reçu l’exequatur en France par un jugement du Tribunal de la Seine du 6 décembre 1906. La liquidation et le partage avaient alors été effectués par un notaire français. L'acte de partage dressé par ce notaire ayant été approuvé par une seconde décision de même tribunal autrichien en date du 22 février 1907, l’administration de l’Enregistrement prétendit percevoir sur ce jugement la taxe de 0,25 % sur les jugements d'homologation établie par les lois du 28 avril 1810 et du 26 janvier 1892. Il s'agissait donc de savoir si la décision rendue par le Tribunal de Wieden agissant comme autorité tutélaire pouvait être considérée comme un jugement homologatif de partage. Il y avait des raisons d’en douter : le Tribunal de Wieden étant intervenu comme un organe de tutelle, on pouvait soutenir que le seul effet de son intervention avait été d’habiliter les incapables, mais qu'il n’avait pas pu rendre le partage définitif au regard des parties capables.

Cependant le Tribunal de la Seine, en un jugement du 13 juillet 1909 * admit la prétention de l’Administration par les motifs suivants : « Attendu que la décision tutélaire rendue