I. Recours en garantie

Le recours en garantie a pour but de rétablir l'égalité rompue par l’éviction dont souffre un copartageant. II se distingue des règles de composition des lots en ce qu’il constitue un correctif, non un moyen de prévenir l'inégalité. Mais, comme ces règles, comme la rescision pour cause de lésion, il constitue un procédé destiné à maintenir l'égalité dans la confection des parts, dans la réalisation matérielle de la dévolution. C'est donc la loi de dévolution qui doit en principe déterminer l’existence et les conditions du recours en garantie ‘. Nous ne voyons pas en effet de bonne raison pour soumettre à la lex rei sitae les institutions protectrices de l’égalité dans la confection des parts, qui ne se rattachent pas à l’indivision.

La lex rei sitae, pourrait cependant paraître qualifiée à un autre titre, si l’existence du recours en garantie était la conséquence et le correctif de la non-rétroactivité du partage. En effet, la non-rétroactivité dépendant de la lex rei sitae, il en serait nécessairement de même du recours en garantie. Mais ce n’est pas la conception française. Le droit français admet à la fois l’effet déclaratif et le recours en garantie. Sans doute on a pu soutenir que cette coexistence était une contradiction : elle est en effet inconciliable avec l’idée que les copartageants ne sont pas les ayants cause les uns des autres. Mais elle s'oppose certainement à ce que la garantie soit rattachée au partage translatif. La nature juridique de l'attribution importe peu quel que soit le caractère du partage, la garantie se justifie «par le principe supérieur et nécessaire du maintien de l'égalité dans les partages » ?. La lex rei sitae ne s'impose donc pas : l’application en compte d’ailleurs peu de partisans.

1 Cf. Pillet, IT, n° 597.

2 PLAnIoL et RIPERT, 0p. cil., L. IV, n° 677.

Mais il s’en faut que tous les auteurs acceptent la compétence de la loi de dévolution. La plupart limitant, semble-t-il, leur examen à l'hypothèse du partage amiable, rattachent la garantie aux effets de la convention et à la loi qui régit celle-ci’. Cette opinion s’autorise d’une comparaison entre la garantie dans la vente et la garantie dans le partage. La garantie dans la vente est sans nul doute une conséquence du contrat de vente, c’est-à-dire de la volonté des parties ; en droit international, la loi applicable n’est pas la loi personnelle de l’un ou l’autre contractant, mais la loi choisie par les parties: la matière se trouve dans le domaine de l'autonomie de la volonté. Elle se rattache en effet uniquement à l’effet obligatoire du contrat et n’a pas de rapport avec le transfert de propriété.

Pour le partage, on tient le même raisonnement. La garantie des lots est un effet du contrat de partage, comme la garantie d'éviction est un effet du contrat de vente. De même que la garantie dans la vente est régie par la loi du contrat, de même la garantie des lots dépend de la loi choisie par les parties pour régir la convention de partage.

Ne peut-on d’ailleurs en ce sens invoquer la possibilité, reconnue en droit interne aux copartageants, de supprimer ou au contraire de renforcer conventionnellement la garantie ? N'est-ce point la preuve qu'il s’agit d’un effet du contrat, ne se rattachant qu'au contrat, et d’un effet obligatoire qui, sur le plan international, ne peut dépendre que de la loi d'autonomie ?

Cette argumentation ne résiste pas à l’examen. La garantie des lots apparaît en effet profondément différente de la garantie dans la vente. Tandis en effet que la garantie dans la vente repose sur une interprétation de la volonté des parties, la garantie des lots constitue une sanction du principe de l'égalité des partages. La faculté que la loi française accorde aux parties de supprimer ce recours par une clause d'exonération de la garantie ne contredit nullement cette affirmation. Il y a lieu à cet égard de rapprocher cette clause de celles qui limitent ou écartent l’effet déclaratif : de ce que la loi française les admet, il n’en résulte nullement que, sur le plan international, l’effet

1 Cf. not. Weiss, IV, p. 692 : Despagnet et de Boek, n° 370.

déclaratif se rattache à l'autonomie de la volonté’. Ces clauses ne sont valables qu'avec l'investiture de la Lex rei sitae. De même les clauses d'exonération de la garantie ne sont licites que dans la mesure où elles sont admises par la loi successorale.

Il ne faut pas oublier enfin que la garantie existe non seulement au cas de partage amiable, mais encore au cas de partage judiciaire. Or si on applique au cas de partage amiable la loi choisie par les parties, quelle loi faudra-t-il appliquer au cas de partage judiciaire ? Il n’y a pas de bonne raison pour appliquer la lex fori, les dispositions relatives à la garantie n'étant pas des dispositions de procédure. Ces discussions deviennent sans objet lorsqu'on décide que la loi du partage n’est pas autre chose que la loi de dévolution. C’est cette loi qui s’applique dans toutes les hypothèses, qu’il s’agisse de partage amiable ou judiciaire.

IT. Privilège du copartageant

Avec le privilège du copartageant on entre, semble-t-il, dans le domaine de la lex rei sitae. Ce privilège, en droit français, n’est pas autre chose qu’une hypothèque privilégiée ; or, le régime des hypothèques est du ressort de la loi de situation. Si nous traitons cependant du privilège dans le chapitre consacré à la loi de la masse indivise, c’est que la loi de situation n’a pas ici, plus que pour le rapport des dettes, un effet créateur. Le privilège du copartageant ne peut exister que si la lex situs le consacre et c’est là une condition nécessaire, mais ce n’est pas une condition suffisante. Pour que le privilège puisse jouer, il faut qu'il soit consacré par la loi de la masse indivise. En effet, il a pour but de garantir l'exécution par les copartageants des obligations nées du partage : comme pour le recours en garantie, on trouve à la base l’idée d'égalité entre copartageants.

Ainsi, la loi de la masse indivise décidera d’abord de l’existence même et de la portée du privilège, s’il porte seulement sur les immeubles, comme dans la loi française, ou également sur les meubles, comme dans certaines législations étrangères.

WC ÉNfTA, D. 46:

Elle déterminera également quelles sont les créances assorties de cette garantie.

Mais cette sûreté ne pourra fonctionner sur des biens déterminés que dans la mesure où la loi de situation le permet. Ainsi, à supposer qu’une succession mobilière comprenant des biens situés en France soit régie par une loi étrangère qui étend aux meubles le privilège du copartageant, on devra cependant refuser aux cohéritiers créanciers d’une soulte ou d’un retour de lot, le droit de faire valoir le privilège sur les meubles situés en France.

La loi de situation détermine également, conformément aux principes généralement admis’, le rang et les effets du privilège, spécialement pour les immeubles ?.

? Pillet et Niboyet, n° 506.

? Cf. en ce sens pour le privilège de séparation des patrimoines, Trib. Sousse 13 mars 1890, CI. 91, 973.