TERME
Arbitrage ferme entre diverses catégories d'actions d'une même Société.
Arbitrage ferme entre obligations jouissance ancienne et jouissance courante.
Arbitrage entre coupures différentes d'un même fonds d'Etat français ou étranger.
Arbitrage entre actions ou parts estampillées et non estampillées (affaires liées).
Arbitrage entre actions ou parts et droits de souscription y afférents (mais non entre actions et parts).
COMPTANT Vente de titres et remploi dans la même Bourses en rentes et
valeurs dites de placement (courtage, 2,50 0/00).
Arbitrage entre diverses catégories d'actions d'une même Société.
Arbitrage entre obligations jouissance ancienne et courante.
Arbitrage entre coupures différentes d'un même fonds d'Etat français ou étranger.
Arbitrage entre actions ou parts estampillées et non estampillées
(affaires liées).
Arbitrage entre actions ou parts et droits de souscription y afférents (mais non entre actions et parts).
Le par contre n'est applicable à des opérations d'achat et de vente de Rentes françaises effectuées au comptant que lorsqu'il s’agit de fonds différents. (Les deux Rentes 4 % % 1932 A et 4 % % 1932 B doivent être considérées comme des fonds différents.
réuni, sous forme d'ordres d'arbitrage, pour les passer à son Agent de change, plusieurs ordres n'ayant à l'origine aucun rapport et les a accompagnés d'un nom fictif ? Il n'y a pas là immixtion (63), cet intermédiaire n’a pas en effet exercé les fonctions ou les attributions des Agents de change, mais il es{ passible néanmoins de poursuites pour avoir lésé la Compagnie des Agents de change en lui soustrayant une partie du courtage.
b) Négociation sans courtage.
L'arrêt de la Cour de Cassation du 19 janvier 1869 paraît faire rentrer la demande d’un courtage parmi les éléments du délit d’immixtion; il semble donc que le caractère illicite du rôle d’intermédiaire soit moins probable, lorsqu'un courtage n'a pas été demandé ni perçu par cet intermédiaire.
Enfin le fait de se constituer, même moyennant une commission, intermédiaire, non entre l'acheteur et le vendeur d'effets publics ou autres valeurs cotées à la bourse, mais entre celui qui veut vendre ou acheter ces effets ou valeurs et un Agent de change, n’est pas une immixtion dans les fonctions d’Agents de change, la négociation étant après mise en rapport de l'offre et la demande, l’œuvre exclusive de l'officier public qui a seul qualité pour opérer.
Cela résulte de l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de Colmar le 3 juillet 1867, dans le procès que nous avons déjà étudié à un autre point de vue dans le chapitre IT et qui mettait aux prises des banquiers et des Agents de change de Coimar; ceux-ci accusaient ceux-là de s'être rendus coupables d'immixtion en mettant en rapport les acheteurs
et les vendeurs.
(63) Cassation 3 avril 1868. S. 69. 1. 142.
C'était voir faussement les choses.
«Dans ces diverses transmissions d'ordres d’achat ou de vente, les banquiers Bickart et Wahl se constituent intermédiaires, non entre l'acheteur d'une part et le vendeur de l’autre, mais entre celui qui veut vendre ou acheter et l'officier publie qui a seul qualité pour faire l'opération. C’est ce dernier, l'officier public qui s’entremet entre les parties contractantes. La mise en rapport de l'offre et de la demande, autrement dit la négociation est ensuite l’œuvre exclusive de ce dernier ».
L'arrêt concluait que le mandat dont s'étaient chargés les banquiers n'avait pas porté atteinte au privilège des Agents de change.
Ces mandats de transmettre les ordres de Bourse font d’ailleurs, l'objet du paiement d’une commission qui est complètement différente du courtage que prélève l’Agent de change.
Il nous reste maintenant à examiner une exception très importante au privilège que possèdent les Agents de change sur les négociations de valeurs mobilières : ce sont les négociations sans intermédiaires, faites directement. Nous verrons ensuite comment cette exception peut aboutir à une immixtion dans le monopole des Agents de change, connue sous le nom de contrepartie.
B. — Validité des négociations directes — La contre-partie
L'article 4 de l'arrêté du 27 Prairial, an X défendait «sous les peines portées par l’article 18 de l'arrêt du conseil du 26 novembre 1781 et 8 de la loi du 28 Ventôse an IX, à toutes personnes autres que celles nommées par le gouvernement de s’immiscer, en aucune façon quelcon-
hs
que et sous quelque prétexte que ce puisse être, dans les fonctions des Agents de change et courtiers de commerce, soit dans l’intérieur, soit à l'extérieur de la Bourse ».
L'article 76 semblait lui aussi confier d'une manière catégorique aux Agents de change toutes les négociations sur effets publics et autres susceptibles d'être cotés.
Les auteurs se rangèrent d'abord à cet avis, mais vers le milieu du XIX: siècle, leur opinion changea et plusieurs décisions judiciaires (64) intervinrent qui admettaient la validité des négociations directes. Cela dura jusqu'en 1893, la jurisprudence ne condamnait alors que l'entremise entre l’acheteur et le vendeur et admettait la validité des négociations directes. Ainsi un arrêt de la Cour de Cassation du 26 mai 1886 avait décidé que «le ministère des Agents de Change n'était obligatoire que pour les négociations qui se traitaient par intermédiaire ».
A partir de 1893, la jurisprudence n’admet plus la validité de toutes les négociations directes. Un arrêt rendu, le 21 mars 1893 (65), par la Cour de Cassation décide que si l'intermédiaire d'un Agent de change n’est pas obligatoire, quand il s’agit d’une négociation s’effectuant directement entre un propriétaire de titres et un acheteur auquel livraison est faite de ces titres, il en est autrement quand il s’agit
(64) Paris, 20 juin 1853, Journal des Tribunaux de Commerce, LL Ep 304
Paris, 3 janvier 1855, Journal des Tribunaux de Commerce, nAL292%
Cassation, 28 août 1857, D. P., 57, 1, 415.
Paris, 24 mai 1860, D. P., 60, 5, 12.
(65) D. 1894-1-9, suivi par un arrêt de la Cour de Cassation du 30 juin 1894 (Droit Financier, 1894, p. 406), puis de la Cour de Paris des 2 novembre 1895 {D. 1896-2-141) et du 14 novembre 1896 {Droit Financier, 1897, page 77).
d'opérations de Bourse et spécialement d’opérations ne comportant ni détention ni livraison de titres mais se soldant par des différences; ces opérations ne” pouvaient pas être considérées comme des ventes directes effectuées entre vendeur et acheteur.
Ainsi les négociations directes à terme ne sont pas valables et les négociations au comptant ne le sont qu’à la con-. dition de revêtir la forme du troc.
Le terme « négociation » est d’ailleurs fort impropre, car ce qui est permis aux particuliers, ce ne sont pas les négociations, mais le troc, c’est-à-dire l'échange de titres contre de l’argent au comptant, de la main à la main. La validité d’une opération sans intermédiaire doit être recherchée d’après ce critériwm : est-on en face d’une négociation ou d’un troc ?
Cependant cette exception du troc n’est pas légale, le législateur ne l’a jamais reconnue (66) et si elle est tolérée par les Agents de change, cela tient à la nature même du titre au porteur qui peut être transmis de la main à la main sans aucune formalité. Mais cette exception ne doit pas être étendue plus loin et il faut déclarer nulles toutes. les combinaisons qui ont pour objet le placemeni de titres cotés, tels que le placement direct, les conventions par lesquelles un détenteur de nombreux titres, généralement un syndicat de placement, convient avec une autre personne de lui livrer un paquet de ces titres à un prix déterminé, enfin
(66) Il y a cependant l'instruction du Directeur général de l'Enregistrement, du 30 juin 1898, qui déclare que les ventes de titres faites par les changeurs ne comportent pas la rédaction d'un bordereau d'Agent de change.
De même la loi du 12 mars 1900 sur les ventes à tempérament de valeurs de Bourse n’exige pas l'entremise d’un Agent de change.
l'option dans laquelle l'acheteur d’une première tranche se réserve dans un certain délai la faculté d'acheter d’autres tranches. ;
C'est l'attitude des coulissiers qui avait provoqué en 1893 le revirement de la jurisprudence. Ils faisaient à cette époque de nombreuses négociations sur les valeurs cotées au Parquet. Pour les rendre valables, il leur suffisait de les présenter comme des opérations directes sous le couvert desquelles ils pouvaient s’entremettre dans les négociations, percevoir un courtage et s'immiscer ainsi dans les fonctions d’Agents de change.
Le procès le plus célèbre est celui des contrepartistes jugé en 1908 et porté en Cassation en 1940.
MM. de Buzelet, Perrière et X avaient ouvert, rue de la Bourse un hall appelé « Comptoir des valeurs », où se trouvaient affichés, au fur et à mesure de leurs variations en Bourse les cours d’un certain nombre de valeurs, les unes cotées, les autres non cotées.
Les clients qui se trouvaient dans le hall pouvaient à tout moment se porter acheteur ou vendeur, au comptant ou à terme, d'une quantité quelconque de titres au cours qui était affiché.
Ils remettaient une fiche ainsi libellée :
« J'achète. Je vends (67) directement du Comptoir des valeurs (68). au comptant, à terme (67) adhérant aux conditions affichées dans les bureaux ».
On remettait aux clients un arrêté sur fiche constatant l'opération, qui leur était confirmée par lettre le jour même.
(67) Rayer la mention inutile.
(68) Indiquer le nombre de titres et le nom de la valeur.
Les conditions imposées par cette maison étaient d'ailleurs les mêmes que celles du marché officiel, sauf en ce qui concerne le nombre des titres traités dont le minimum n'était pas fixé. Cette maison de banque percevait un droit de courtage et exigeait une couverture.
Des clients de cette maison, MM. Nalès et Triquenaux, après avoir perdu diverses sommes portèrent plainte, ils n'invoquèrent ni le délit d'abus de confiance, ni celui d'escroquerie, mais le délit d'infraction aux lois et règlements concernant les lieux où se tiennent les Bourses de commerce et le délit d’immixtion dans les fonctions d'Agent de change.
Le système de la défense était celui de la jurisprudence avant 1893, c’est-à-dire, d’une part que le privilège ne concerne que les opérations faites par intermédiaires et qu'il ne s'agissait ici que d'opérations directes, d'autre part que l'établissement acceptait ferme et pour son propre compte, sans chercher de contrepartie toute opération d'achat ou de vente des clients.
La Chambre Syndicale des Agents de change, constituée partie civile, avait déposé devant le Tribunal correctionnel ses conclusions qui portaient sur neuf points différents et qui constituent l'étude la plus complète des caractères de la contre-partie (69).
1° Il ne faut pas confondre les négociations qui s'effectuent directement entre les propriétaires des titres et les acheteurs avec les opérations qui bien que faites directement ne comportent ni détention, ni livraisons de titres et se soldent par des différences.
(69) Dalloz, 1908-2-153.
2° Les opérations de Bourse comprennent tous les actes de trafic public sur valeurs admises à la cote sous la seule exception « fondée sur la possession manuelle par le cédant et la prise de possession manuelle par le cessionnaire de meubles dont la possession, transmissible de la main à la main, vaut titre au profit des possesseurs successifs, sans qu'ils puissent être tenus d'aucune autre justification ».
3° Il faut entendre par négociation non seulement les opérations traitées par entremise, mais encore tous les engagements commerciaux ayant pour objet la transmission d'effets ou de marchandises, dans les formes et usages du commerce et plus particulièrement ceux conclus dans les formes et usages de la Bourse.
4° Le caractère de négociations publiques appartient aux négociations, quelles qu’en soient les modalités, dont la proposition, l'acceptation et la conclusion s'adressent à des personnes qui n’ont avec les auteurs de ces actes d’autres relations que celles résultant de ces négociations ellesmêmes.
Ce caractère appartient plus particulièrement aux opérations dont les conditions et modalités sont calquées sur celles du marché public et dont le taux est détermine par les cours variables créés sur le marché public par la concurrence des offres et des demandes qui y sont portées.
5° Les négociations publiques d'effets publics doivent se faire en Bourse sur le marché public, dans la réunion officielle des trafiquants soumise au contrôle de l'autorité publique, à l'exclusion de tous autres lieux placés à l'écart de l'autorité publique.
. 6° Ces opérations doivent s’accomplir par le ministère d'un Agent de change.
7° Cette attribution d’intermédiaires exelusifs et obligatoires conférée aux Agents de change en matière d'effets publics et de valeurs cotées par opposition à celle d’intermédiaires exclusifs mais non obligatoires conférée aux courtiers privilégiés en matière de négociation de marchandises, résulte des anciens textes et de l’article 76.
8° Tous négociants intervenant dans les négociations d'effets publics pour rapprocher au moyen de leur immixtion les offres et les demandes d'opérateurs inconnus les uns des autres, et pour relier par l’interposition de leur négoce les opérations les unes aux autres, en traitant par voie d'application de clients à clients ou de clients à eux-mêmes, exerçent ainsi d’une façon déguisée, une entremise qui, bien qu'elle se traduise en une forme apparente autre que celle du mandat, n’en a pas moins au fond et dans la réalité le caractère d’actes d’intermédiaires, prohibés, par conséquent, en matière d'effets publics.
9° Le droit de proposer et de conclure des négociations publiques d'effets publics, appartenant aux Agents de change et constituant leur privilège exclusif, s’immiscer sans titre légal dans ces négociations, même en la forme d’opérations dites directes et sous le prétexte de conclure des contrats directs, c’est de la part des négociants qui exercent cette profession s’immiscer dans les fonctions d’Agents de change.
À ces conclusions de la Compagnie des Agents de change qui tendaient à faire condamner le « Comptoir des valeurs » comme coupable d’immixtion dans le privilège des Agents de change s’ajoutait le réquisitoire du substitut du procureur général. Celui-ci exposait le double principe affirmé par les anciens arrêts et le Code de Commerce que, si nul n’est tenu de prendre courtier pour vendre ses mar-
chandises ou négocier ses papiers de commerce, il n’en est pas de même pour la négociation des effets publics qui doivent se faire obligatoirement par l'intermédiaire des Agents de change.
Une seule dérogation, continuait-il, n’a pu être évitée, elle provient de la nature du titre au porteur, qui par sa forme même laisse échapper du monopole les ventes faites par un détenteur de titres qui les remet en échange d’espèces, c'est le troc du titre contre de l'argent dont nous avons parlé au début du paragraphe. Cette exception a été confirmée par la jurisprudence de 1893. «La vente privée ou publique des effets publics faite par les détenteurs de titres au porteur ne peut être empêchée, mais toutes les autres négociations qui pourront être faites sur des titres au porteur restent sous l'empire du droit commun qui n’est pas abrogé; celles-là ne peuvent être faites que par l'entremise de l’Agent de change, courtier forcé. Seules les ventes qui peuvent être faites par les détenteurs de titre au porteur échappent à la nécessité de l’article 76 du Code de Commerce ».
Pour la loi, le rôle de l'intermédiaire, est le fait de s’entremettre, c'est-à-dire de procurer moyennant courtage, une contre-partie à l'opérateur et de trouver la source de ses bénéfices dans ce courtage et non dans les différences de cours.
Que se passait-il au « Comptoir des valeurs » ?
Les banquiers acceptaient, au gré de leur clientèle, des ordres d'achats ou de ventes.
Le Tribunal pensait que les opérations de la clientèle de cette banque devaient s’équilibrer et «rendait ces banquiers contrepartistes au même moment, et au même cours, à la fois vendeurs et acheteurs des mêmes titres et pour
des quantités sensiblement égales. Cette tendance automatique à l'équilibre des achats et des ventes et par suite à l'annulation réciproque de ces apparentes transactions directes, est Le résultat de la loi d’alternance qui domine les jeux de hasard ».
Cette explication ne nous paraît pas juste; il y avait certainement des périodes pendant lesquelles les acheteurs étaient plus nombreux que les vendeurs et vice versa mais, sur un période de temps assez longue, les pertes et les gains provenant des différences de cours devaient théoriquement se compenser.
Or les résultats du «Comptoir des valeurs » avaient été excellents. Les bénéfices s'étaient élevés pour les trois premières années à près de trois cent mille francs bien que le capital ne se montât qu'à cent mille francs. La principale source de bénéfices provenait de la perception de courtages.
«En somme tout l'effort de la combinaison tendait à faire de l’encaissement des courtages la source principale, essentielle et certaine des bénéfices. Et, comme cette rémunération fixe et non aléatoire est précisément ce qui caractérise le rôle du commissionnaire, on devait dire qu’en réalité les prévenus étaient bien des commissionnaires ducroire, des intermédiaires ayant pour profession de négocier les valeurs cotées et par conséquent, faisant illégalement concurrence aux Agents de change ».
Après ces motifs de fond, le Tribunal invoque des motifs de forme : les opérations du «Comptoir des valeurs » élaient faites dans une forme identique à celle des Agents de change, intermédiaires légaux.
De Buzelet et Perrière, coupables du délit d’immixtion dans les fonctions d'Agent de change furent condamnés par
le Tribunal. Le même jugement portait deux autres condamnations contre Vilamitjana et contre Chavaroux (70) et Santandrea pour des motifs identiques. Confirmé par un arrêt de la Cour d'Appel du 9 avril 1908, ce jugement reçût sa consécration définitive de la Chambre Criminelle qui rejeta le 4 Février 1910 le pourvoi en cassation des condamnés.
Ainsi sont fixées d’une manière définitive les limites de la validité des négociations directes.
IT. — NÉGOCIATIONS POUR LE COMPTE D'AUTRUI DES BILLETS, LETTRES DE CHANGE ET TOUS PAPIERS COMMERÇABLES
Nous avons vu dans la section précédente qu'il fallait entendre par ces mots, les effets de commerce et le change. L'article 76 est, en ces matières, moins rigoureux que pour les négociations des valeurs mobilières pour lesquelles la jurisprudence n’a admis qu’une exception tenant à la nature même du titre au porteur : le troc. Au contraire, pour les effets de commerce et le change, les négociations directes sont autorisées et ne tombent pas dans le domaine du privilège; ce que la loi interdit, c’est l’entremise, la négociation pour le compte d'autrui moyennant une rémunération. Par un louable souci de protection du commerce, elle en confie l'entremise à des officiers ministériels que le gouvernement
peut choisir et surveiller.
(70) Vilamitjana et Chavaroux avaient soutenu que les opérations qu'ils exécutaient étant interdites aux Agents de change, ils ne pouvaient done pas être condamnés pour immixtion dans leurs fonctions et la sanction pénale ne leur était pas applicable.
La Cour de Cassation répondit « qu'on ne saurait juridiquement admettre que, lorsqu'il s’agit d'une opération réservée par son objet aux Agents de change, la sanction pénale soit éludée par cela seul que cette opération aurait emprunté une forme interdite à ces officiers publies par l’article 85 du Code de Commerce ou par toute autre disposition légale ».
Nous trouvons déjà dans l'arrêt du 24 septembre 1724 le rôle de l'Agent de change restreint, pour les effets de commerce, aux seules négociations faites par intermédiaires : Art, 17: «Sa Majesté permet à tous marchands, négocians, banquiers et autres qui seront admis à la Bourse de négocier entre eux les lettres de change, billets au porteur ou à ordre, ainsi que les marchandises sans l'entremise des Agents de change » (71).
Actuellement les négociations d'effets de commerce par entremise sont à peu près inexistantes : les porteurs de traites qui veulent les négocier les font escompter par une banque : c’est une négociation directe. Cependant l’article 69 du règlement intérieur de la Compagnie des Agents de change, complétant le décret de 1890, fixe les modalités de ces négociations par entremise.
« Quant un Agent de change a conclu entre deux banquiers ou commerçants une négociation d'effets de commerce ou de valeurs métalliques, il en donne aux deux parties un arrêté qui constate la quantité, la nature, l'échéance et le prix desdits effets ou valeurs, et qui désigne au donneur son preneur, et au preneur son donneur; il porte immédiatement ledit arrêté sur son carnet ».
Seule les négociations de lettres de change sur l’étranger donnent lieu à des opérations par entremise en raison du développement du commerce international. Au cours du
(71) L'arrêté du 27 Prairial an X confirme cet arrêt.
ART. 6. — Il est défendu, sous les peines portées contre ceux qui s’immiscent dans les négociations sans être Agents de change ou courtiers, à tout banquier, négociant ou marchand, de confier ses négociations, ventes ou achats, et de payer des droits de commission ou de courtage à d’autres qu'aux Agents de change et courtiers.
XIX° siècle, les Agents de change ont toléré que les négociations de change soient faites par d'autres qu'eux. Mais le privilège ne subsiste pas moins en cette matière. En 1923, la Compagnie des Agents de change de Paris s’est de nouveau intéressée au change.
Elle ä créé un service spécial dirigé par un courtier. Ce service reçoit les ordres qui lui sont transmis soit directement, soit par l'intermédiaire des soixante dix Agents de change. Ces ordres sont exécutés, suivant les indications du client, soit sur le marché libre, soit sur le marché officiel.
Depuis 1892, le marché officiel des changes se tient dans une salle du Palais de la Bourse. En 1923, la Chambre syndicale des Agents de change de Paris, d'accord avec l'Union syndicale des Banquiers de Paris et de province, a réglementé les heures d'ouverture, l’entrée et l'administration de cette salle (72).
(72) Ce règlement fixe les heures d'ouverture de cette salle : tous les jours, de 12 h. 45 à 15 h. 15, sauf les samedis et veilles de fêtes légales, où elle est ouverte de 10 h. 15 à 12 h. 15, et les personnes qui ont accès à cette salle :
1° Les chefs, associés, fondés de pouvoirs ou représentants des maisons de Banque ou Etablissements de crédit admis et ceux de leurs employés désignés par eux ;
2° Les chefs ou associés des Maisons de Banque des PR ments faisant partie de l'Union Syndicale des Banquiers de Paris et de Province ;
3° Les Agents de change et les représentants de leurs charges ;
4° Les personnes munies d'une autorisation révisible chaque année, notamment les courtiers de banque.
Aucune autre personne ne pourra séjourner dans la salle sans une autorisation du Comité.
L'administration de cette salle est confiée à un comité de neuf membres, nommés pour trois ans, à la majorité des voix, par l'Assemblée générale des maisons admises ; ces membres sont rééligibles.
Cette faculté pour la Chambre Syndicale des Agents de change de Paris de négocier pour autrui à n'importe quel moment de la journée des devises étrangères (73), est contraire aux dispositions de l’article 43, alinéa 1 du décret du 7 octobre 1890. «Lorsqu'une Bourse a été instituée, les Agents de change se réunissent à cette Bourse, pour y procéder entre eux aux négociations, aux heures déterminées par l'autorité municipale, après avis de la Chambre Syndicale ou, s’il n’y a pas de Chambre Syndicale, après avis du Tribunal de Commerce ».
L’inapplication de cet article pour les changes s’explique fort bien. En raison de l'importance du commerce international, la cotation et les négociations du change doivent pouvoir s'effectuer durant toute la journée, mais seuls sont officiels les cours cotés pendant la séance de la salle des changes; ce sont ces cours qui sont reproduits au bulletin officiel de la cote.
