A. RECEVABILITÉ TENANT A L’ACTE ATTAQUÉ

a) Distinction à faire entre les actes d'autorités hiérarchisées et d’autorités non hiérarchisées.

«€ Le recours hiérarchique n’est en principe, soumis qu’à une condition, c’est qu’il existe une subordination

hiérarchique entre l’autorité publique dont l’acte fait l’objet du recours et celle à qui on demande l'annulation

(1) Bibliographie. Molliet. Le pouvoir hiérarchique. Thèse Paris 1909, t, XI.

de cet acte. Lorsque cette subordination n’existe pas, le recours est irrecévable, » (1).

Par application de ce principe, la seule question qu’on ait à se poser pour savoir si le retours est possible, est celle de la subordination de l'autorité contre qui on réclame.

Lorsqu'il s'agit d'agents centralisés, on pourra ‘par des recours successifs, remonter jusqu'au ministre inclusivement. De nombreux arrêts ont affirmé cette possibilité en ce qui concerne le grand Chancelier de là

Légion d'honneur (2).

Le préfet, dans l'exercice des attributions à lui conférées par l’art, 149 de la loi municipale et l’art. 27 de la loi du 14 Juillet 1905 sur l'assistance aux vieillards, à pour supérieur hiérarchique le ministre de l’Intérieur. Ce dernier avait dans une affaire, essayé de décliner sa compétence, en disant’ dans ses observations « que la dépêche ministérielle du 13 décembre 1909, ne constitue pas une décision faisant grief à la ville, attendu que le ministre de l’Intérieur n’est pas juge des litiges qui peuvent s'élever entre les départements et les communes ou les tiers au sujet de la liquidation des créance départementales ». Le Conseil répondu dans l’arrêt Ville

(1)}> Dareste. Les voies de recours contre les actes de la puissance publique. Paris 19 , p. 293.

(2) Loi des‘27 avril-25 mai 1791, art. 17.

chard, p. 875; 14 novembre 1884, Gisbert, p. 789.

P, Berseron 3 ,

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de Reims du 13 décembre 1909 « que dans l'exercice de cette attribution, le préfet est placé sous l'autorité du

ministre de l'Intérieur, et que par suite, la ville est rece-

vable à déférer au Conseil d'Etat par la voie du recours.

pour excès de pouvoir, tant l’arrêté du préfet que la décision du 13 décembre 1909, par laquelle le ministre à rejeté la réclamation portée devant lui par la ville contre

ledit arrêté préfectoral (1).

Le Conseil d'Etat à eu l’occasion de censurer lattitude du ministre de l'Agriculture qui avait décliné sa compétence en matière d’arrêtés préfectoraux relatifs à

la taxation du pain.

: Un arrêt du 14 février 1913 (Andrade) (2), a admis implicitement que les délibérations de l'assemblée d’une faculté pouvaient être frappées de recours devant le ministre de l’Instruction publique. Dans l'espèce, le ministre avait rejeté une réclamation contre la délibération de l'assemblée de la faculté des sciences de Besançon. Le Conseil d'Etat n'ayant pas refusé de statuer, semble avoir indiqué que le ministre avait eu raison de se prononcer en tant que supérieur hiérarchique.

Il faut cependant signaler un arrêt du 17 janvier 1913

(Lachaïize) (3) qui fait concevoir des doutes au sujet de

4) Lebon 1913, p. 582.

(@) Ibid., p. 229.

(3)1: Tbid' p.81:

la dépendance où se trouvent les recteurs vis-à-vis du ministre de l’Instruction publique.

Le sieur Lachaize demandait l’annulation d’une décision implicite de rejet que le ministre de l’Instruction publique avait opposée à sa demande de retrait du manuel Calvet, Ce manuel figurait sur la liste des livres de classe arrêtée par le recteur, conformément à l’arrêté ministériel du 18 janvier 1887. Le requérant disait « qu’il appartient au ministre soit de faire révoquer l’approbation donnée à la liste départementale des livres propres à être mis en usage dans les écoles primaires, en tant que S'appliquant au manuel Calvet, soit d’intervenir comme supérieur hiérarchique auprès du recteur de l'Université de Lyon et de l'inspecteur d’Académie, pour que ce manuel soit retiré de l’école de Saint-Vincent de Reims ».

Le requérant semblait raisonner correctement et inviter le ministre à faire usage du pouvoir hiérarchique qu’il possède d’après le droit commun. Le Conseil d'Etat a répondu : & Considérant que, S'il appartient au ministre, en vertu de l’art. 4 de la loi du 27 février 1880, de statuer après avis de la section permanente, sur l'in: terdiction des livres dans toutes les écoles publiques, n l’arrêté précité du 18 janvier 1887, ni aucun autre règlement arrêté en conseil supérieur ne lui reconnaît le droit, soit de modifier la liste définitivement approuvée

pour un département par le recteur, soit de prohiher

l'emploi, dans une école déterminée d’un livre régulièrement inscrit sur ladite liste. » L'arrêt fait remawquer ensuite que Lachaize n’a pas employé la procédure de l’article 4 de la loi du 27 février 1880, « qu'il s’est borné à demander, soit de faire révoquer l'approbation, soit de faire retirer ce manuel ».

On pourrait remarquer que le Conseil d'Etat qui géné- “alement admet sans textes, en vertu des principes géné- TAUX, le pouvoir hiérarchique, exigerait dans Ce cas un texte qui le fondât. &Ni l’arrêté précité... ni aucun autre règlement... ne lui reconnaît le droit ».

Habituellement on admet que le pouvoir hiérarchique est de droit commun, qu’il faut un texte pour y déroger. Logiquement, si le ministre peut statuer après avis de la section permanente, d’après l’article 4 de la loi du 27 février 1880, il devrait pouvoir, comme supérieur hiérarchique du recteur, révoquer l'approbation donnée par ce dernier, et ordonner le retrait du livre. « Cet arrêt implique que ni le recteur ni l’instituteur ne seraient les subordonnés hiérarchiques du ministre. C’est 14 une solution à laquelle il paraît dificile de se ranger » (1), dit Dareste, |

Les actes des autorités non hiérarchisées échappent par définition au recours hiérarchique. A l'égard des autorités locales, les supérieurs, bien que munis géné-

| (1) Dareste, p. 294.

pe die

ralement des droits d'annulation, ne sont pas aussi bien armés que vis-à-vis des agents centralisés. Les conseils municipaux et généraux, le maire dans une partie de ses attributions, sont soumis à ce pouvoir amoiïindri qui est dit tutelle.

Il y a des organismes échappant à toute autorité, qui ne sont dominés dans certaines de leurs fonctions par aucun supérieur hiérarchique ou tutélaire. On peut citer comme tels les conseils des facultés dans la fonction spéciale qu'ils exercent lorsqu'ils disposent des sommes provenant des fondations faites au profit des établissements publics qu'ils administrent, les maires, lorsqu'ils nomment les employés communaux, en vertu de l’article SS de la loi du 5 avril 1884 (1). &« Considérant, dit l’arrêt commun de Grabels du 11 avril 1913... que les arrêtés attaqués n'étaient pas de ceux qu’il appartient au préfet -d'annuler où de suspendre par application de l’article 95 de la loi précitée : qu’il suit de Ià que l’arrêté susvisé du préfet de l'Hérault est entaché d’excès de pouvoir. »

Dans des cas exceptionnels, limitativement déterminés des autorités statuent souverainement. C’est ainsi que le gouverneur de l’Inde française est investi par l’ordonnance du 26 mai 1827 art. 6, et le décret du 18 septem-

bre 1877, art. 2, du pouvoir de statuer souverainement et

(1) Arr. Cons., 26 juin 1908, Requin, p. 687; 24 nov. 1911, comm. de Saint-Blamard, p. 1088 ; 11 avril 1913, commune de Grabels, p.

LR OR

sans recours en matière de caste et de religion. (Arr. Cons. 27 déc. 1907. Rayalrettiar.) : (Aucun recours n est admis soit au contentieux administratif, soit autre-

ment. »

b) Distinctions à ne pas faire

Il n'y à pas à distinguer entre les actes collectifs et individuels, les actes autrefois dits de gestion et de puissance publique, quoiqu’on ne conçoive que difficilement un recours hiérarchique contre un acte de gestion tel qu'un contrat & Le recours hiérarchique existe d’une manière générale, en toutes matières », dit Laferrière.

Il est inutile de savoir si l’acte auquel on s'attaque est une manifestation de volonté. Celle-ci et toute autre espèce d'acte est susceptible de recours hiérarchique. « De simples agissements, de simples mesures dommageables mais incapables de produire des effets juridiques sont susceptibles d’être dénoncés au supérieur, » (1). L'exemple de l’agent-voyer détruisant arbitrairement une passerelle jetée sur le fossé d’une route est cité par M. Hauriou (2).

Parmi les manifestations de volonté, certains distin-

guent les mesures préparatoires et les décisions, et n’ad-

(1) Molliet, p. 153.

(2) Hauriou, 8° édit. 1914, p. 141.

CHAT r A

mettent pas le recours hiérarchique contre les premières. « Cependant, on ne serait pas admis à protester Contre toute prétention émise par l'administration » (1), il est vrai que plus loin on trouve la phrase suivante : € Du reste, les règles auxquelles est assujetti... sont surtout théoriques et ne s'imposent pas au supérieur... » Cela revient à dire que le recours sera admis par le supérieur si tel est son bon plaisir, sans avoir égard à de prétendues règles. Il n°y a donc pas de raison de mettre à part les mesures préparatoires. Si en général un recours Ccontre celle-ci échoue, c'est parce que le requérant n’allègue pas un intérêt suffisant à voir disparaître ces mesures. C'est ce que dit M. Molliet, dans la thèse précitée. Ç Nous avons vu. qu'il fallait attendre au moins un Commencement d'exécution. Mais celle-ci peut avoir des conséquences difficilement réparables, et dès lors ne vaut-il pas mieux qu'il n°y soit procédé ? » (2).

Lorsqu'on à affaire à une décision, il n’y à pas à distinguer les actes autrefois dits discrétionnaires ct les autres. Cette distinction, abandonnée par la jurispru: dence, ne concernait que le recours pour excès de pouvoir. Le refus par un préfet d’agréer un garde-chasse est un de ces actes discrétionnaires, parce que lauto-

rité qui à à se prononcer le fait d’après sa libre appré-

(2) Ibid, p. 166.

(1) Molliet, p. 153.

ON

lation, sans être limitée par le respect dû à une règle supérieure, On à renoncé à cette classification parce que la liberté de l'agent existe dans tous les actes avec plus ou moins d'intensité, jamais complète et jamais nulle. Malgré les apparences, elle n’est pas complète dans les actes discrétionnaires, puisqu'il y a à repecter les conditions de forme. En tous cas, ces actes comme les autres sont susceptibles de recours hiérarchique.

Il en est de même des actes de gouvernement que la jurisprudence, pour des raisons variées, sous la menace du conflit, disent certains, fait échapper aux recours contentieux. Le refus de protection de la part d'un consul pourrait être attaqué auprès du ministre.

Le recours hiérarchique est possible, non seulement contre les actes positivement accomplis, mais contre les abstentions, ainsi contre le refus d’un préfet de faire un : arrêté règlementaire. Le remède au déni d'administration sera moins direct que le remède contre la mauvaise administration. Le supérieur prive d'effet les actes de ses subordonnés, mais il ne peut se substituer à eux. S'il veut les amener à agir, il doit les menacer des sanctions de son pouvoir disciplinaire, et en fait il sera obéi. IL est probable qu'un préfet, sous la menace de la révo- ‘ation, se décidera à prendre l'arrêté qui lui est suggéré, que le procureur général, sous la même menace, se déci-

dera à mettre en mouvement l’action publique.