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“re caractère intangible des fonctionnaires de l'ordre judiciaire, même lorsqu'ils ne font pas des actes: de leurs fonctions, ne fait pas obstacle à ce qu'ils Soient justiciables du Conseil d'Etat lorsqu'ils opèrent en qualité d'agents compris dans la hiérarchie administrative. Nombreux sont les, personnages qui appartiennent aux deux ordres. Il suffit de’citer les préfets, maires, COMmissaires de police, Une jurisprudence ancienne rejetait les recours dirigés çontre es nominations de magis-

ts (2). Un arrêt du 19.décembre 1858 (Ridel), p- 105 52) en a admis un. Op a considéré que la nomination était un. acte accompli comme appartenant .à la hiérarchie administrative, Le Conseil d'Etat n'a pas refusé de sta-

tuer sur un décret rapportant la nomination d'un juge

(1) Arr. Cons., 6 juin 1913 : Rosado et autrés, p. 626. » |

() Ibid., 20 déc. 1833, Foucault, p. 701 ; 26 juillet 1837, Horliac, p.: 347. ;

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de paix (1). Un pourvoi dirigé contre un décret de mise à là retraite à été déclaré recevable (2). Pts

Le ministre de la Justice possède les pouvoirs d'adininistration inhérents à la fonction ministérielle et à raison desquels il peut relever dé la juridiction administrative et les pouvoirs de haute surveillance judiciaire tels que le droit d'njonction (art. 274 C. I: Cr.), qui lui ont fait donner autrefois le nom de Grand Juge. En cette dernièr ‘e qualité, il n’est pas justiciable du Conseil d'Etat.

Lorsque le recours pour excès de pouvoir est feymé, il n’en est pas de même du recours hiérarchique qui peut être ouvert à l’ intérieur de la hiérarchie judiciaire: Sans doute on ne conçoit pas de réclamation auprès du supérieur à propos d'un jugement, « Le magistrat ne relève que dé sa conscience : On peut lui imposer l'exactitude, mais un jugement jamais. » (3). 5 SEAT ‘ Lorsqu'il ne s'agit pas de jugements, un recours hiérarchique sé conçoit. Un procureur de lx République refuse-t-il de poursuivre, on peut réclamer en remontant les échelons du ministère public jusqu’au ROC ‘de la

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Justice inelusivement,

B. Distinction des actes quant à leur caractère décisoire. TLe Conseil d’ ‘Etat ne connaît que des, recours contre (1) Arr. Cons., 23 janv. 1920, p. 93.

(2) Ibid., 26 mars 1920, Brocard, p, 362 (3) Vivien. Etudes administratives, pp. 135 et suiv.

ed

Jes décisions exécutoires. Lorsqu'il s’agit de recours hié- “archique, on n’a pas à s'occuper de cette distinction.

Le recours pour excès de pouvoir est un recours direct. « Le recours direct, à l’origine et-historiquement, est “essentiellement un recours gracieux. Il à en effet, pour but et pour effet, de faire tomber un acte de la puissance publique : parfois même de faire substituer un autre acte à l'acte annulé. IL s'attaque, non à une personne ou à une administration publique, mais à un acte, et il en poursuit en général l'annulation absolue, c’est-à-dire Ron pas seulement par rapport aux intérêts engagés dans un re déterminé, mais à l'égard de toutes personnes, même non en cause, » (1).

On ne peut faire tomber qu'un acte susceptible d'être

détruit, Un fait matériel ne peut être que réparé : on

ne saurait Fempêcher d'avoir existé. Au contraire, une

manifestation de volonté pourra être privée d'effet par

l'intervention d'une volonté plus élevée, celle d’un supé-

rieur hiérarchique où d’un, juge. Il n'y aura donc lieu d’intenter le recours pour excès de pouvoir que contre les actes qui réuniront deux conditions. IIS devront être une manifestation de volonté, cette manifestation dev à si elle n’est pas paralysée, s'imposer aux administrés.

IL apparaît en effet comme contradictoire de priver

d'effet une simple prétention qui, par elle-même, ne

change rien à la situation préexistante,

(1) Dareste, p. 288. : $ 3 | LES ce :

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a) Actes qui ne sont pas des manifestations de volonté. — ( Par la force des choses, le recours pour excès de pouvoir ne se conçoit pas aisément contre une voie de fait, »-().

Le recours hiérarchique, au contraire, est ouvert con-: tre les agissements matériels, ainsi contre l’acte arbitraire d’un agent-voyer détruisant un pont sur le fossé d’une route. Le fait qu'une autorité, après avoir énoncé sa volonté, l’a réalisée, ne fait pas obstacle à ce que soit exercé le recours pour excès de pouvoir. Il n’y à là aucune contradiction, le recours étant dirigé contre la décision. On peut demander l’annulation d’arrêtés prescrivant des battues dans les bois des particuliers lorsque les battues ont eu lieu.

Il restera à voir quelle sera l'influence de l’annulation si elle intervient à l’égard du fait accompli. Il y à là une différence entre les recours quant au résultat, le supérieur hiérarchique pouvant, dans la mesure du possible, ordonner des mesures de réparation.

A été annulée la décision d’un maire prescrivant une

- sonnerie de cloches alors que cette décision avait été exécutée (2).

b) Actes qui ne sont pas des décisions. — Il y à des actes qui sont des manifestations de volonté mais non des décisions. Tels sont les mesures d'instruction, mises

e (1) Dareste, p. 319, en note.

(2) Arr, Cons., 8 juillet 1910, p. 567.

P.Beeron : 3

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en demeure, avis, consultations. Le Conseil d'Etat ne saurait annuler tout cela. Au surplus, il serait contradictoire de priver d'effet une manifestation de volonté qui par elle-même en est dépourvue. Celui qui fait annuler un arrêté de police peut désobéir impunément à cet arrêté ; celui qui ferait annuler une mise en demeure n’obtiendrait aucun avantage. Cette mise en demeure ne lui donnait aucun ordré (à moin qu’elle n'ait eu le caractère de décision à terme); sa situation n’était pas. modifiée.

Certains prétendent que le recours hiérarchique serait fermé aussi à l'égal du recours pour excès de pouvoir, contre les actes non décisoires. (Cependant on ne serait pas admis à protester contre toute prétention émise par l’administration contre une enquête préalable, des instructions de service n'ayant encore reçu aucune exécution, en un mot contre une manifestation quelconque de volonté. » (1)

Cependant plus loin l’auteur ajoute : « Nous avons vu qu’en principe on n’était pas admis à se pourvoir contre une simple mesure préparatoire, et qu'il fallait attendre au moins un commencement d'exécution. Mais celle-ci peut avoir des conséquences difficilement réparables, et dès lors, ne vaut-il pas mieux qu'il n’y soit pas procédé. » (2)

(1) Molliet. Thèsè Paris, 1909 (2) Grélat, p. 166.

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Si le Conseil d'Etat, et le supérieur hiérarchique rejettent les recours contre les mesures préparatoires, c’est parce qu'il est inutile de protester contre des dangers d'exécution qui sont encore à l’état hypothétique. T1 vaux mieux cependant, comme le fait remarquer M. Grélat, prévenir le mal que le réparer, S'inspirant de cette idée, le Conseil d'Etat ne rejette pas des recours contre des décisions qui constituent des menaces suffisamment précisées. Evoluant dans un sens libéral, la jurisprudence se prononce sur des décisions qui préjugent une solution ou aiguillent l'affaire dans un sens contraire aux intérêts ou aux droits du requérant. Ont été déclarés recevables les recours contre la décision du directeur des domaines fixant la date de l'inventaire d’une caisse diocésaine de secours (Arr. Cons. 21 déc. 1906. Caisse de secours du diocèse de Gap, p. 942), l’arrêté d’un préfet ordonnant la formation d’une commission syndicale (Arr, Cons. 24 fév. 1911, Wattine Lotthé, p. 228). La fin de non recevoir était’ même opposé autrefois aux recours contre les arrêtés réglementaires restés à l’état de mesure générale et non appliqués à une personne déterminée. » « Considérant que les articles …. de l’ordonnance royale (du 2 sept. 1847) contenant règlement de police de cours d’eau non navigables, ne prescrivent que des mesures générales dont l’application ne pourra avoir lieu que conformément aux lois, et qui ne font pas |

obstacle à ce que, pour contester l’application qui leur

Et en serait faite, les requérants se pourvoient, S'ils Sy croient fondés, devant l’autorité compétente. » Lorsqu'il s’agit de recours hiérarchique, le supérieur à qui l’on s'adresse n'étant lié par aucune règle, peut accueillir une réclamation contre une manifestation de volonté qu’il estimera suffisamment menaçante pour

l’administré.