C. Distinction des actes de gouvernement et des autres

La fin de non recevoir tenant au caractère gouvernemental de l’acte attaqué est une conséquence de l’atténuation, puis de la disparition du caractère hiérarchique du recours et de l’apparition progressive du caractère contentieux. Pendant la Révolution, il n°# avait pas à proprement parler, de contentieux ni de juge du contentieux. Les réclamations contre les actes de la puissance publique étaient portées devant le Gouvernement lui-même, c’est-à-dire le Conseil des Ministres tant que dura la Royauté, les comités exécutifs sous la Convention, les ministres, chacun dans son département sous le Directoire. Le gouvernement, libre de ne pas statuer sur les réclamations, pouvait se défendre lui-même. (CI usait évidemment de cette liberté dans les cas où des réclamations auraient gêné sa liberté d’action, mais il n'y avait nul besoin de préciser ces cas, puisque le gouvernement était maître de la situation. » (1).

(1) S. 93. IIT. 131. Note de M. Haurion sous l'arrêt Vandelet.

Le danger pour l'indépendance du gouvernement ne fit que commencer à apparaître après la réorganisation du Conseil d'Etat en l’an VIII et surtout après la création du comité du contentieux en 1806. Malgré l’insignifiance de ce danger, puisque la justice était retenue, le gouvernement de la Restauration se préoccupa de l’enrayer. Se défiant des traditions du Conseil d'Etat impérial, le roi permit par les ordonnances du 29 juin 1814, art. 7,$ 2, et du 19 août 1817, d’évoquer devant le Conseil des Ministres, dit Conseil d’en-haut, « toutes les affaires de l’administration qui se lieraient à des vues

d'intérêt général ».

Le droit pour le chef de l'Etat, de s’écarter de l’avis du Conseil, encore consacré par la loi organique de 1845, aurait pu paraître une arme suffisante pour empêcher la discussion des actes de gouvernement. Cependant l’ordonnance où il était fait usage de ce droit devait être motivée ; la publicité des audiences et l’existence d’un ministère public donnaient une certaine valeur à l’opinion du Conseil dont en fait le gouvernement se trouvait obligé de suivre l’avis. Sous le Second Empire, la consultation du Conseil des Ministres était obligatoire au cas où le décret s’écartait du jugement du Conseil d'Etat. La justice retenue devenait une fiction. Comme le disait Dufaure à l’Assemblée nationale, on ne trouve pas un seul décret au contentieux qui se soit écarté de

l’opinion du Conseil d'Etat,

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Pour ne pas entraver la fonction gouvernementale, la jurisprudence écarte de tout débat certains actes particulièrement graves. Elle le fait d'elle-même et en quelque sorte par respect pour le pouvoir exécutif, disent les uns, sous la menace du conflit, disent les autres.

« Dans notre pensée, dit M. Hauriop, et nous croyons que c’est aussi l’opinion de M. Taferrière, la formation de la théorie de l’acte de gouvernement a été une conséquence de cette disparition de la justice retenue. »

Il n’y à pas lieu, comme on le voit par ce qui précède, de fermer le recours hiérarchique contre des actes de gouvernement. Le refus de protection de la part d’un consul serait un acte susceptible de recours hiérarchique

au ministre des affaires étrangères.

1». Distinctions inutiles.

a) Décisions exécutoires où non. — Pour qu’un acte

puisse faire l’objet d'un recours pour excès de pouvoir, il faut et il suffit qu'il soit une décision, émanant d’une autorité administrative, ne présentant pas le caractère gouvernemental. Il n’y a pas à se demander si la décision est ou non exécutoire, si elle aurait été classée autrefois dans les actes dits de gestion ou de puissance publique.

« Une décision peut être frappée de recours pour excès de pouvoir, bien qu'elle ne soit pas exécutoire par ellemême, et qu’elle soit subordonnée à l’autorisation de

EN QT

l'autorité supérieure (1). C’est ainsi qu’une délibération de la commission administrative d’un bureau de bienfaisance peut être déférée au Conseil d'Etat, encore bien aw’elle doive être soumise, en raison de son objet, à l'approbation du préfet. La solution serait autre s’il appartenait à l'autorité supérieure seule de se prononcer, » Dans ce cas, l'acte de l’inférieur ne serait qu’une mesure de préparation qui ne pourrait faire l’objet d’un recours. L'obstacle viendrait dans ce cas du manque de caractère décisoire, et non du manque de caractère exécutoire. La prétendue décision du gouverneur général de l'Algérie refusant la délivrance d'un titre de propriété ne peut être déférée au Conseil d'Etat (2); il en est de même des propositions, qui ne sont pas des décisions, en matières de répartition de loctroi de mer (art. 12 de l’arrêté du 4 novembre 1880) (3), des lettres du Grand Chancelier de la Légion d'Honneur, « qualifiées à tort de déci- SiOns }.

En pareil cas, le recours hiérarchique serait seul pos-

sible, et il & est moins un recours à proprement parler

qu'une requête adressée à l’autorité qui a le droit de sta-

tuer pour la mettre en demeure de prendre une déci-

sion )) (4).

(1) Arr. Cons., 29 avril 1898. Dieuleveult, p. 342, 7 août 1911,

Cossec, p. 976.

(2) Arr. Cons. 27 juin 1878. Jumel de Noireterre, p. 587. (3) Arr. Cons., 12 juiilet 1882. Comm. de Philippeville, p. 567.

(4) Dareste, p. 295: |

REG T-YRES

b) Actes de gestion et de puissance publique. — Les actes dits de gestion n'étaient pas en général susceptibles de recours. € Considérant que l'arrêté attaqué (retirant la jouissance d’un édifice municipal) constitue un acte de gestion d’une propriété privée de la commune : qu'ainsi les difficultés qu'il peut soulever ne Sont pas de la compétence administrative. » (1) :

Celui qui contracte avec une personne publique n’a pas évidemment à intenter le recours pour excès de pouvoir. Il.n’a qu'à saisir le juge du contrat, comme il ferait s’il avait traité avec un particulier.

En ce qui concerne les tiers qui n’ont pas de juge du contrat à leur disposition, il était illogique de ne pas leur ouvrir l’accès du Conseil d'Etat. C’est ce qui ent lieu en 1906. « Considérant que les contribuables sont personnellement intéressés, que par suite le Ministre de l'Intérieur et le sieur Cognac ne sont pas fondés à soutenir que les sieurs Camut, Besse et Letouzé sont sans qualité... »

Pendant longtemps la catégorie des actes de gestion a été très abondante, et la jurisprudence rejetait des recours contre des actes qui n'avaient pas le caractère d’une injonction ou d’un acte d'autorité,

C’était une assimilation trop complète entre le recours

pour excès de pouvoir et le recours hiérarchique, et un

(1) Arr. Cons., 18 avril 1902. Société fromagère de Champdor, p. 276.

souvenir de la doctrine révolutionnaire qui avait organisé avec soin les réclamations contre les actes de puissance publique devant les corps administratifs euxmêmes. On ne conçoit que difficilement un recours hiérarchique contre un acte de gestion.

L'imprécision de la délimitation entre les actes de gestion et d'autorité et l’abandon de cette distinction par la doctrine ont déterminé la jurisprudence à ne pas fermer le recours en se basant sur le caractère non autoritaire de l'acte. « La jurisprudence à paru incliner un moment dans le sens d’une distinction entre l'acte d’autorité et l’acte de gestion, le premier seul pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Cette jurisprudence ne trouverait pas de base dans les textes législatifs » (2).

Depuis l'arrêt Bafage, des annulations sont intervenues fréquemment en matière de délibérations, précédant des contrats.-Il est vrai que, depuis 1866, les concurrents évincés d’une adjudication était admis à exer-

cer le recours (2).

c) Actes des autorités centralisées et décentralisées. — L'opinion de M. Duguit est que les autorités décen-

tralisées doivent être à l'abri du recours pour excès de

1) Conclusions de M. Pichat sous arr. cons., 8 mars 1912, Lafage, p. 348.

(2) Arr. Cons., 29 nov. 1866, Gris, p. 1085 ; 9 janv. 1868, Servat, p. 12; 17 janv. 1913, Cohen, p. 66 ; 9 février 1912, Mauquin, p. 179.