B. APPLICATIONS DE LA REGLE DITE DU RECOURS PARALLELE

Plusieurs sortes de recours mettent obstacle à l’exercice du recours pour excès de pouvoir. Ce peut être la

voie de droit, ou d’autres recours directs.

a) Voie de droît.

Puisque le recours pour excès de pouvoir est contradictoire en lui-même, on lui préférera, toutes. les fois qu’elle existe, la voie de droit, qui. ne renferme pas de telles contradictions. Poursuivant la réalisation de son droit subjectif, le réclamant ne demande qu’à voir considérer l’acte incriminé comme non avenu à son égard. € En principe, lorsque plus d’une voie de recours est ouverte, il existe entre les divers recours un ordre de hiérarchie, en ce sens que le recours direct ne peut être exercé qu’à défaut de la voie de droit. » (1). Si un acte est à considérer comme non avenu, ( il est inutile et même contradictoire de le faire annuler. » (2)4

Ainsi, le fonctionnaire lésé par des décisions abusives

(1) Dareste, p. 1925.

(@) Ibid., p. 330,

P.Bergeron k Four"

relatives à son traitement, saisira le juge compétent ‘et lui demandera de réaliser le droit qu’il prétend avoir, comme si ces décisions n’existaient pas.

b) Autres recours directs.

Laferrière affirme, sans y insister, que le recours pour excès de pouvoir n’est écarté que par un recours juridictionnel. « Enfin le recours... qui fait obstacle au recours pour excès de pouvoir ne doit s’entendre que d’un recours de nature contentieuse, d’une action dévant un tribunal judiciaire ou administratif. » (1).

«Le recours pour excès de pouvoir est même subsidiaïre aux aütres recours directs. » (2

On peut observer que le recours pour abus empêchait ‘autrefois le recours pour excès de pouvoir (3), qu’il en est de même actuellement du recours organisé devant le ‘préfet contre les délibérations des conseils municipaäux (4).

Be recours organisé par l’article 13 de la loi du 15 février 1902 devant le Conseil de préfecture contre les arrêtés du maire’en matière de logement uinr fait obstacle au recours pour excès de potivoir.

On ne ‘saurait, lorsqu'il s'agit de recours directs,

a) Laferrière, 2% édit, t. I, p. 481. ee:

‘(2) ‘Dareste, p. 195. | ;

(3) Arr. Cons., 23 mai 1879. Evêque de Fréjus, p. 407.

(4) Arr. Cons., 1° avril 1898, Pillon de Sainte hibens p. 222; 23 janv. 1920, abbé Barraud, p. 75.

motiver la règle du recours parallèle, sur Fantinomie entre l'intérêt personnel et l’effet absolu. Cet effet absolu est aussi produit par l’autre recours direct qui met obstacle au recours pour excès de pouvoir. Il s’agit de savoir si la loi qui à organisé un autre recours a entendu en même temps interdire le recours pour excès de pouvoir.

Lorsque le recours spécial institué par la loi est aussi

largement ouvert que l’autre, on peut présumer que la

loi a entendu qu'on se servirait seulement de celui qu’elle

ouvre.

En matière électorale, des recours spéciaux sont institués qui donnent aux intéressés une satisfaction équivalente à celle qu'ils obtiendraient par le recours pour excès de pouvoir. Ce dernier est donc fermé (1).

En matière de délibérations du Conseil municipal, d'établissements insalubres, la même solution semble à donner.

En matière d'occupation temporaire, seuls les propriétaires menacés peuvent exercer la procédure prévue à l’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII. Il y aurait donc lieu de ne pas fermer la voie de l’excès de pouvoir aux autres intéressés, et aux propriétaires eux-mêmes, afin de les favoriser autant que les autres. Ce n’est pas

l’avis de la jurisprudence, qui se prononce identique-

{) Arr, Cons., 14 mai 1920. Election de- Semur-en-Brionnais, p. 491.

ment ne en matière d'assainissement des immeubles par

ticuliers (1).

En principe, le recours hiérarchique ne fait pas obstacle au recours pour excès de pouvoir. La jurisprudence est maintenant fixée en ce seæs que la faculté de déférer la décision de l’inférieur au supérieur suivant les principes généraux n’empêche pas de les déférer directement au Conseil d'Etat.

Peuvent faire l’objet d’un recours omisso medio l’arrêté d’un gouverneur autorisant l'acceptation d’un legs (2), l’arrêté d’un maire interdisant la circulation des voitures, l'arrêté du préfet de police règlementant la circulation des chiens.

Les auteurs ont affirmé que le recours hiérarchique n’était pas au nombre des recours qui ferment la voie de l’excès de pouvoir. € Il en est autrement du recours hiérarchique qui,en principe et sauf exceptions résultant de la loi, ne fait jamais obstacle au recours pour excès de pouvoir, par la raison déterminante que ce recours s'exerce omisso medio, c'est-à-dire qu’il à pour caractère essentiel et distinct de laisser de côté toute hiérarchie. » (3)

Après avoir dit que le recours pour excès de pouvoir est subsidiaire aux autres recours directs, Dareste ajoute : (sauf le recours hiérarchique » (4). Laferrière

(1) Arr. Cons., 24 juin 1892. D. P., 93. 3. 98: 6 août 1912, Dalbenne, p. 968. / "e (2) Arr. Cons., 13 juin 1913. Castillon du Perron. (3) Dareste, p. 337.

(4) Dareste, p. 125.

excepte des recours dits parallèles ( un simple recours hiérarchique devant l'autorité supérieure, » (1)

La jurisprudence repousse les recours omisso medio lorsque la loi à organisé un recours hiérarchique préalable. Puisque ce dernier recours existe en vertu des principes généraux, il était inutile que la loi en parlât spécialement, sinon pour qu’on s’en servit à l'exclusion de tout autre. On doit donc déférer au Ministre l’arrêté préfectoral fixant le traitement du -receveur d’une commune (art. 4, décret du 27 juin 1876 (2), la décision de l'administrateur de l’Inscription maritime annulant le temps de service d'un inscrit (3), l’arrêté du préfet prévu par l’art. 15 de la loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux (4).

Après hésitations, le Conseil d'Etat a décidé que le recours pour excès de pouvoir était fermé lorsqu'il s’agissait d’arrêtés préfectoraux créant des associations syndicales, contre lesquelles est ouvert un recours spécial. L'article 13 de la loi du 21 juin 1865 prévoit que l’arrôté peut être déféré par les propriétaires intéressés et par les tiers Çau ministre des Travaux publics dans le délai d’un mois à partir de l’affiche ; le recours est déposé à

la préfecture et transmis, avec le dossier, au ministre,

(1) Laferrière, 2 édit., t. IT, p. 481.

(2) Arr. Cons., 8 mars 1912, commune de Trongel, D 419, (3) Arr. Cons., 30 mai 1912, Heilman.

(4) Arr, Cons., 8 avril 1911, Fabre, p. 477.

dans le délaï de quinze jours ; il est statué par un décret rendu en Conseil d'Etat ». Tel est le recours dont M. Aucoc disait : € Du reste, ce recours par la voie hiérarchique ne fait pas obstacle au recours qui pourrait être formé devant le Conseil d'Etat pour excès de pouvoir contre l'arrêté du préfet et le décret présidentiel lui-même. » (1)

Si la loi n’avait rien dit, on eût porté la réclamation au ministre. Ici on donne au Chef de l'Etat la mission de contrôle qu'il ne possède pas en général. 11 se conduit comme un supérieur hiérarchique.

Après avoir décidé que ce recours spécial ne fermait pas le recours en annulation (2), le Conseil d'Etat s'est déjugé (3). Aussi peut-on dire : (Encore de nos jours, le Conseil d'Etat ne paraît pas complètement déterminé à éliminer les recours hiérarchiques comme fins de nonrecevoir du recours pour excès de pouvoir. On trouve un exemple relativement récent des hésitations assez surprenantes du haut tribunal administratif dans la matière de la constitution des associations syndicales de propriétaires. » (4) & Par l’effet de ce recours, l'arrêté du préfet de Maine-et-Loire n’a pas acquis le caractère d’une décision définitive, et que dès lors, le recours tendant à

(1) Aucoc, Conférences, 3 édit... te: Sp GE.

-. (2) Arr. Cons, 6 juin 1879, de Vilars, p. 463. (3) Arr. Cons., 22 nov. 1907, Commune de Saint-Jean de la Croix, p. 844. - pe

(4) Cavan, p. 93,

en faire prononcer l'annulation pour excès de pouvoir n’est pas recevable en l'état » (1), dit un arrêté du 22 novembre 1907 en-parlant du recours administratif au Chef de l'Etat qu’il considère comme faisant obstacle au

recours pour excès de pouvoir.

$ 7, Comparaison au point de vue des formes et délais.

Le supérieur hiérarchique à qui l’on défère l’acte d’un subordonné est libre de son action, quelles que soient les formes dans lesquelles le recours est présenté et quels que soient les délais écoulés depuis Pacte incriminé.

Considérant le recours pour excès de pouvoir comme une variété du recours hiérarchique, une partie de la doctrine ne voulait pas à l’époque de la justice retenue, qu’on appliquât la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté du pourvoi. C’était l’opinion de M. de Cormenin, en cas de recours omisso medio. II y avait cependant l'article 11 du décret du 22 juillet 1806, qui disait : « Le recours au Conseil d'Etat contre la décision d’une autorité qui y ressortit ne sera pas recevable après trois mois du jour où cette décision aura été notifiée. » Ce texte ne visait pas spécialement l’excès de pouvoir, mais vu la généralité des termes, il semble qu’il aurait dû s’y appliquer, C’est ce qu’a décidé l’ordonnance Fermy de Saint- Martin du 1°” juillet 1839. Jusqu’en 1848, on trouve des

arrêts dans les deux sens.

(1) Arr. Cons., 22 nov. 1907, p. 844.

A pattir de ce moment, la justice déléguée étant substituée à la justice retenue, il n’y avait plus lieu de se préoccuper de l'aspect hiérarchique, obstacle à la fin de non-recevoir, En effet, dans l'affaire Corbon (1), de commissaire du gouvernement, qui tenait pour la déchéance, fit adopter son opinion.

En 1862, la justice étant de nouveau retenue, la question semblait à résoudre. Il semblait irrévérencieux, comme l’on dsait, de limiter par de froids calculs Faction du souverain, à une époque où le recours apparaissait comme une soupape de sûreté (2), et où on le comparait au droit de pétition. «IL y a donc déchéance aux termes de l’article 11 du décret de 1806, pourvu que l'article 11 du décret de 1806 soit applicable au recours formé directement pour excès de pouvoir, La question ‘est délicate, nous le reconnaissons, très débattue, nous le vons, et votre jurisprudence ne l'a jamais explicitement tranchée. M.-de Cormenin tient que le délai n’est pas opposable au recours pour excès de pouvoir contre un arrêté préfectoral. Sa raison de décider ainsi est puisée dans le texte même de l’article 11, Jlequel parle seulement du recours au Conseil d'Etat contre la décision d’une autorité qui y ressortit. Le préfet, dit-il, n’est pas une autorité qui ressortisse au Conseil d'Etat. L'hono-

‘able président du Conseil de votre barreau (M. Dufour)

1) Arr. Cons., 1849, p. 386.

(2) Arr. Cons., 13 mars 1867.

se prononcé dans le même sens, mais non pour la même raison. Il fait valoir qu'il y à un intérêt majeur et d'ordre publie à ce que votre juridiction supérieure puisse en tout temps réprimer les excès de pouvoir... cependant le texte me paraît très absolu... S'il y a un intérêt d’or-dre publie à ce que les excès de pouvoir puissent toujours être réprimés, il y a un intérêt d'ordre publie aussi à ce que les situations faites et acceptées par les parties depuis longtemps ne puissent être éternellement dérangées sur là provocation de l’une d'elles. Et si le recours est toujours ouvert devant le supérieur hiérarchique, tant mieux ! car là est le remède extrême contre la per- pétuité d’un excès de pouvoir qui serait trop ancien. Quant à la jurisprudence, nous n’en avons trouvé aucun monument qui fût explicite. Plusieurs fois seulement, nous nous empressons de le reconnaître, vous avez statué au fond sur des recours auxquels la forclusion aurait

dû être opposée. » (1).

La jurisprudence est maintenant fixée en ce sens que la déchéance résultant de la tardiveté du pourvoi peut toujours être opposée.

Des formes sont imposées au Becours pour excès de pouvoir, mais en raison du rôle public joué par le requérant, on le dispense depuis le décret du

(1) Conclusions du commissare du gouvernement l'Hôpital,

sous l'affaire Ville de Châlons, arr. Cons. 1862, p. 234.

ER pe

> novembre 1864 du ministère d'avocat. Ce n’est pas à dire qu'auparavant la règle qui imposait cette forme ait toujours été respectée dans la pratique. € Avant que le décret du 2 novembre 1864 eût dispensé d’une manière générale le recours pour excès de pouvoir du ministère d’un avocat au Conseil d'Etat, n’était-il pas arrivé que la règle du décret du 22 juillet 1806 qui rend ce ministère obligatoire dans les affaires contentieuses, eût été laissée quelquefois de côté, le recours se trouvant ainsi assimilé à une simple pétition adressée au chef de l'Etat.»(1)

Assujetti à des formes en tant qu'action,le recours pour excès de pouvoir ne l'est qu’à des formes simplifiées, en

raison de sa ressemblance avec le recours hiérarchique.

$ S. Conclusions sur la comparaison des recours.

(A l'heure présente, le recours pour excès de pouvoir est assurément un recours contentieux, et non un recours 2racieux ; un doute à cet égard à pu exister à un moment donné, aujourd'hui il doit disparaître. » D).

La démonstration du caractère contentieux du recours pour excès de pouvoir se fait par Les principes généraux, les textes, les déclarations du Conseil d'Etat, l'organi-

sa#on du recours.

A) Marie. De Pavenir du recours pour excès de pouvoir. Revue de droit publie, 1901, E XVI, p. 291.

(1) Marie, p. ?81,