Impossibilité de commander l'action

% Dans tous les cas où le droit de l'intéressé exigerait

que l’administration procédât à un acte, le juge ne pourra

prendre une décision donnant un ordre. € Il n’y a pas, à ma connaissance, d'exemple d'injonction adressée à un fonctionnaire et sanctionnée par l’astreinte. Cela se

conçoit surtout si l’on considère, avec M, Esmein, que | l'astreinte est fondée sur l'autorité du juge... Les obligations de faire à la charge des agents ne sont qu’imparfaitement organisées au point de vue juridique, le juge ne pouvant pas adresser à l’administration une injonetion de faire. » (1). «€ Considérant que la démolition de travaux sur-le domaine public... ne peut être ordonné£....n (2).

Les juges qui ne peuvent commander ne peuvent pas

(1) Joseph Barthélemy. De l'obligation de faire. Revue de droit public, 1912, p. 515. %

(2) Arr. Cons., 28 juillet 1916. Soubiran, p. 337,

b) Impossibilité pour le juge

de substituer sa volonté à celle d'un administrateur. substituer leur -volonté à celle de l'administrateur et accomplir eux-mêmes l'acte juridique qui réaliserait le droit du requérant. « La voie de droit a nécessairement une autre limite, qui est l'impossibilité... de se substituer à eux (les organes de la puissance publique). Ni le Conseil d'Etat ni aucune autre juridiction ne peut con-

férer une fonction ou un grade. » (1).

c) Contenu de la décision.

Comme un recours hiérarchique, le recours contentieux de pleine juridiction aboutira à l'annulation ou à la réformation de la décision attaquée, mais ce n'est pas la seule solution possible. « Quant aux pouvoirs du juge, ils varient beaucoup suivant les situations, car les opérations administratives retiennent plus ou moins de puissance publique; le minimum est la réformation d’une décision exécutoire attaquée (Liquidation de fournitures, décret de pension) : le maximum est la condamnation de la personne administrative à payer un traitement, une somme due, une indemnité, » (2). Lorsqu'il y aura condamnation, le contenu de la décision ne consistera pas

dans l’ordre de payer adressé aux comptables et appelé

(1) Dareste, p. 174, note I.

(2) Hauriou, % édit., p. 556,

ordonnancement. € T1 lui arrive... de ne pas arbitrer les indemnités. il renvoie l'intéressé devant le ministre compétent, » (1), dit Joseph Barthélemy parlant du Conseil d'Etat juge des ‘indemnités. L'ordonnancement directement opéré par ce tribunal constituerait une substitution d'action interdite. La décision sera le plus souvent formulée'en des termes analogues à ceux-ci : (renvoi devant le Ministre de la Guerre pour être procédé à la liquidation de l'indemnité à laquelle il a droit ». (2). Le Conseil d'Etat quelquefois prend une décision indiquant comment il doit être procédé à la liquidation. « Considérant qu'il résulte des pièces versées au dossier que... ces services devaient entrer en compte pour la liquidation de sa pension de retraite... » (3). \ ; is

La décision peut enfin contenir l'arbitrage de l’indemnité due, € L'Etat paiera à la dame Massé une somme de deux mille francs. » (4).

$ 9: Conclusion sur la comparaison des recours.

Bien qu'en pratique l'administration conforme sa con duite à la constatation opérée par le juge, il subsiste une infériorité théorique du recours de pleine juridiction

sur le: reCOUrFS hiérarchique. Si l'on suppose que le requé-

(1). Barthélemy, p. 515. e

(2) Arr. Cons., 15 mars 1918, p. 260. & :

(3) Arr. Cons. 1918, p. 329. , (4) Arr. Cons. 1918, p. 2L | A

rant soit armé d’un jugement affirmant le bien-fondé de son droit, il lui faudrait, au cas où l'administrateur |

n'agirait pas confor mément à la constatation du magistrat, entreprendre une nouvelle procédure afin d obtenir du fonctionnaire coupable d'inertie une réparation pécuniaire, Une telle complication est évitée dans le droit anglais au moyen du mandat judiciaire. Le .leCOUrS hié-. rarchique procurerait directement Ja. satisfaction du requérant. Dans l’exemple cité de marchandises illégale-. ment saisies en douane, le recours au chef de service aboutirait à la restitution; un recours de pleine juri-., diction ne pourrait aboutir qu’à constater l'existence ou le quantum d’une dette à la charge de l'Etat, et en cas d'inaction de l'administrateur compétent, il faudrait entreprendre une nouvelle instance. Il êést donc impossible d'obtenir une réparation en nature du préjudice causé, le juge ne pouvant ordonner une telle réparation, qui est du ressort du chef de service. L’indemnité ellemême ne sera payée par un patrimoine administratif que si l'agent préposé à la gestion de ce patrimoine y consent, et finalement celui dont le droit a été violé est seulement assuré de trouver une réparation dans la créance qui naîtra à la charge du patrimoine personnel de l'administrateur. Au lieu de voir le préjudice à lui causé effacé dans la mesure du possible, ce qu’il obtiendrait par un recours hiérarchique, celui qui intente le contentieux de

pleine juridiction peut se trouver, en cas de mauvaise

volonté, obligé de saisir les biens d'un fonctionnaire. Cette compensation par équivalent est loïn d'offrir les avantages. d'une remise en état lorsque cette dernière est possible.

Puisqu’il n'y a pas d'autre moyen pour l'intéressé de réaliser son droit que l'action contre le fonctionnaire personnellement responsable de son inertie, le Conseïl d'Etat s'est préoccupé d'empêcher que cette responsabilité fût douteuse, La procédure de renvoi pour faire ce que de droit a été imaginée à cette intention. C'est une invite non déguisée à obéir à l'autorité de la chose jugée.