B. OBLIGATION RESULTANT DE LA JURISPRUDENCE

Se fondant sur le décret de 1806, la jurisprudence du (1) Hauriou, 9% édit., p. 218. |

Conseil d'Etat n’admet que les recours contre les décisions : il faudra donc en provoquer une par le recours hiérarchique lorsqu'on sera en présence d’un, acte à caractère non décisoire ; dans certains cas exceptionnels, bien qu'on soit en présence d’une décision, il faudra en

provoquer une autre par le recours hiérarchique.

a) Absence de décision.

Lorsqu'on ne se trouve pas en présence d’une décision, il est impossible de saisir le Conseil d'Etat. Le décret de 1806, la loi du 17 juillet 1900, ont parlé de & recours contre la décision d’une autorité », de « recours contre une décision administrative », sans dire que seuls étaient possibles des recours de cette sorte, mais les arrêts n’en admettent pas d'autre. (Dame Vallières, 60.025) (1). Si l'affaire est de la compétence du Conseil d'Etat, et dans certains cas où la décision préalable est aussi exigée, du Conseil de préfecture, il faudra commencer par la réclamation administrative. Cette réclamation sera un recours hiérarchique si Fon se plaint au supérieur d’agissements de ses subordonnés. Ainsi on pourra se plaindre au préfet de la destruction arbitraire par un agent-voyer d’une passerelle sur un fossé de route. Le chef de service saisi de la réclamation fera une réponse quelconque et on déférera cette manifestation de volonté, considérée

comme decision au Conseil d'Etat. Ainsi les administrés

(1) Arr. Cons., 20 février 1918, p. 167.

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ce =

sont mis à même de réclamer contre la mauvaise exécution du service public. « Notons tout d’abord que nous sommes en présence d’une question relativement nouvelle et d’un nouveau développement du contentieux. Pendant bien longtemps, les administrés n’ont réclamé que contre les décisions particulières ou règlementaires qui leur étaient directement applicables, ou contre les résultats. d'opérations spéciales qui les touchaient particulièrement, par exemple contre les dommages résultant d’une opération de travaux publics. L'idée de réclamer contre la mauvaise exécution d’un service ne leur venait même pas : d’une part, parce qu’ils ne voyaient pas le moyen d'engager le contentieux; d’autre part, parce que l'Administration leur paraissait être souverainement indépendante dans l’organisation et dans l’exécution de ses services. » (1).

Pour que les idées se modifiassent sur ce point, il a fallu que survint la disposition de la loi du 17 juillet 1900 qui à étendu le domaine efficace de la réclamation administrative. Auparavant existait bien le décret de 1864 : « Lorsque les ministres statueront sur les décisions d’autorités qui leur sont subordonnées, leur décision devra intervenir dans le délai de quatre mois. » Ce texte prévoyait les recours contre les décisions et non contre les agissements. La loi de 1900, grâce à la généralité de ses

termes, s'applique à toutes les réclamations. € Nous

(1) S. IL. 3. 49. Note de M. Hauriou, ‘

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savons qu'il s'agit de mettre en mouvement le contrôle de l'administration et que cela est à la disposition de l’administré ; mais par quel mécanisme? Tout simplement par le mécanisme de la réclamation, qui à été sin: gulièrement perfectionné par la loi du 17 juillet 1900, et qui aboutit maintenant régulièrement à un recours pour excès de pouvoir. Mais, dira-t-on, le recours pour excès de pouvoir est pour annuler des décisions ; or, nous ne sommes pas en présence d’une décision de l’Administration ; nous sommes en présence de la mauvaise exécution d’un service, c'est-à-dire d’un agissement. Sans doute ; mais le procédé ingénieux consiste justement à transformer ce simple agissement en une décision exécutoire qui puisse être annulée, et cette transformation est opérée par la réclamation adressée à l’autorité administrative qui a le contrôle du service. La réclamation appelle une déeision de l’autorité chargée du contrôle et, pa cette décision, rejetant ou admettant la réclamation, il est proclamé que lexécution du service est bonne ou mauvaise, et que l’Administration à l’intention de la tenir pour bonne ou de la tenir pour mauvaise, C’est cette déclaration de volonté qui va pouvoir être déférée au Conseil d'Etat par le recours pour excès de pouvoir. » Le perfectionnement apporté par la loi de 1900 consiste

en ce que l’autorité saisie est obligée de répondre (1).

(1) Arr. Cons., 4 août 1905, Finet. 7 août 1905, abbé Zill, Desilles, 7 août 1905, Ducreux ; 7 mai 1909, Monteux.

Le décret du 2 novembre 1864 avait décidé en effet que les ministres statuant sur des recours contre des décisions d'autorité subordonnées devaient répondre dans le délai de quatre mois, sous peine de voir leur silence considéré comme un refus. Si l’on s’en était tenu aux termes du décret qui prévoyait les réclamations contre les décisions, il eût été encore possible à l’administration d'éviter la liaison du contentieux au cas où un des subordonnés du ministre serait resté dans le silence. Le texte ne prévoyait que les recours contre les décisions. Le silence du ministre valant rejet, une solution analogue a été adoptée pour les inférieurs. € Ce silence ne constituait pas une décision, et par conséquent en réclamant devant le ministre contre ce silence, on ne réclamait pas contre une décision, et l’art. 7 du décret précité n’était pas applicable. » (1).

Grâce à cette interprétation large et peut-être peu juridique du décret, les inconvénients du silence étaient évités dans le cas de recours hiérarchiques contre des décisions. de.

Rien de semblable n'était institué en ee qui concerne le recours gracieux, et la nécessité s’en faisait moins sentir, car s’il est normal de demander l'avis du supérieur, il l’est moins de demander à l'autorité de se prononcer deux fois. La réclamation gracieuse n’aboutissait donc

pas à la liaison du contentieux.

(1) Marie, & II, p. 702

Depuis la loi du 17 juillet 1900, tout silence vaut refus. L'autorité saisie d’un recours gracieux qui ne répond pas rejette donc le recours. Elle confirme ce qu’elle a déjà fait. La décision confirmative résultant du silence aussi bien que celle qui est formellement exprimée est considérée comme incorporée à la première. S’il y a lieu le recours pour excès de pouvoir sera donc intenté contre la première décision et pour cela il faut s’y prendre dans les délais voulus. Ces derniers étant comptés à partir de cette première décision, le recours gracieux n'aura été d'aucune utilité au point de vue du recours contentieux qui Jui fera suite. Un recours hiérarchique aurait au contraire servi à faire revivre ou au moins à prolonger les délais. Le rejet implicite ou explicite de la réclamation par le supérieur hiérarchique, qui est une décision confirmative de celle du subordonné, est un acte nouveau

susceptible en lui-même de recours.

Si actuellement on dit qu’il faut que toute réclamation ait un aboutissement, c’est qu’on parle seulement du cas de recours hiérarchique, et, d’après la jurisprudence actuelle, du recours hiérarchique intenté dans les délais du recours pour excès de pouvoir; en cas de recours gracieux, on obtient nécessairement une décision, mais ce peut être une décision qui, répétant la première, s’y incorpore et ne constitue pas un acte nouveau. C’est ainsi qu’il subsiste encore une différence entre les deux

recours, € La décision implicite de rejet résultant du

silence ainsi gardé par lui pendant plus de quatre mois était purement confirmative de la précédente décision du 3 décembre 1909; elle n’a done pu- ouvrir au requé-

rant un nouveau délai de recours. » (1).

A supposer que la décision rejetant Ta réclamation soit annulée par le Conseil d'Etat, le requérant n'obtiendra qu’une censure. Il sera simplement décidé que tel ou tel service fonctionne mal ou s'exécute mal. On sait que J’Administration active s'incline généralement

devant des censures pareilles et réforme sa conduite,

Pour que le recours pour excès de pouvoir faisant suite au recours hiérarchique réussisse, il faut qu'il y ait ouverture, Si l'exécution du service à été mal opérée, il est probable qu’il y aura soit un détournement de pouvoirs, soit une violation de la loi et des droits acquis dans la décision qui, rejetant la réclamation, se trouve par 1à même approuver cette mauvaise exécution. La violation de la loi surtout est devenue une ouverture extrêmement facile à invoquer. d’une part parce qu'il existe aujourd’hui tant de lois et de règlements qu'il serait bien surprenant qu'une incorrection quelconque de l'Administration ne constituât pas la violation ou la fausse application de quelque texte ; d'autre part, parce

que la jurisprudence tend à éliminer graduellement la

(1) Arr. Cons., 21 juillet 1916, Espagnol, p. 316,

condition du droit acquis, qui seule pouvait restreindre

l'emploi fréquent du grief de violation dela loi

Il eût pu être fait une application intéressante de la combinaison du recours hiérarchique et du recours pour excès de pouvoir, à propos du fonctionnement du service public de l’enseignement. Dans ses conclusions sous Paf- ‘ faire Chapuis pourvois Porteret et Pichon, le commissaire du gouvernement Pichat indiquait aux réquérants la voie qu'ils auraient dû suivre, € Si les pourvois doivent être rejetés, sans examen des livres incriminés, C’est parce que les requérants n’ont pas suivi la voie légale pour faire juger leurs réclamations. Mais cette voie existe.

Le père de famille, qui estime qu’un livre en usage dans

ne)

une école primaire publique porte atteinte à ses croyances religieuses et à celles de son enfant, à une action pour obtenir justice, Comment pourrait-il en être autrement ?.. Un recours pour excès de pouvoir pourrait être formé contre la décision du ministre de l’Instruction publique, qui, saisi d’une demande d'interdiction d’un livre scolaire, fondée notamment sur ce que ce livre porte atteinte à des croyances religieuses, refuserait de l’accueillir. Nous n’avons pas à prévoir le cas où le ministre garderait le silence sur. Ja réclamation. D’ailleurs, dans le cas où le ministre ne statuarait pas, son silence, s’il se prolongeait pendant plus de quatre mois, équivaudrait à une décision de rejet susceptible d’être déférée au Conseil (Etat (L. 17 juil. 1900, art, 3), Le