CHAPITRE IV

LES WAKFS

Le wakfest une institution particulière au droit musulman, qui consiste dans la consécration perpétuelle d'un bien à l’effet d’assurer soit les services que sa possession peut rendre, soit l'emploi de ses revenus à des œuvres pies 1. II faut d’ailleurs entendre par « œuvres pies » en droit musulman toutes œuvres ayant un caractère non seulement confessionnel, mais encore social, politique ou d'intérêt général, de quelque ordre que ce soit ?.

Il y a lieu de distinguer des wakfs les biens de main-morte qui comprennent les terrains affectés ab anliquo à un établissement religieux, mais qui restent en dehors de la loi religieuse malgré la qualité de leurs bénéficiaires et sont soumis à la juridiction civile au même titre que les terres possédées par ces établissements en vertu d’usa titre ordinaire ou tapou.

A la différence des autres institutions du droit musulman, le wakf ne tire pas son origine du Coran. Son histoire donne d’ailleurs lieu à controverse. Gertains auteurs ont pensé queles wakfs tiraient leur origine des res sacrae du droit romain, mais cette explication ne pourrait valoir que pour une catégorie de wakfs et est maintenant abandonnée.

Le wakf semble plutôt être une création des docteurs de

1. En Afrique du Nord ces biens sont désignés sous le nom de biens habous. 2. Ceci s'explique aisément du fait que l'Islam constitue à la fois une communauté religieuse, un corps social et une organisation de l'État.

l'Islam, qui en ont trouvé l’origine dans certaines paroles du Prophète. «Amor ben El Khabbal, propriétaire d’une terre à Raibar », rapporte El Bokhari, « ayant un jour demandé au Prophète ce qu’il pouvait faire de ce bien pour être agréable à Dieu et mériter ses faveurs, Mahomet répondit : « Les aumônes et les bonnes œuvres ne meurent point. Le but que tu cherches sera atteint si tu l’immobilises, de façon qu'il ne puisse être ni vendu, ni donné, ni compris dans une succession, et si tu distribues le revenu aux pauvres ».

Le habou, ou le wakf, est donc, à l’origine, une donation, actuelle et irrévocable, par laquelle le constituant se dépouille in perpetuum de la jouissance de son bien au profit d’une œuvre pieuse ou charitable.

Mais,avec le temps, le caractère de l’institution s’est peu à peu modifié. Pour accroître le nombre des œuvres pies les docteurs de l’Islam admirent que le constituant pourrait retarder la dévolution de son bien en faveur de ces œuvres, sa vie durant, puisqu'il pourrait réserver le bénéfice de la fondation à des dévolutaires intermédiaires désignés par lui.

Entendue dans ce sens large la constitution wakf permit aux communautés religieuses musulmanes de se créer, dès le début de l’Islam, des richesses appréciables et d'assurer le renouvellement, pour l’avenir, de cette sorte de revenus.

Aussitôt créée cette institution fut également adoptée par les individus pour leur permettre d'échapper aux prescriptions très strictes de la loi coranique en ce qui concerne les successions 1,

1. Le Coran limitait très strictement la liberté de disposer par testament. De plus il avait apporté une innovation aux coutumes antérieures, en accordant aux femmes une part dans les successions, alors que celles-ci n’y avaient précédemment aucun droit. Elles se trouvaient cependant placées dans une classe inférieure à l’élément masculin dans le groupe des héritiers. La constitution Wakf permettait donc, soit d’écarter de l’hérédité la femme ou les ascendants, également déclarés, héritiers réservataires par le Coran, soit de maintenir les biens patrimoniaux dans la descendance mâle du chef de famille, soit d’avantager certains héritiers au détriment d’autres.

Dans les régions et pendant les périodes ou l’autorité despotique des souverains se fit particulièrement sentir par des confiscations fréquentes et arbitraires, le

wakf servit également à mettre les immeubles du constituant à l’abri de ces usurpations.

Différentes catégories de biens wakfs.

Selon le point de vue auquel on se place, on peut distinguer les wakfs en :

19 Wakfs chériés et wakfs coutumiers ;

20 Wakfs musulmans et non musulmans ;

30 Wakfs réguliers et wakfs irréguliers ;

40 Wakfs mazbouta, wakfs mulhaka, wakfs moudawara et wakfs mutessenat.

19 Wakfs chériés et wakfs coutumiers

Les wakfs chériés ? ou généraux sont ceux qui bénéficient dès l’origine à l’œuvre pie à laquelle ils ont été affectés. Ils appartiennent en toute propriété, d’une manière exclusive et définitive, à la fondation religieuse.

Les wakfs adi ou coutumiers consistent dans l’affectation d’un bien à une œuvre pie sous la condition, stipulée par le disposant, que la jouissance de ce bien sera affectée à un ou plusieur bénéficiaires, et que celle-ci ne fera retour à l’œuvre pie qu’au décès du dernier bénéficiaire, seulement, ou au terme fixé par le constituant.

On retrouve ici une application de la distinction, toujours faite en droit musulman, entre le domaine utile et le domaine éminent. Le second (le rabaca) est attribué à l’œuvre pie dès la constitution du wakf ; les dévolutaires intermédiaires bénéficient, au contraire, du tessarouf qui ne revient à l’œuvre pie qu’ultérieurement.

20 Wakfs réguliers et wakfs irréguliers

Les wakfs réguliers sont ceux constitués sur des immeubles

1. Ainsi appelés parce qu’ils sont prévus par la loi chéria ou loi religieuse. On désigne sous ce dernier vocable non seulement les dispositions coraniques et extra-coraniques empruntés aux quatre sources fondamentales, mais encore toutes les traditions et coutumes acceptées par l’idjima (consensus ecclesiae) et fixées dans le corpus juris sacrae. L'institution du wakf et la législation qui lui est applicable rentrent dans cette dernière catégorie.

mulk, de pleine propriété. Un wakf régulier peut aussi être constitué sur un bien amirié, mais à la condition expresse que le souverain, par décision spéciale, fasse, en même temps, abandon, au profit de la collectivité musulmane, du droit de rabaka dont il dispose.

Les wakfs irréguliers sont ceux qui ont été consentis sur des immeubles amiriés, donc sur des immeubles dont le disposant n’avait que la jouissance et non le droit de propriété, sans que l'Etat ait été appelé à faire abandon de son droit de nue propriété.

En droit, ces constitutions devaient être nulles ; en pratique, par suite du manque de surveillance des agents de l'Etat, par suite de la faiblesse du pouvoir central, ces wakfs ont été consacrés par l’usage. Par une subtilité juridique, tout en refusant de considérer le bien comme wakf, pour faire respecter le principe de son droit, l'Etat a admis que les revenus produits par ces biens ou la jouissance de ceux-ci pourraient être considérée wakoufs.

L'art. 4 du Code foncier ottoman a toutefois supprimé pour l’avenir la possibilité de constituer de tels wakfs sans l’autorisation du souverain.

Enfin, alors que les revenus des wakfs réguliers reçoivent obligatoirement la destination prévue par le fondateur, il est admis que celle des revenus des wakfs irréguliers est au contraire déterminée en toute liberté par le souverain, qui peut la modifier à son gré, puisque, légalement, il n’est nullement astreint à respecter les conditions fixées par les fondateurs.

30 Wakfs musulmans et non musulmans.

Les premiers, qui sont constitués par des musulmans, peuvent être créés indifféremment au profit de toute manifestation, quelle qu’elle soit, de l’activité de la communauté musulmane (mosquée, bibliothèques, etc...) puisque les droits et intérêts de toute la communauté sont une œuvre pie, au premier chef.

Les wakfs non musulmans ne peuvent, au contraire, par une assimilation restrictive, s'appliquer qu'à des œuvres cultuelles. Ce sont des biens mulks, dédiés par des particuliers à des œuvres religieuses non musulmanes, mais soumis aux règles des wakfs musulmans et aussi au contrôle de l'Etat.

Leur importance est très grande au Liban, où la plus grande partie des biens mulks (1/3 environ) est ainsi passée en la possession de monastères ou du clergé.

40 Wakfs mazbouta, mulhaka, moudawara et mutessenat

Les wakfs mazbouta étaient gérés directement par l’administration des wakfs.

Les wakfs mulhata, appelés aussi wakis rattachés, étaient gérés par un administrateur désigné dans les conditions fixées par la loi religieuse et piacé sous le contrôle de l’administration des wakfs.

Les wakfs moudawara, ou assujettis, étaient directement gérés par les services des finances.

Les wakfs mutessenat, dits aussi wakfs mulbaka ou saisis, étaient placés sous le contrôle de nazras, en général désignés par le souverain.

Règles de constitution des biens wakfs.

La validité de la constitution wakf était soumise à un nombre assez considérable de conditions, tenant à la fois au concédant, aux biens concédés et à l’acte de concession.

Ces conditions étaient essentiellement :

1° Que le bien constitué wakf soit la propriété du constituant.

20 Que ce bien soit indestructible, c’est-à-dire un immeuble par nature ou par destination.

30 Que le constituant soit capable de disposer à titre gratuit (les mineurs, interdits, etc, ne peuvent donc constituer wakf les biens qui leur appartiennent).

49 Que le consentement du constituant soit libre.

5° Que le bien constitué wakf soit un bien corporelt.

6° Que le bien constitué soit un corps certain.

79 Que la constitution soit perpétuelle. Une constitution wakf ne peut être faite sous condition de durée.

8° Que l’acte constitutif exprime d’une manière formelle l'intention du constituant.

La constitution se faisait soit sous forme d’un procès simulé au cours duquel le disposant formulait sa volonté, soit par testament.

Nous avons vu que les wakfs étaient administrés soit par les personnes désignées par le fondateur (wakfs de biens mulks). soit par l'Etat (wakfs mulbaka).

Comme tous les gouvernements musulmans, le gouvernement ottoman avait institué une organisation spéciale pour surveiller la gestion des premiers et gérer directemnt les seconds. Cette administration était représentée dans chaque vilayet par un fonctionnaire, le « mudir el ewkaf ». Dans chaque caza l’administration des wakfs était exercée de la façon suivante :

« a) Un chef de service assisté d’une commission administrative, composée du mufti (président), du chef de service et de trois membres élus.

€ b) Une Commission religieuse présidée par le mufti et composée d'un jurisconsulte élu par les ouélma, d’un représentant du tribunal « chérieh » et de trois autres membres élus. Cette commission nommait aux fonctions diverses du wakf.

«€ c) Une commission de vérification des comptes des mutawellis qui était présidée par le cadi et composée du mufti et du chef de service.

€ Autour de ces arbitres des wakfs du caza il y avait un certain nombre de personnages secondaires :

€ Le «mutawellis » qui est l'administrateur du bien ; il y

1. Il faut noter toutefois que, par exception, une créance pouvait être déclarée wakf par disposition testamentaire. <

en à autant dans un caza qu'il y a de wakfs. Au moment de la donation la gestion des biens est réservée de droit au donateur ; à sa mort le bienfaiteur désigne un personnage qui deviendra son remplaçant, sous réserve de ses capacités et de son honorabilité, qui peuvent être mises en cause par le tribunal chérieh. A défaut de cette désignation, le cadi nomme celui qui lui paraît le plus apte à remplir ces fonctions, qui sont toujours rétribuées.

« Il convient de distinguer le mutawelli du wakf kharie de celui de wakf zorrié : le premier doit être représentant de la religion, et le second un parent, du fondateur.

« 20 Le « rhayem » ou trésorier.

« 39 Le « mouchreff » qui est celui à qui incombent l’entretien et les réparations des biens.

« 40 Le « djabbi » ou l’encaisseur.

« 5° Enfin le « nazer » ou le contrôleur.

Démembrement des wakfs.

Les wakfs ont fait l’objet, depuis un temps très reculé, d’un démembrement, résultant de la création de nombreux droits réels sur les biens ainsi constitués. L'institution de ces droits a eu pour but, à l’origine, l'intérêt même de la fondation pieuse, en permettant la mise en valeur des biens qui luiétaient offerts. Ils n’ont pas tardé à devenir des modes d’appropriation plus ou moins déguisés au profit des particuliers, détournant ainsi complètement les immeubles constitués de leur destination originaire.

Le premier procédé envisagé pour la mise en valeur des wakfs avait été leur location pour un laps de temps déterminé, mais les inconvénients révélés par la pratique ne tardèrent pas à le faire abandonner : les locataires n’avaient, en effet, aucun intérêt à entretenir des immeubles détenus à titre précaire,

1. Raymond O’Zoux. Les Etats du Levant sous mandat français, Librairie Larousse, Paris, 1931, p. 141.

non plus qu’à y apporter des aménagements susceptibles d’augmenter la valeur du bien fonds ; aussi les immeubles ainsi loués étaient-ils voués à tomber en ruine, et les terres à retourner en friche.

Pour remédier à ces inconvénients, on imagina des procédés de location à longue durée qui se transformèrent parla suite, selon le cas, en véritables droits de propriété ou de possession : le moukata sur les terres de culture, et l’idjaretein sur les immeubles bâtis 1.

1° Pour intéresser le locataire à la conservation du bien fonds, des locations à long terme furent concédées sur les terres de culture. Bénéficiant d’une possession de longue durée, le locataire put établir des constructions, effectuer des plantations et des améliorations diverses dont la valeur arriva souvent à dépasser celle du fonds sur lequel elles étaient constituées.

La coutume considéra ces constructions et ces plantations comme propriété mulk, c’est-à-dire comme faisant l’objet d’un droit de pleine propriété en faveur du créateur de ces améliorations. C’est ainsi qu’un double droit prit naissance sur les biens wakfs : celui du bénéficiaire de la fondation, et celui du locataire, dont le droit fut reconnu transmissible à ses héritiers selon les règles du droit commun. L'ensemble de cette institution, provenant du démembrement du wakf, porte le nom de moukataa.

20 En ce qui concerne les immeubles bâtis, le procédé employé fut différent : lorsqu'il était constaté que le wakf ne pouvait supporter les frais de réparation, le mutawelli consentait au locataire une location d’abord viagère, puis qui devint, par la suite, transmissible aux héritiers en ligne directe. Il était toutefois spécifié que les constructions nouvelles appartiendraient au wakf et que le versement par le locataire d’une redevance annuelle assurerait la reconnaissance du droit du propriétaire du fonds. En l’absence de descendants du

1. Le bail perpétuel d’un immeuble babou est appelé ana en Algérie et enzel en Tunisie.

locataire, l'immeuble fit d’abord retour à la fondation, puis le droit de succession fut étendu en faveur de tous les héritiers jusqu’au septième degré, moyennant, toutefois, le versement d’une redevance plus importante.

Le contrat de location des immeubles wakfs s'appelle l’idjaretein, et, à la différence du moukataa, ne confère à son titulaire qu’un droit de jouissance ou tessarouf sur la

terre, assimilée, de ce fait, aux terres amiriés.

À côté de ces droits, qui constituent un véritable démembrement du wakf, plusieurs autres droits de natures différentes peuvent être constitués sur ces biens. Parmi ceux-ci les plus répandus en Syrie sont :

19 Le Moursad, qui consiste dans la détention d’un immeuble wakf avec l’autorisation du Nazir ou du juge, en garantie d’avances faites par un locataire, pour des travaux de construction ou des travaux indispensables à la conservation du bien wakf.

La créance du locataire se trouve éteinte par sa mise en possession du wakt pendant une durée suffisante pour que le montant des loyers dûs compense celui de la dette. Le plus souvent le bénéficiaire du Moursad, au lieu de retenir entièrement à son profit le montant total du loyer annuel dû, verse à la fondation une partie du prix de location, le surplus étant seul affecté à l’extinction de la dette.

Enfin le preneur peut avoir un droit d'occupation lorsqu'il a planté ou construit avec l’autorisation du Nazir. Mais les immeubles construits sont, dans ce cas, propriété de la fondation et le locataire est astreint au paiement de la valeur locative réelle de l’immeuble en tenant compte des constructions et des plantations faites. La valeur de celles-ci constitue le montant de la créance due par le wakouf.

Le transfert du moursad s'effectue dans les conditions d’un « havali », transfert de créance, avec l’autorisation du Nazir. L'acquéreur devient ainsi créancier du wakouf et jouit des droits qui lui ont éte transmis, dans les mêmes conditions et sous les mêmes réserves que le créancier primitif.

20 La Maska, c’est-à-dire détention, est un droit réel créé sur les terres de labour qui consiste dans la priorité du droit d'occupation contre le paiement d’un loyer. Ce droit est transmissible, il peut être cédé, transféré, hypothéqué dans les mêmes conditions que la propriété mulk.

30 Le Kimal, c’est-à-dire la valeur, est un droit de même nature que la « maska », mais constitué sur les jardins ou immeubles plantés ; le bénéficiaire jouit des droits dont fait l’objet le « maska ».

40 L’Hékr qui constitue un droit réel de même nature que le « moukataa » transmet au bénéficiaire l’étendue des droits dont jouit le possesseur du moukataa. 1

On voit, par cette étude de la condition des biens wakfs, qu'au moment de l’arrivée en Syrie de la Puissance Mandataire, l’enchevêtrement des droits exercés sur cette catégorie de biens et la complexité des législations applicables était encore plus considérable que pour les autres catégories de terres de l’Empire Ottoman.

Cet état de choses apportait de telles entraves au développement économique et à la prospérité agricole, que certains bénéficiaires de wakfs en demandaient eux-mêmes la suppression.

A dater de la séparation des territoires syriens et libanais de l’Empire Ottoman, la liaison fut rompue entre les organes de direction des wakfs, constitués par le Nazeret-el-Ewkaf, et les organes administratifs situés sur place. La surveillance des wakfs étant laissée à l'abandon, la dilapidation des revenus de ceux-ci et les opérations illégales se multiplièrent. Le préjudice causé aux fondations de bienfaisance s’accrut encore de la destruction ou de la perte de nombreux registres sur lesquels figurait l'inscription de leurs droits.

1. Rapport général sur les Etudes foncières effectuées en Syrie et au Liban (1921) op. cit. p. 89.

Or les biens wakfs présentaient en Syrie un facteur de production non négligeable : les wakfs généraux comprenaient de très nombreux immeubles, bâtis ou non : maisons d’habitation, boutiques, moulins, fours, vergers, vignobles, terres de culture. À Damas notamment, une grande partie des jardins de l’Oasis appartenait à des fondations pieuses. Au Liban, dans le but de soustraire leurs biens à l’arbitraire des souverains, un grand nombre d'habitants avaient constitué ceux-ci wakfs au profit de monastères ou d'œuvres pieuses, avec jouissance attribuée à la descendance du constituant jusqu’à l'extinction de celle-ci. On évalue d’un tiers à la moitié de la surface cultivable du Libar, la superficie des biens constitués wakfs, de cette façon.

Les wakfs comprenaient, en outre des mosquées, de nombreux établissements d’utiité publique : fondouks, hôtelleries, lavoirs publics, bibliothèques, écoles, etc.

L'importance et la quantité des wakfs privés, au point de vue économique, exigeait que l’on instituât des procédés pour la mise en valeur rationnelle de ces biens et que l’on pût les faire bénéficier des avantages du crédit.

Enfin le caractère confessionnel des wakfs et les liens qui, dans tous les pays musulmans, unissent l’activité religieuse à l’activité politique, donnait une importance particulière aux questions soulevées par ceux-ci.

C'était une nouvelle tâche qui incombait à la Puissance Mandataire, de remettre l’ordre dans l’administration de ces biens, de surveiller l’emploi de leurs revenus et d’assurer aux destinataires effectivement fixés par le constituant, le bénéfice de ceux-ci.

C’est une tâche qu'avait d’ailleurs prévue l’art. 6 du Pacte de la Société des Nations sur le Mandat A :

« Le respect du statut personnel des diverses populations «et de leurs intérêts religieux sera entièrement garanti. En « particulier le Mandataire exercera le contrôle et l’adminis- «tration des wakoufs en parfaite conformité avec les lois « religieuses et la volonté des fondateurs ».

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