LE REGIME HYPOTHECAIRE DANS LA LEGISLATION

Section ÎI

Le droit religieux musulman

Lorsque l’on veut aborder la question du régime hypothécaire en droit musulman, il convient de se rappeler que la loi religieuse (Cherieh) interdit formellement l’usage du prêt à intérêt. Mais, en Orient, plus que partout ailleurs, les nécessités d’un commerce toujours très actif, le voisinage d’un système byzantin habitué à pratiquer le prêt à intérêt, la pression des besoins économiques, enfin, ont amené les individus à tourner, par des artifices, les rigueurs de la loi.

Cet artifice a été trouvé, de très bonne heure, dans la permission accordée ailleurs par la loi religieuse, de prêter sur gage. C’est donc par une déformation de l’esprit de cette autorisation que s’est établie et développée la pratique des contrats de prêt, qui, à l’origine, ont affecté deux formes distinctes, constituant, sous l’aspect d’une sûreté réelle établie sur des meubles ou des immeubles, un prêt à intérêt déguisé. Ces procédés sont : la vente à réméré, et le rahne ou gage immobilier.

I. La vente à réméré. Nous avons vu précédemment la multiplicité de ces contrats en Syrie, et les deux formes sous lesquelles ils se présentent :

1° Le beïia el Wafa est la forme originaire. Le créancier se fait transmettre la propriété complète du bien avec stipulation que la vente sera résolue par le remboursement du prix par le débiteur. C’est au refus maintenu par les jurisconsultes musulmans de considérer ce contrat comme une vente et à leur volonté de le regarder comme un nantissement immobilier, que l’on doit les caractères spéciaux de la vente à réméré en droit musulman.

En droit français l’acheteur à réméré devient propriétaire sous condition résolutoire. Par suite de l'effet rétroactif de cette condition, le vendeur, qui a exercé sa faculté de réméré, redevient propriétaire de son immeuble qui est sensé lui avoir toujours appartenu. Il s'ensuit que les droits ou les aliénations, qui auraient été consenties par l'acheteur, ne sont pas opposables au vendeur.

Etant donné les dangers que présente la réalisation, sous la forme précédente, d'opérations de crédit, le droit ottoman a dû accorder une plus grande protection aux droits des tiers : l’acheteur, pas plus que le vendeur à réméré, ne peuvent vendre à un tiers la chose achetée (art. 397 du Medjellé).

Comme pour le contrat de gage en droit français, le pacte commissoire est interdit et l’on ne peut s'approprier l’objet remis en gage, à défaut du paiement à l’échéance.

Dans un but de protection du débiteur l'immeuble doit être mis en vente aux enchères publiques à défaut de remboursement du montant du prêt à l’échéance et lé créancier doit se faire régler sur le montant du prix, dont le reliquat, s’il y en a, revient au débiteur.

20 La deuxième forme de vente à réméré, le beïa el istighlal, autorise la perception des fruits par le vendeur. Il en résulte l'avantage, par rapport au premier contrat, que le débiteur peut rester en possession sous forme d’un contrat

de location, moyennant la remise au créancier, soit d’une somme d'argent, soit d’un pourcentage de la récolte, versement qui se présente sous l’apparence du prix du bail et, effectivement, comme l'intérêt de la somme prêtée.

IT. Le rahne ou gage immobilier, consiste dans la rétention par le créancier, jusqu’à paiement de la dette, d’un objet ou d’un immeuble appartenant au débiteur.

On voit qu'apparemment ce contrat est le même que le précédent, puisque l’un et l’autre aboutissent au même résultat pratique, qui est le désaisissement du débiteur. Cependant, dans ce dernier contrat, la propriété demeure sur la tête du débiteur qui ne peut plus, toutefois, l’aliéner sans le consentement du créancier, auquel cette aliénation ne serait pas opposable.

La loi religieuse permet au débiteur de donner, au moment de la formation du contrat, mandat au créancier de vendre le gage à l’échéance en cas de non paiement. Un tel mandat est irrévocable.

Cette possibilité se retrouve également dans la vente à réméré, mais une nouvelle différence entre ce contrat et le rahne résulte du fait que, dans le cas de gage, le mandat ainsi donné ne prend fin ni par la mort du débiteur ni par celle du créancier, alors que, dans le cas de vente à réméré, ce mandat se trouve de plein droit, annulé par la mort du mandataire.

III. Nous examinerons maintenant une extension des formules précédentes qui, lors de l’adoption de l’hypothèque par le droit ottoman, avait déjà rapproché le système musulman de l’hypothèque proprement dite.

Si le gage exige pour sa validité, la possession de la chose nantie par le créancier gagiste, il n’en fut pas moins admis que cette possession pourrait ne pas être réelle mais simplement juridique : C'était, par un moyen détourné, assurer au créancier son droit de préférence. Mais un inconvénient sub-

sistait pour le débiteur : le créancier pouvait se faire mettre en possession effective de l’immeuble quand bon lui semblait, et, notamment lorsqu'il lui apparaissait, à tort ou à raison, que le débiteur était en train, par son fait, de diminuer la sûreté réelle qui lui avait été consentie!,

D'autre part la loi Cherieh autorise le débiteur à emprunter sur le gage avec l’autorisation du créancier : Il s'ensuit que le contrat de gage se rapproche, là aussi, de l’hypothèque telle que nous la concevons, puisque l’immeuble peut ainsi faire l’objet de créances successives, le paiement des créanciers étant assuré dans l’ordre des affectations, ce qui assure le droit de suite des créanciers.

Il n’en subsistait pas moins, l’inconvénient d’obliger le créancier à accomplir des formalités compliquées, longues et coûteuses, pour l’entrée en possession ou la mise en vente du gage, puisqu'il lui était interdit de l’aliéner sans l’assentiment du débiteur, hors le cas prévu de mandat de vente irrévocable.

Dans la pratique, enfin, les biens amiriés ne pouvaient faire l’objet que de la vente à réméré, et, d’une façon générale, un immeuble ne pouvait faire qu'une fois seulement l’objet d’une hypothèque, et une fois aussi celui d’une vente à réméré.

Section Il

La législation ottomane

L'hypothèque a été organisée, tout d’abord. par le règlement sur le Defter Khané, publié en 1867, relatif aux terres domaniales. L'origine de cette législation répondait, d’ailleurs, plus à un besoin de l'Etat de mobiliser une partie de sa propriété foncière, qu'à l’intention de mettre un instrument de crédit entre les mains des particuliers. Il s'agissait