RS LES VOIES DE RECOURS EXTRAORDINAIRES

68. Précisions. — Une cause de résolution occulte est constituée encore par les voies de recours extraordinaires par qui un jugement ou un arrêt constatant un droit immobilier est susceptible d’être attaqué : requête civile pour l’une des causes de l’art. 480 C. pr. civ., pourvoi en Cassation.

Lorsque le jugement attaqué est annulé et remplacé, en cas de requête civile, ou lorsque un jugement ou un arrêt est cassé, en cas de pourvoi en cassation et remplacé par un autre jugement, ou un autre arrêt, les droits immobiliers résultant du premier jugement tombent, et, par suite, tombent aussi les droits des tiers acquis sur la foi de ce jugement.

SECTION V

Insuffisance d’application des principes de la publicité et de la spécialité des sûretés réelles et autres inconvénients du régime hypothécaire (2)

69. Généralités. — Nous avons déjà remarqué que le principe de la publicité et de la spécialité des sûretés réelles n’est pas généralisé dans le système actuel. [1 faudrait que la publicité des süretés immobilières fût générale et qu'aucune n’y échappât, que toute sûreté réelle immobilière fût spéciale, c’est-à-dire limitée à la fois quant aux immeubles qu'elle grève et surtout quant aux sommes qu'elle garantit. Malheureusement ces deux conditions sont loin d'être réalisées dans la législation actuelle.

Nous allons étudier les exceptions aux principes de la nécessité de la publicité et de la spécialité de l'inscription dans les deux paragraphes suivants.

(1) Vialleton, Comment sauver de la nullité les partages d’ascendants viciés ? La Semaine Juridique, 1928, p. 1049 : A. Colin et Capitant, III, n°* 1241 et s. V. infra : n° 152 sur les réformes proposées.

(2) V. la bibliographie citée au n° 5.

L'étude des inconvénients du système actuel comporte encore d’autres critiques qui seront développées dans les autres paragraphes de cette section,

$ 1, — ExcEPTIONS AU PRINCIPE DE LA NÉCESSITÉ DE LA PUBLICITÉ DÉS SURETÉS RÉELLES

70. Privilèges généraux et privilèges immobiliers spéciaux. Généralités. — Tout d’abord, les privilèges immobiliers, qui priment toutes autres sûretés, et particulièrement ceux institués au profit de l'Etat sont trop nombreux (1).

Les privilèges généraux de l’art. :101 C. civ. et des lois particulières, en tant qu'ils portent sur les immeubles en cas d’insuffisances du mobilier, sont actuellement dispensés d'inscription. Tout au moins pour l'exercice du droit de préférence (art. 2107 GC. civ.) (2). Un créancier hypothécaire risque donc toujours d’être primé sur le prix de l’immeuble grevé par des créanciers dont rien ne leur révèlerait l'existence (3).

Les privilèges immobiliers spéciaux (art. 2103 et s. C. civ.), étant de véritables hypothèques munies d’un droit de préférence privilégié et du droit de suite (4), sont soumis au régime de publicité ; mais tandis que pour les hypothèques ordinaires l'inscription a pour résultat, tout à la fois, de rendre l’hypothèque opposable aux

(1) Niboyet, Bull. Soc. Etud. Légal, 1923, p. 78.

(2) Maïs ils y restent soumis pour la conservation du droit de suite dans l’opinion qui admet l’existence de ce droit: Aubry et Rau, III, $ 269, pp. 506-507, texte et note 5 ; Baudry-Lacantinerie et de Toynes, I, n° 819 ; Guillouard, III, n° 1216 ; Planiol et Ripert, XII (Becqué), n°° 310 et 770 ; Josserand, II, n° 1545.

D’après d’autres auteurs ces privilèges ne sont pas des droits réels, mais des simples causes de préférence et ïls n’entraînent pas droit de suite : Thézard, v° 381; A. Colin et Capitant, II, n° 1056. La jurisprudence est presque inexistante. Si l’on admet le droit de suite il faut conclure que les créanciers pourvus de ces privilèges, bien que n’ayant aucun droit de suite sur l’immeuble contre les tiers acquéreurs, au cas d’aliénation, faute d’avoir pris inscription en temps utile, conservent leur droit de préférence sur le prix à l’encontre des autres créanciers (A. Colin et Capitant, II, n° 1417 ; Aubry et Rau, III, n° 283, p. 661).

(3) Morel, Rapport sur le projet tendant à la réforme du régime foncier, Bull. Soc. d’Etud. Législ., 1928, p. 232.

(4) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, III, n° 1932 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1131 ; Planiol et Ripert, XIT (Becqué), n° 621 ; Poplawsky. La notion du privilège, Bordeaux, pp. 242, 253, 315.

je La LEGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE 89

tiers et de déterminer son rang, pour les hypothèques privilégiées, l'inscription se borne à les vivifier, mais elle ne fixe pas leur rang qui est déterminé par la qualité de la créance (x).

La caractéristique de ces privilèges est pâr conséquent qu'une fois publiés, ils rétroagissent jusqu'au jour de la naissance de la créance à laquelle ils sont attachés, et ils priment toutes les hypothèques inscrites, même celles qui les ont précédés dans l’ordre du temps.

Une inscription est donc nécessaire (à quelque exception près) et elle doit être renouvelée tous les dix ans (art. 2154) pour conserver son effet à la date où elle est prise.

Quand la loi fixe un délai dans lequel l'inscription doit être prise, on sait que le privilège inscrit tardivement dégénère en hypothèque (art S rx)

Il y a lieu de remarquer que cette rétroactivité de l'inscription des privilèges est incompatible avec le principe de publicité ; puisqu'elle expose les prêteurs sur hypothèque à se voir évincer, au moment où ils s’y attendent le moins, par un droit de préférence que rien ne leur révélait à l'époque de leur contrat. Si l’on veut admettre que cette rétroactivité soit justifiée par des considérations d'équité et d'intérêt général, il n’en n'est pas moins certain que l'intérêt des tiers exigerait la publication des privilèges au moment même de leur naissance, ou au moins la réduction au strict nécessaire .de l’intervalle qui sépare la naissance du privilège de sa publication (2).

Nous allons voir dans quelle mesure dans le système actuel les tiers créanciers ne sont pas garantis contre cette rétroactivité.

Mais il y a lieu d'ajouter tout de suite que le système de conservation de ces privilèges présente, d’autre côté, un grave danger pour les créanciers qui peuvent se trouver, à l’improviste, privés de leurs privilèges par la survenance de certains événements.

L'incertitude des règles édictées par la loi offre en outre de nombreuses difficultés d'interprétation, notamment en ce qui concerne les effets de ces événements lorsqu'ils se produisent avant l’expiration des délais concédés par la loi pour l'inscription et en ce qui concerne le problème de la survie du droit de préférence au cas de perte du droit de suite.

(1) Aubry et Rau, III, 8 278, p. 583 et $ 290, p. 863 ; Guillouard, III, n° 1264 ; Hué, XIII, n° 148 ; Thézard, Priv. et Hyp., n° 305 ; Beudant, II, n° 556; A. Colin et Capitant, II, n° 1056 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 796.

(2) Besson, Les livres fonciers, ete., Paris, 1891, p. 136.

On rappelle, tout d’abord, que les privilèges immobiliers énumérés par le Code civil, sont au nombre de quatre :

1° Le privilège du vendeur d'immeuble (art. 2103, 1°) ;

>° Le privilège des cohéritiers ou copartageants (art. 2103, 3°) ;

3° Le privilège des architectes-entrepreneurs, maçons ou autres ouvriers (art. 2103, 4°) ;

4° Le privilège de la séparation des patrimoines (art. 2111).

Quant aux numéros 2 et 5 de l’art. :103 ce ne sont que des cas de subrogation.

En outre, d’autres hypothèques privilégiées ont été instituées par des lois spéciales, et au profit du Trésor public (1).

Nous allons examiner de près les problèmes que présentent, au point de vue qui nous intéresse, ces différents privilèges.

71. Privilège du vendeur d'immeubles. — Nous avons déjà rencontré ce privilège en examinant le droit de résolution en cas de non payement du prix. Ge privilège est dispensé d'inscription en ce sens que l’art. 2108 C. civ. décide qu'il est conservé par la transcription de l’acte de vente qui vaut inscription pour le vendeur, sauf l’obligation pour le conservateur de prendre une inscription d'office dont l'omission ne peut pas nuire au vendeur.

Il y a lieu tout d’abord d'observer que si la vente n’a pas été transcrite, le vendeur ne peut pas opposer son privilège à un créancier hypothécaire de l’acheteur, ni à un sous-acquéreur qui a luimême fait transcrire la sous-aliénation, tandis que le vendeur, tant

que la transcription n'est pas faite, continue à pouvoir revendre l'immeuble à un tiers, constituer sur l'immeuble des droits réels, notamment le grever d’hypothèques, et ces droits seront opposables au premier acheteur s'ils seront publiés avant le droit de celuici (2):

Le système de conservation de ce privilège présente un grave danger pour le vendeur, qui peut se trouver, à l’improviste, privé injustement de son privilège par la survenance de la faillite ou de la liquidation judiciaire de l'acheteur, ou par sa mort suivie d’ac-

(1) V. la liste de ces privilèges au petit Code civil Dalloz, sous l’art. 2203 ; A. Colin et Capitant, IT, n° 1175 ; Planiol et Ripert, XII (Becqué), n°° 685, 692.

(2) A. Colin et Capitant, IT, n° 1150 : « Le vendeur n’a plus de droit de préférence sur l’immeuble, maïs il peut en créer au profit d’autrui. Une législation est jugée quand elle produit de tels résultats ! » ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 800.

LÉGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE o

ceptation bénéficiaire ou de vavance de succession, lorsque l’un de ces événements survient peu après l’aliénation et alors qu'elle n’a pas encore été transcrite (x).

Nous n'avons plus à insister sur le danger du système à l'égard des tiers (2), résultant de la latitude illimitée accordée au vendeur pour leur rendre son privilège opposable, tant que l'immeuble est encore entre les mains de l’acheteur, et de la règle de la péremption de l'inscription prise d'office par le conservateur, car nous avons déjà dénoncés ces dangers à propos de l’action résolutoire (3).

On sait qu’au cas d’aliénation volontaire du bien grevé du privilège la loi a établi au profit du vendeur, ainsi que du partageant, une règle exceptionnelle, en considération que ces créanciers se dessaisissent de leur propriété par le titre même qui fait naître à leur profit le privilège et ils resteraient exposés au danger d’une aliénation précipitée de l'immeuble grevé, par l'acheteur ou par le copartageant débiteur, suivie d’une transcription opérée par l’acquéreur. L'art. 6, al. 2 de la loi du 23 mars 1855 leur accorde un délai de quarante-cinq jours pour remplir la formalité qui assure la conservation du droit de suite attaché à leur privilège.

Lorsque le vendeur a perdu son droit de suite pour n'avoir pas fait transcrire son acte de vente en temps utile on se demande s’il peut encore, en opérant cette transcription ou en prenant inscription, invoquer un droit de préférence à l’encontre des autres créanciers de son acheteur, tant que le prix reste dû à celui-ci par le sous-acquéreur.

(1) Il en est de même en cas de défaut de renouvellement en temps utile, quand’il survient un de ces événements. ,

(2) V. n° 58. — Il y-a lieu de remarquer que la loi du 17 mars 1909, relative à la vente des fonds de commerce, a décidé que l’inscription du privilège du vendeur du fonds doit être prise dans la quinzaine de la date de l’acte de vente. En ce cas seulement elle est opposable à la faillite et à la liquidation judiciaire de l’acquéreur, ainsi qu’à sa succession bénéficiaire, même si ses événements se produisent dans le délai de quinzaine, Quant à l’action résolutoire, elle doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l'inscription (art, 2, 2° al.). V. Sauffret, Les garanties du vendeur impayé d’un fonds de commerce.

(3) Nous avons déjà observé (note au n° 57) qu’exceptionnellement et par un retour aux règles du droit commun, en cas d’expropriation pour cause d'utilité publique, le privilège du précédent vendeur doit être rendu public au plus tard dans les quinze jours de la transcription du jugement d’expropriation (L. 3 mai 1841, art. 17) ; et en cas d’expropriation forcée par suite de saisie immobilière, avant la transcription du jugement d’adjudication et non du simple

procèss-verbal de saisie,

En ce qui concerne le vendeur, la Doctrine décide que la déchéance qu'il encourt est absolue, de sorte qu'il perd aussi bien le droit de préférence que le droit de suite (r).

Nous verrons que la question se pose pour les autres privilèges et que la solution n'en est pas aisée.

En outre, la jurisprudence admet que le privilège du vendeur s'étend également à l’échangiste, lorsqu’en vertu de l'acte d'échange, il est créancier d’une soulte (2) et au débiteur qui a donné un immeuble en paiement de sa dette, pour la partie de la valeur de l'immeuble qui dépasse la valeur de la dette; mais en revanche, la jurisprudence refuse le privilège au donateur qui a stipulé du donataire l'exécution de certaines charges (3), ainsi qu'à l'acquéreur sous condition de réméré et au constructeur sur le terrain d’autrui pour le paiement de l'indemnité (4).

-On discute quant à la constitution d’une servitude moyennant un prix payable à terme (5) ; ou quant à la cession de la mitoyenneté d’un mur de séparation (6).

Le privilège pour le desséchement des marais se conserve aussi par la transcription de l'acte de concession, ou du décret (art. L.

(1) Aubry et Rau, III, $ 278, p. 592, texte et note 16 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 281 et III, n°° 2230 à 2232 ; Guillouard, III, n° 1288 ; À. Colin et Capitant, II, n° 1145.

C’est la solution établie pour les hypothèques. Maïs on concevrait fort bien un régime hypothécaire dans lequel le droit de préférence survivrait en règle générale au droit de suite : Baudrw-Lacantinerie et de Loynes, II, n° 1552.

(2) Req., 11 mai 1863, D. 641.191, S. 64.1.357.

(3) Douai, 18 nov. 1846, D. 47.2.22 ; Paris, 11 mai 1886, S. 88.2.110.

(4) Sur toutes ces questions: v. Aubry et Rau, III, $ 263, pp. 284 et s.; Baudry- Lacantinerie et de Loynes, I, n°° 576 et s.; A. Colin et Capitant, t. II, n° 1137; Planiol et Ripert, t. XII (Becqué), n°° 627 et s. ;

(5) Pour l’admission du privilège : Tissier, Revue critique, 1900, XXIX, p. 582 ; A. Colin et Capitant, IT, n° 1136 ; Contra : Paris, 10 mai 1898, D. 98.2.497, note Planiol, S. 1900.2.137, note Tissier ; Aubry et Rau, III, p. 280, note 1 ter ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 569 ; Guillouard, II, n° 476.

(6) Pour l’admission du privilège: Trib. civ. Seine, 8 février 1880, D. 80.3.119, $. 81.2.23 ; Pau, 3 mai 1888, D. 89.2.285 ; Bordeaux, 21 avril 1890, D. 93.2.432 ; Req., 10 avril 1889, D. 89.1.321, note Bésilion, S. 89.1.401, note Labbé ; A. Colin et Capitant, II, n° 1137. En ce sens aussi, les auteurs qui refusent le privilège en cas de vente de servitude : Aubry et Rau, III, $ 263, p. 280, note 1 ter in fine ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 570 ; Guillouard, II, n° 474.

16 septembre 1807, art. 23) et elle conserve le privilège d'une manière indéfinie.

Le privilège de l'Etat pour le paiement des redevances dues par les transportés et libérés bénéficiaires, se conserve soit par la transcription, soit par une inscription requise par l'administration dans un délai de 45 jours et dispensée de renouvellement (Décr. À janvier 1895, art. 26 et 27).

72. Le privilège du copartageant. — Ce privilège doit être inscrit dans les soixante jours du partage ou de l’adjudication (art. 2109 GC. civ.) (1), mais d'autre part, pour la conservation du droit de suite la loi fixe un autre délai de quarante-cinq jours (L. 23 mars 1899, art. 6) sans qu'il y ait aucune raison plausible pour établir deux délais différents.

Non conservé dans le délai de soixante jours, il ne périt pas tout entier, mais il dégénère en une hypothèque, n'ayant rang qu'à la date de son inscription. Le risque de la rétroactivité, quoique atténué par la fixation de ces délais est d'autant plus grand pour les prêteurs sur hypothèques que le partage, auquel la loi fait remonter l'effet du privilège, étant exclus de la transcription, reste occulte.

L'inscription ne peut plus être prise s’il survient l’un des événements qui arrêtent le cours des inscriptions (2) ; mais c’est une question discutée que celle de savoir si le privilège peut être encore utilement inscrit, si ces événements se produisent avant l'expiration du délai de soixante jours. Certains auteurs estiment que l’art. 2146 s'y oppose, mais d’autres pensent que l'inscription prise dans le délai est rétroactive et elle donne le même rang que si elle avait été prise le premier. jour (3).

(1) Le partage n'étant pas soumis à la transcription il n’en saurait être ici question, comme pour le privilège du vendeur.

(2) Si l'inscription tardive a été faite depuis l’époque de la cessation des paie ments ou dans les dix jours qui l’ont précédée, elle pourra être frappée d’inefficacité (art. 448, al. 2 C. com.).

(3) La majorité de la. doctrine estime que le copartageant conserve ce droit : Aubry et Rau, III, $ 278, p. 596, texte et note 27 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 876 et II, n°° 1595, 1597 ; Thézard, n° 314 ; A. Colin et Capitant, IT, n° 1157 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 958 ; Contra : Guillouard, III, n°° 1304-1305 ; Beudant, II, n° 571 ; Colmet de Sauterre, IX, n° 120 bis, VIII ; Lyon-Caen et Renault, VII, n° 296 ; Thaller et Percerou, Dr. com., n°° 2059-2060,

— Il n’y a pas de jurisprudence.

De même une difficulté analogue présente la loi à cause des deux délais différents d'inscription qu'elle établit. Lorsque le copartageant débiteur a aliéné l'immeuble mis dans son lot après le quarante-cinquième jour qui suit l’acte de partage et que la transcription ait été effectuée avant l'inscription du privilège, on se demande, comme au cas du privilège du vendeur, si le copartageant créancier, qui a certainement perdu son droit de suite, peut encore conserver son droit de préférence sur le prix encore dû par l'acquéreur ou par lui consigné, en s'inscrivant avant le soixantième jours qui suit le partage.

D'aucuns pensent qu’il faut trancher cette question comme pour le vendeur, car on ne peut pas prendre utilement une inscription sur un immeuble qui n’est plus dans le patrimoine du débiteur (x).

Mais cette solution est controversée, et on répond que quand la loi donne à un créancier privilégié un délai pour conserver son droit de préférence, l'inscription prise dans le délai est rétroactive et doit être réputée prise dès le premier jour du délai (2).

73. Même controverse pour les autres privilèges qui bénéficient d'un délai d'inscription. — La même controverse, si les événe-

ments qui font obstacle à l'inscription rendent impossible l’inscription du privilège quand ils se produisent avant l'expiration du délai, et l’autre de savoir si, au cas de perte du droit de suite, pour cause d’aliénation de l’immeuble suivie de transcription, le créancier garde le droit de préférence, sur le prix, en s'inscrivant

avant l'expiration du délai, peut être généralisée à tous les privilèges immobiliers pour lesquels la loi a établi un délai d’inscription : notamment les privilèges du Trésor pour lesquels il existe un délai de deux mois, privilège pour le recouvrement des frais

(1) A. Colin et Capitant, IT, n° 1160 ; Thézard, n° 313 ; Orléans, 18 janvier 1879, D. 79.2.243, S. 79.2.85 ; Riom, 17 janv. 1889, Cic., 4 mars 1891, D. 91.1.318.

(2) En ce sens : Civ., 23 juin 1890, D. 91.1.168, S. 93.1.502 ; Pau, 15 dée. 1890, D. 92.2.120 ; Agen, 11 juin 1894, D. 94.2.336, S. 94.2.280 ; Aubry et Rau, III, $ 278, p. 596, texte et note 28 et $ 283, p. 661 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 837 et IIT, n°° 2235 et 2238 ; Guillouard, III, n°° 1291-1292 ; Hue, XIII, n° 158 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué}), n° 1365. — M. Becqué observe que cette question est liée à celle précédemment exposée et que si l’on admet que, tant que le délai légal n’est pas expiré, l'inscription assure le droit de préférence malgré l’un des événements qui font d’ordinaire obstacle à cette conservation, on doit logiquement décider dans le même sens au cas en question (v. cep. Contra, À. Colin et Capitant, III, loc. cit.).

de justice criminelle, privilège sur les biens des comptables (L. 5 sept. 1807) (1) ; le privilège en matière de travaux de drainage ; le privilège du trésor en garantie du payement différé des droits de mutation, qui doit être inscrit dans les six mois (L. 31 juillet rgrr, art. 7, al. 5) à partir du jour de la déclaration de succession ou de l'expiration du délai pour la souscrire ; le privilège de la créance de réduction de l'indemnité pour dommages de guerre (L. 2 mai 1924, art. 6 et 10 mai 1925, art. 72).

74. Le bénéfice de la séparation des patrimoines. — Le bénéfice de la séparation des patrimoines (2), consistant dans le droit des créanciers de la succession (art. 878, GC. civ.) ou des légataires (art. 2117 C. civ.) d’être payés sur les biens de la succession par préférence aux créanciers personnels de l'héritier (3), est conservé, en ce qui concerne les immeubles, au moyen d’une inscription sur chacun des immeubles héréditaires dans le délai de six mois à compter de l'ouverture de la succession (art. 2111 G. civ.). Après ce délai le créancier séparatiste est primé par les créanciers personnels de l'héritier inscrit avant lui : le privilège dégénère en hypothèque (art. 2113 C. civ.).

Il y a lieu de remarquer à ce propos que le danger de la rétroactivité est augmenté par le fait que la succession n’est pas soumise à la publicité.

Il convient d'ajouter que dans certains cas il y a séparation des patrimoines ipso jure et l'inscription devient sans effet pratique,

(1) Il n’y a pas de doute que le droit de suite est perdu au cas d’aliénation suivie de transcription consentie par le condamné ou par le comptable, alors même que le délai de deux mois ne serait pas encore expiré, car dans le silence de la loi, on ne saurait étendre à ces hypothèses le système exceptionnel de l’art. 6, al. 2 de la loi de 1855. — Aubry et Rau, III, $ 278, p. 605 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 881 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 1114.

Dans le sens d’une inscription utile de ces privilèges, tant que le délai de deux mois n’est pas encore expiré, et ce, malgré un jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire : Besançon, 30 août 1856, D. 57.2.51, S. 56.2.698 ; Aubry et Rau, $ 278, p. 606 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 880; Contra : Guillouard, III, n° 1322 ; C., Metz, 28 févr. 1856, S. 56.2.321. (V. sur la question : Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n°° 958 et 1364).

(2) Boitelle, Rev. pratique de Droit français, 1875, 1876, 1881 ; Labbé, Rev. crit., 1885, pp. 340 et suiv. ; Barafort, Traité théor. et pratique de la séparation des patrimoines, 2 édition, 1867.

(83) Sauf à ceux qui ont un privilège général sur les immeubles,

001 UTE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS

à savoir aux cas d'acceptation bénéficiaire (1), de déclaration de vacance de la succession, de faillite après décès. Un arrêt ancien de la Cour de cassation (2) décide que le créancier hypothécaire du défunt est dispensé de prendre inscription de la séparation des patrimoines.

La séparation des patrimoines n'’assure aux créanciers ou au légataire qui a pris l'inscription aucun droit de préférence à l'encontre des autres créanciers de la suocession ou des autres légataires, qui n’ont pas pris inscription qu'après eux ou mêmag qui n'ont pas pris d'inscription du tout (3).

Dans l'éventualité compliquée et sujette à controverse où le conflit s'élève entre des séparatistes inscrits sur un immeuble, des créanciers hypothécaires de l'héritier inscrits sur le même bien et des créanciers héréditaires non séparatistes ou inscrits tardivement, on décide généralement que les sommes sauvegardées par l'inscription du séparatiste diligent et mises par là-mêma hors des atteintes des créanciers de l'héritier sont à répartir au prorata entre tous les créanciers du défunt, séparatistes et non séparatistes, le surplus allant aux créanciers hypothécaires de l'héritier. S'il y a des sommes restantes les créanciers de la succession concourront à nouveau proportionnellement pour le surplus de leurs créances, sans préjudice du concours possible des créanciers personnels de l'héritier (4).

Certains auteurs colloquent le séparatiste inscrit comme dans le système précédent, mais donnent la préférence au créancier inscrit du chef de l'héritier sur les créanciers du défunt non sépa: ratistes (5).

| (1) La déchéance ou la renonciation de l’héritier n’entraîne pas la perte de la séparation (Req., 10 mai 1898, D. P. 98.1.388). Au cas de pluralité d’héritiers, l’acceptation bénéficiaire émanant d’un seul d’entre eux entraîne séparation des patrimoines au profit des créanciers successoraux et légataires à l’égard des créanciers personnels, de tous les héritiers. (Civ., 3 août 1857, D. P. 57.1.336, S. 58.1.286).

(2) Reg., 30 nov. 1847, D. P. 48.1.41, S. 48.1.17.

(3) Req., 4 décembre 1871, D. P. 71.1.249, S. 71.1.238 ; Civ., 15 juillet 1891, D. P. 931465, note de M. de Loynes, $. 91.1.409 ; Paris, 28 mars 1901, D. P. 1903.2.262,.$. 1904.2.103. |

(4) Civ., 15 juillet 1891, précité ; Req., 10 avril 1906, D. P. 1909.1.118, S. 1910.1.932 ; A. Colin et Capitant, III, n° 818 ; Planiol et Ripert (Maury et Vialleton), t. IV, n° 462 (Becqué), t, XII, n° 677.

(5) Aubry et Rau, X, $ 619, texte et note 54,

Certains auteurs qui admettent que les sommes sauvegardées par l'inscription doivent rester hors des atteintes des créanciers de l'héritier, suivant la première opinion, proposent cependant une façon différente de partager ces sommes ; au lieu de les répartr au marc-le-franc entre séparatistes et non séparatistes, proposent d'attribuer au créancier diligent tout ce qu'il aurait touché si les autres créanciers non séparatistes avaient été aussi diligents que lui en demandant eux aussi la séparation. Le créancier séparatiste toucherait un dividende sur ces sommes réservées proportionnel au rapport entre le montant de l’actif réalisé et le montant du passif donné par l'addition des créances du séparatiste et des non séparatistes. La différence entre sa collocation effective et le montant de son inscription serait réservée aux autres créanciers de l’'hérédité non séparatistes au prorata ; on colloquerait ensuite les créanciers hypothécaires de l'héritier et sur le reliquat il y aurait concours des non séparatistes et, s’il y a lieu, des créanciers personnels de l'héritier (1).

Les séparatistes peuvent saisir les biens de l'héritier et concourir, sur ce gage complémentaire, avec les créanciers personnels à égalité (2).

On sait que l’on se demande si ce droit de préférence constitue un véritable privilège si bien que le créancier séparatiste puisse saisir les immeubles de la succession même après qu'ils auront été aliénés par l'héritier, c'est-à-dire, exercer le droit de suite, alors qu'il n’était, du vivant du débiteur, qu'un créancier chirographaire ; et beaucoup d’auteurs dénient ce caractère de privilège (3) bien que la majorité des arrêts des Cours d'Appel, aient, depuis 1828 admis le droit de suite (4) et cette solution ait été consacrée par un arrêt de la Chambre des requêtes (5).

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n°° 875 et suiv.

(2) Il n’est pas nécessaire d’ajouter que les créanciers du défunt qui avaient jadis à faire valoir des causes de préférence priment les créanciers chirographaires et que les créanciers héréditaires doivent être payés avant les légataires : nemo liberalis nisi liberatus.

(3) Aubry et Rau, III, $ 262, pp. 279-280 ; VI, $ 619, pp. 500-501 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1170 ; Labbé, note, S. 72.153; Demolombe, V, n°° 208, 209 ; Guillouard, III, n°° 1343, 1344; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 872; Planiol et Ripert, XIIT (Becqué), n° 679 ; Bordeaux, 4 avr. 1911, D. P. 1912.2.352 ; Montpellier, 26 nov. 1923, D. P. 1925.2.80.

(4) A la condition toutefois que le créancier ait fait inscrire la séparation avant la transcription de l’aliénation. V. après.

(5) Pau, 10 janv. 1877, D. 87.2.173 ; Aix, 4 déc. 1893, D. 95.2.273, note de

Manuez-Gismonni, Rég. publ. fonc, 7

Il ne paraît guère douteux qu’à s’en tenir à la tradition et aux textes du Code, la séparation des patrimoines ne devrait être qu'un simple droit de préférence, mais des raisons profondes ont décidé la Jurisprudence à admettre le droit de suite : notamment la considération que les créanciers successoraux se trouveraient moins bien traités que les légataires, auxquels l’art. 1017 GC. civ. confère | une hypothèque munie du droit de suite, et le fait que la séparation n'étant pas une mesure de liquidation collective, et ne dessaisissant pas l'héritier comme le faisait la reparalio bonorum romaine, celui-ci conserverait le droit de disposer des immeubies héréditaires.

Dans l’opinion qui dénie le caractère de privilège on admet que le créancier ou légataire qui a pris inscription avant la transcription de l’aliénation de l’immeuble opérée par l'héritier conserve son droit de préférence sur le prix (x).

Lorsque l'héritier tombe en faillite ou en liquidation judiciaire, ou bien il meurt et sa succession est acceptée sous bénéfice d’inventaire avant l’expiration du délai de six mois, la question se pose de savoir si ses événements feront obstacle à l'inscription.

Bien que l’art. 2146 C. civ. ne fasse aucune réserve on répond: par la négative pour ne pas aller contre le but même de la loi, qui est de donner aux créanciers le moyen de se rendre compte de la solvabilité de l'héritier (2). Mais la question est douteuse.

Il est de même douteux si les créanciers séparatistes (à supposer qu'ils soient armés du droit de suite) conservent le droit d’inscrire utilement leur privilège pendant le reste du délai de six mois, lorsque, avant l'expiration de ce délai, un des immeubles héréditaires a été aliéné et l’acte d'’aliénation a été transcrit. Mais on pense que l’art. 6, al. 1* de la loi de 1855 impose la solution négade Loynes, S. 96.217, note Tissier, Pand, fr., 95.2.231, note Capitant; Reg. 27 juillet 1870, D. 71.1.352, $. 72.1.153, note Labbé ; Contra :. Bordeaux, 4 avril 1911, D. P. 1913.2.352 ; Montpellier, 26 nov. 1924, D. P. 1925.2.80.

La Chambre civile, dans l’arrêt du 5 déc. 1924, sans statuer directement sur la question, semble admettre le droit de suite de façon implicite. D. 1925.1.64, avee note de M. Hubert,

(1) Capitant, Essai sur la subrogation réelle, Rev. Trimestrielle, 1919, p. 410, n. 3.

(2) Bordeaux, 19 févr. 1895, D. 96.2.276, S. 96.2.27 ; A. Colin et Capitant, I, n° 1172; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 868, et n° 1596 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 960. Contra : Guillouard, III, n° 1334 ; Colmet de Santerre, IX, n° 120 bis, VIII ; Lyon-Caen et Renault, VII, n° 294 ; Thaller et Percerou, Dr. com., n° 2058 ; Hue, XIII, n° 164.

tive, car l'acquéreur n'est pas en état de connaître l'existence du privilège du moment que l'immeuble n’est pas grevé d’aucune inscription. L'art. 6 dans son second alinéa n'apporte d'exception à cette règle qu'au profit du vendeur et du partageant, mais non des créanciers et des légataires successoraux (r).

Par rapport à la séparation des patrimoines se pose aussi la question de la survie du droit de préférence au droit de suite. Dans l'hypothèse que nous venons d'examiner on peut se demander si les créanciers et les légataires ne pourraient, en s'inscrivant avant la fin du délai, invoquer leur droit de préférence sur la créance du prix. Les auteurs sont à peu près d’accord pour répondre qu'ils le peuvent, s'ils sont en conflit avec des créanciers chirographaires de l'héritier, car ces derniers ne peuvent pas se prévaloir du défaut d'inscription et les créanciers séparatistes peuvent invoquer contre eux la subrogation réelle en vertu de laquelle le prix est subrogé à l’immeuble dans la succession (2). Mais la solution devient douteuse si le créancier séparatiste se trouve, à la suite d’une aliénation forcée de l’immeuble en conflit avec les créanciers privilégiés et hypothécaires de l'héritier. On peut observer qu'un privilège immobilier ne peut être opposé aux autres créanciers privilégiés ou hypothécaires, qu'à la condition d’avoir été inscrit en temps utile et ne peut dès lors engendrer le droit de préférence (3). Mais les auteurs qui décident que l'inscription du privilège du copartageant dans le délai de soixante jours conserve rétroactivement le droit de préférence attachent la même rétroactivité et la même survie du droit de préférence à l'inscription de la séparation des patrimoines effectuée dans les six mois du décès (4).

75. Privilèges des Architectes et des Entrepreneurs. — Ce privilège se justifie par une idée de plus-value, par le fait que l'archi-

(1) A. Colin et Capitant, II, n° 1172; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 869 ; III, n° 2089 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 1113. — L'inscription de l’art. 2111 n’a donc de vertu rétroactive que pour le droit de préférence, non

pour le droit de suite. À É (2) Caen, 9 févr. 1860, D. P. 60.2.193 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1172;

Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 870.

(3) A. Colin et Capitant, If, n° 1172, et les auteurs qui se refusent à admettre la survie du droit de préférence pour le privilège du copartageant,

(4) V. Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 1365; V. cependant Baudry- Lacantinerie et de Loynes, I, n° 870.

100 LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS tecte ou l’entrepreneur a mis quelque chose dans le patrimoine d'autrui:(art! 21037 4°-alC'éeciv)()

Mais l'imprécision des textes du Code civil qui réglementent ce privilège, la disproportion entre les frais qu'entraîne sa conservation et l'avantage procuré ont amené les intéressés à ne pas s'en prévaloir.

En effet, les formalités établies par la loi, soit pour fixer la plusvalue sur laquelle s'exerce le droit de préférence, soit pour rendre public le droit, donnent lieu à de nombreuses difficultés.

On sait que ces formalités consistent dans la rédaction de deux procès-verbaux, l’un antérieur au commencement des travaux (1), l’autre établi dans les six mois de leur achèvement.

Mais si le premier procès-verbal, quoique dressé avant le commencement des travaux, est inscrit après, au cours de leur exécution, la question se pose si le constructeur conserve son droit de préférence sur la plus-value totale produite par les travaux, ou si, au contraire, il se limitera à la plus-value résultant des travaux postérieurs à l’inscription.

La question ne se pose que pour les constructions édifiées avant l'inscription du procès-verbal, car il n’y a pas de doute quant au privilège sur la plus-value postérieure à l'inscription qui existe certainement.

La solution négative ne fait pas de doute pour les créanciers hypothécaires dont le droit, né après le commencement de l'ouvrage a été inscrit avant le privilège : le privilège du constructeur ne leur est opposable que pour fa plus-value postérieure à son inscription-(3).

Au contraire, il y à eu controverse pour les hypothèques nées et inscrites avant le commencement des travaux. Le doute est légitime car ces créanciers n'ont pas pu prendre en considération les constructions qui n'étaient pas encore commencées.

La Cour de Paris avait, dès lors, décidé que le privilège du constructeur devait primer ces hypothèques pour la totalité de la plusvalue résultant de l'ensemble des travaux, tant antérieurs que posté-

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n°° 625-627 ; Guillouard, II, n°° 595- 527 ; A. Colin et Capitant, II, * 1161 ; Planiol et Ripert, XII (Becqué), n° 658.

(2) Civ., 30 décembre 1912, $S. 1914.1.134.

(3) A. Colin et Capitant, II, n° 1167 ; Guillouard, III, n° 1310 ; Aubry et Rau, III, $ 278, pp. 600-602, texte et note 35 ; Baudry-Lacantinerie et’ de Loynes, I, n° 850 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 816,

rieurs à l'inscription du privilège, par un arrêt du 2 avril 1890, que la Chambre civile cassa le 12 décembre 1893 (1). La Cour de Rouen, devant laquelle l'affaire fut renvoyée, se prononça le 24 juillet 1895 dans le même sens que la Cour de Paris ; mais les Chambres réunies de la Cour de Cassation ont confirmé l'interprétation de la Chambre civile (2).

La question se pose également de savoir si le second procèsverbal doit être inscrit dans le délai de six mois prescrit pour sa rédaction par l'art, 2103.

On peut répondre que l’art. 2106 ne dit rien de semblable et décider que l'inscription tardive, plus de six mois après l'achèvement des travaux, n'entraîne pas dégénérescence du privilège, tant que l'immeuble n'est pas sorti du patrimoine du débiteur (3), mais des auteurs éminents soutiennent que, faute d'inscription dans le délai, le privilège dégénère en simple hypothèque (4).

En cas de survenance de l’un des événements qui arrêtent le cours de l'inscription, la jurisprudence et ia grande majorité de la doctrine décident que le premier procès-verbal doit être publié avant ces événements, faute de quoi, le privilège est perdu, perte portant aussi bien sur le droit de préférence que sur le droit de suite (5).

Mais relativement à l'inscription du second procès-verbal il y a plus de difficultés.

Certains auteurs pensent que les événements de l’art. 2146 font obstacle à son inscription (6); d’autres odmettent qu'après ces événements ou après la transcription d’une aliénation de l’immeuble, en vertu des termes formels de l’art. 2146 du Code civil et de l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855, aucune inscription n'est plus possible, mais exceptionnellement, ils pensent que l'inscription du second procès-verbal soit encore possible tant que le délai de six

(1) Civ., 12 déc. 1893, D. 94.1.225, note de Loynes, $. 94.1.217.

(2) Ch. Réun., 31 janv. 1898, D. 98.1.233, note de Loynes, $. 98.1.257, note Demonte.

(3) A. Colin et Capitant, IT, n° 1167 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 846 et 849 ; Colmet de Santerre, IX, n° 71 bis, III ; Thézard, n° 317.

(4) Aubry et Rau, III, $ 278, p. 602, texte et note 38 ; Guillouard, ITT, n°° 1314-1315:

(5) Limoges, 1° mars 1847, D. 47.2.147, $. 47.2.637 ; Aubry et Rau, ITT, $ 278, p. 602 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n° 8441 et III, n° 1786 ; Guillouard, III, n° 1313 ; Huec, XIII, n°* 159 et 316 ; Beudant, II, p. 607, note 1 ; Josserand, II, n°* 1834 et 1112 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 959,

(6) Beudant, IT, n° 559,

mois susvisé ne soit pas expiré, et cela aussi au point de vue du droit de préférence qu’au point de vue du droit de suite Un):

D’après une troisième solution, l’art. 2146 serait sans application, parce que le second procès-verbal n’exerce aucune influence sur le rang du créancier et cela non seulement quant aux événements dont à l’art. 2146, mais aussi en cas d’aliénation volontaire ou forcée. L'art. 6 de la Loi de 1855 ne viserait que le cas normal, où la conservation d’une sûreté réelle est assurée par une inscription unique et en ce qui concerne le privilège de l'architecte, le droit de suite serait conservé par l'inscription du premier procès-verbal qui a eu lieu avant la transcription (2).

Le privilège établi sur les terrains drainés par la Loi du 17 juillet 1856 se conserve par des moyens analogues.

76. Hypothèques occultes : Hypothèques légales opposables aux tiers indépendamment de toute inscription. — Deux véritables hypothèques occultes sont celles de la femme mariée et des personnes en tutelle (3), qui d’après l’art. 2135, $ 1, existent indépendamment de toute inscription, plus exactement elles sont opposables aux tiers et elles produisent tous leurs effets (droit de préférence et droit de suite) encore que non inscrites.

Cette dérogation au principe de publicité est inspirée par le soin de protéger l’incapable contre le négligence ou la mauvaise volonté

(1) Aubry et Rau, III, $ 278, p. 603, texte et notes 39-40, p. 604, note 41 ; Guiïllouard, III, n° 1316 ; Thaller et Percerou, Dr. com., n° 2057.

Cette solution est, en général, une conséquence de l’opinion, qui estime que le délai de six mois ne soit pas établi seulement pour la rédaction du second procèsverbal, mais aussi pour son inscription. Cependant, MM. A. Colin et Capitant, qui ne partagent pas cette opinion, semblent se rallier à. cette thèse intermédiaire car ils enseignent que ces événments privent le constructeur du droit de prendre une seconde inscription, wne fois les six mois expirés. Après ces événements, en effet, aucune inseription n’est plus possible. (A. Colin et Capitant, II, n° 1167).

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, n°° 847-848 et IT, n° 1597, III, n°* 2087-2088 ; Lacantinerie, Précis, II, n° 1616 ; Thézard, n° 318 ; Colmet de Santerre, IX, n° 120 bis, VII ; Josserand, II, n° 1534 ; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 959.

(3) C'est-à-dire : enfants légitimes mineurs, dont l’un des pères et mères est décédé ; enfants naturels reconnus, interdits judiciaires et interdits légaux. Les administrateurs dont les biens sont grevés d’hypothèques sont uniquement les tuteurs, y compris le mari de la mère remariée, le protuteur de l’art. 417, et le

tuteur de fait, mais excepté le tuteur nommé en exécution de l’art. 10 de la loi du 24 juillet 1889.

LA pe LEGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALiE MÉEOS

de son représentant légal, et elle a été sensiblement réduite par l'art. 8 de la loi du 23 mars 1855, et, pour l'hypothèque de la femme, par l'art. 9 de cette même loi.

Il faut cependant remarquer que la dispense de publicité n’est pas le principe du Code, qui, au contraire, prend certaines mesures pour parvenir à leur inscription ; dans ce but il fait à certaines personnes un devoir (mari, tuteur et subrogé tuteur, subsidiairement ministère public, art. 2136, 2137, 2138 C. civ.), tandis qu'il permet à d'autres personnes de provoquer cette inscription (parents de la femme mariée ou du mari, parents ou ami du mineur ou de l'interdit, art. 2132 C. civ.). Enfin, le mineur ou l’interdit lui-même peut requérir l'inscription. Mais 1e mesures qui sont édictées à cet effet manquent de sanctions suffisantes.

De plus, l’hypothèque légale de la femme mariée peut faire l’objet d'une inscription même après une séparation de corps ou de biens, suivie de la liquidation et du paiement des reprises de la femme, parce que celle-ci peut encore acquérir des créances contre son mari, notamment à raison de l’aliénation d’un de ses biens dans les conditions de l’art. 1450 GC. civ., une hypothèque garantissant une créance simplement éventuelle pouvant être inscrite (x).

Dès lors on comprend aisément comme cette opposabilité aux tiers indépendamment de toute publicité soit un des points les plus critiqués du régime hypothécaire. Quiconque acquiert la propriété d’un immeuble ou d’un droit réel sur un immeuble peut craindre l'existence d’une hypothèque occulte, soit du chef de celui avec qui il traite, soit surtout du chef des propriétaires antérieurs.

Sans anticiper sur les expositions des réformes proposées, il y a lieu de remarquer tout de suite que la critique la plus éminente est arrivée jusqu'à soutenir la nécessité de la suppression de l'intitution elle-même et il est bien certain que le système qui consisterait à subordonner l'efficacité de l'hypothèque à l'inscription risquerait de faire dépendre l'existence de la garantie accordée aux incapables d’une formalité que ceux-ci ne sont en état d'accomplir eux-mêmes.

Il est vrai qu’en pratique, les notaires inscrivent à la fin des actes de vente ou de constitution d'hypothèque une clause de style afin

(1) Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 772 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, n° 1523, I ; Guillouard, III, n°° 1261-1262 ; Lyon-Caen, note, $. 79.1.49- 08 Contra : Nancy, 12 mai 1869, D. 69.2.201, S. 69.2,225 ; Bordeaux, 22 juillet 1869, D. 71.2.89, S. 70.2.80,

de faire connaître aux tiers (créanciers ou acquéreurs) si l'emprunteur ou vendeur est marié, et sous quel régime, pour qu'il sache si la femme de son contractant peut renoncer à son hypothèque, s’il a exercé une ou plusieurs tutelles et si le compte a été rendu et soldé ; mais il ne faut pas oublier que le propriétaire actuel n'est pas à même de garantir l'absence d'hypothèques légales existant du chef des précédents propriétaires (1).

Il est vrai aussi que, lorsqu'il s’agit d’une aliénation, l'acquéreur peut se couvrir à l’aide de la purge spéciale organisée par le Code contre les hypothèques dispensées d'inscription ; mais cette procédure entraîne des frais souvent disproportionnés avec la valeur de l'acquisition et, en tout cas, le même remède n'existe pas pour ceux qui effectuent une opération autre qu’une acquisition de propriété (2).

En ce qui concerne l’hypothèque de la femme mariée on sait que la pratique a trouvé le moyen de la détourner par la renonciation et la subrogation ; ainsi qu'on peut affirmer, si l’on fait exception du régime dotal, qu’elle ne garantit nullement à la femme la restitution de sa dot.

On sait que la loi du 23 mars 1855 (art. 8) a du moins limité la dérogation du principe de publicité à la durée de la tutelle. Toutefois elle accorde au créancier (la veuve, le mineur devenu majeur, l’interdit qui a obtenu mainlevée ou qui a été libéré, ou les héritiers), un délai d’un an pour prendre inscription (3).

L'hypothèque inscrite postérieurement à l'échéance du délai ne datera que du jour de l'inscription ; elle ne sera opposable aux tiers qui auraient acquis des droits réels sur les immeubles du mari ou tuteur par un titre transcrit avant qu’elle-même ait été inscrite (4).

(1) C’est ainsi que l’application de l’hypothèque légale aux enfants naturels (L. du 2 juillet 1907) a soulevé les légitimes protestations de la pratique, la reconnaissance d’un enfant naturel pouvant se faire sans aucune publicité (v. n° 46). Le Congrès International de la propriété bâtie, tenu à Paris en mai 1918. a émis le vœu que cette hypothèque ne produise effet qu’à dater de son inscription (v. circulaire trimestrielle du Comité des Notaires des départements, 1913, n° 239, p. 138 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1209).

(2) A. Colin et Capitant, II, n° 1216.

(2) Les événements de l’art. 2146 ne font pas obstacle à l’inseription pourvu qu’elle soit prise dans l’année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle ; mais à partir de l’expiration de ce délai les événements s’opposent à l’efficacité de l’inscription.

(4) Req., 2 juillet 1877, D. 78.1.408, S. 77.1.415.

Il y à lieu de remarquer que si le tuteur est remplacé par un autre tuteur ou si le mineur est émancipé l'inscription n’est pas obligatoire. Dès lors les biens de ces anciens tuteurs se trouvent grevés de l’hypothèque légale sans qu'aucune inscription en révèle l'existence aux tiers (1).

En outre, si l’art. 8 trouve certainement application quand le - mariage s'est dissous par le prédécès de la femme (les héritiers de celle-ci sont tenus à faire inscrire l’hypothèque dans l’année), et en cas de divorce pour la femme divorcée, les opinions sont partagées en ce qui concerne le cas de séparation de corps (2).

D'autre part, en ce qui concerne l’hypothèque de la femme mariée, on sait que l’art. 9 de la même loi a fait cesser les inconvénients engendrés par la décision de la jurisprudence en cas de subrogation-cession. La jurisprudence décidait, en effet, que le créancier, auquel une femme mariée avait transmis son hypothèque par une subrogation ou son rang par une cession du droit de priorité, jouissait de la même dispense d'inscription que la femme (3), de sorte que ces conventions n'étaient pas soumises à aucune publicité. D'après l’art. 9 de ladite loi, le créancier cessionnaire est astreint à la publicité comme un créancier ordinaire : en effet, l'opération doit être faite par acte authentique et elle doit être publiée ; si l’hypothèque légale n’est pas encore inscrite, le créancier doit prendre une inscription à son profit ; s’il y a une inscription précédente, il suffit de mentionner la subrogation en marge de l'inscription précédente. Les dates des inscriptions ou mentions déterminent l’ordre dans lequel ceux qui ont obtenu des cessions ou renoriciations exercent les droits hypothécaires de la femme ; mais cette publicité n’est’ pas nécessaire à la validité de l'opération elle-même (4).

(1) Aubry et Rau, III, $ 269, p. 512, note 16 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, IT. n° 1507 ; Guillouard, III, n° 1231 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1215.

(2) Pour l’application de l’art. 8, A. Colin et Capitant, IT, n° 1228 ; Contra : Aubry et Rau, III, $ 269, p. 512, note 15 bis ; Bartin, sur Aubry et Rau, VIT, $ 485, note 4 quater ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, IT, n° 1512 ; de Loynes, note, D. 94.2.577 ; Huc, XIII, n° 270 ; Beudant, IT, n° 747 ; Planiol et Ripert, II (Rouast), n° 588.

(3) Civ., 24 janvier 1858, $S. 58.1.79 ; Req., 13 nov. 1854, D, 55.1.143, S. 56.1.193 ; Aubry et Rau, III, $ 288 bis, pp. 758-759.

(4) A. Colin et Capitant, II, n° 1282.

Nous n'avons pas à indiquer les effets de la cession, subrogation ou renonciation par la femme consentie aux tiers (1), mais il y à lieu de rappeler que les dispositions édictées par l’art. 9 s'étaient manifestées insuffisantes au cas de subrogation — renonciation au profit de l’acquéreur d’un immeuble du mari ou de la communauté : notamment on s'était demandé s’il était nécessaire que la renonciation ait lieu devant notaire et si l’acquéreur pour pouvoir opposer aux tiers la renonciation, devait faire inscrire l’hypothèque légale.

C’est ainsi que la loi de 1889 (al. 4, ajouté à l’art. 9, L. 23 mars 1855) a tranché ces questions en disant que la renonciation n'est valable que si elle est contenue dans un acte authentique. La présence de la femme à l'acte ne suffit pas. Il faut qu’on insère dans l’acte une clause expresse constatant la renonciation ou que la femme stipule comme covenderesse, s’il s’agit d’un immeuble commun, comme garante ou caution du mari, s’il s’agit d’un immeuble de celui-ci. En outre, le tiers acquéreur n’est pas obligé de faire inscrire l’hypothèque légale. Il suffit qu'il fasse transcrire le contrat d’aliénation ou qu'il en soit fait mention en marge de la transcription au cas où la renonciation ait eu lieu par acte séparé (art. 9, 3° al.). AE

Il y a lieu cependant de faire observer que cette solution révèle un grave inconvénient. Bien que l’hypothèque légale soit éteinte vis-à-vis de l’acquéreur, dès le moment de la transcription, si plus tard une inscription de l’hypothèque légale est prise, le Conservateur des hyptohèques ne manquera pas de mentionner dans les états qui lui seront demandés relativement à l'immeuble vendu, cette inscription requise à un moment où l’hypothèque légale avait cependant cessé de grever l’immeuble (2).

Par suite l’acquéreur de l’immeuble reste en apparence grevé de l’hypothèque légale et les créanciers sollicitant une subrogation dans cette hypothèque peuvent croire que l’hypothèque frappe encore l’immeuble aliéné, trompé par cette inscription (3).

(1) Ce que la femme cède c’est moins son hypothèque que le rang dont elle bénéficiait (v. A. Colin et Capitant, II, n° 1233).

(2) La Chambre civile à reconnu la validité de la pratique suivie par les conservateurs (Civ., 15 mai 1901, D. P. 1901.1.441, note de M. de Loynes, S. 1901.1.310).

(3) Caen, 5 nov. 1902, $. 1902.1.134 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, n° 1103 ; de Loynes, note, D. 1902.1.441 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1236, note 1; Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 1420.

Les notaires ont demandé qu'on mît un terme à cette pratique, en modifiant le texte de la Loi de 1889. Une proposition de loi a été déposée au Parlement à cet effet proposant de constater en marge de la transcription, la validité de la renonciation faite par la femme ; ainsi le conservateur des hypothèques prévenu par cette mention devrait s'abstenir de porter sur ses états les inscriptions concernant l’immeuble aliéné (x).

Enfin la dispense de publicité pendant toute la durée du mariage ou de la tutelle et pendant un an après sa dissolution ou sa cessation, souffre un temparément dans trois cas, où l'inscription devient nécessaire :

1° Lorsque, l'immeuble du mari ou tuteur fait l’objet d’une expropriation pour cause d'utilité publique (L. 3 mai 1841, art. 17); lorsqu'il fait l'objet d’une saisie immobilère (L. 21 mai 1858, modi- 2° lorsqu'il fait l’objet d’une saisie immobilière (L. 21 mai 1858, modifiant l’art. 317 C. pr. civ.) ; 3° lorsqu’à la suite d’une aliénation cède à la purge des hypothèques légales occultes (art. 2193 et s. C. civ.). Dans ce cas l’hypothèque doit être inscrite dans le délai de quinzaine à partir de la transcription du jugement d’expropriation (2), avant la transcription du jugement d’adjudication (3), et dans le délai de deux mois déterminé par l’art. 219 (4).

(1) On rappelle que tant que le prix reste dû, c’est-à-dire peut-être pendant trente ans, la femme conserve son droit de préférence (art. 9, 6° al.). De plus, lorsque l’immeuble est grevé d’autres inscriptions hypothécaires, et que l’acquéreur ne fait pas la purge de ces hypothèques, parce que le prix est absorbé par les créances de la femme, l’art. 9, 7° al. permet à l’acquéreur d’invoquer la subrogation dans le droit de préférence de la femme.

Quant à la disposition par qui se termine la loi de 1889 « aussi obscure dans son texte que dans son esprit >» suivant l’expression de MM. Aubry et Rau (III, $ 288 bis, p. 794, texte et note S0 in fine) v. A. Colin et Capitant, IT, n° 1238 et

Plauiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 1431.

(2) La femme, le mineur ou l’interdit conservent le droit de préférence sur l’indemnité d’expropriation tant qu’elle n’a pas été payée, ou que l’ordre n’a pas été réglé définitivement entre les créanciers.

(3) Le droit de préférence n’est pas perdu sur le prix d’adjudication, à la condition de produire à l’ordre qui va s’ouvrir, dans les quarante jours à partir des sommations au cas d’un ordre judiciaire, ou avant la clôture de l’ordre, autrement (art. 717 et 754 Pr. civ.).

(4) Le droit de préférence sur le prix n’est pas perdu par les créanciers à hypothèque légale occulte, pourvu qu’un ordre soit ouvert dans les trois mois qui

$ 2. — EXxCEPTIONS AU PRINCIPE DE SPÉCIALITÉ

77. Généralités. Dispense d'individualisation. — On sait que le principe de spécialité exige que la sûreté soit limitée à la fois quant aux immeubles qu’elle grève et quant aux sommes qu'elle garantit. Une dispense d'individualisation des immeubles grevés est établie par la loi quant aux hypothèques légales des femmes mariées et des personnes en tutelles quand elles sont rendues publiques, à l’hypothèque judiciaire, à l'hypothèque légale de la Régie des douanes sur les biens des redevables, aux privilèges généraux sur les immeubles quand ils sont soumis à inscription (1), à l'hypothèque légale des communes et établissements publics (2).

Suivant l’avant-dernier alinéa de l’art. 2148, rétabli par la loi du 31 mai 1918, une seule inscription par bureau suffit pour frapper tous les immeubles actuellement possédés par le débiteur, dans le ressort du bureau et tous ceux qu'il acquerra par la suite dans ce ressort.

78. Dispense d'évaluation dans l'inscription. — Une exception à la règle en vertu de laquelle le montant de la créance doit être indiqué dans l'inscription, si la créance est liquide, ou évalué si elle ne l’est pas encore, est faite pour les hypothèques légales de l’art. 2121, c’est-à-dire celles des femmes mariées et des personnes en tutelle, toutes les fois qu'elles sont inscrites, même après que la

suivent l’expiration du délai de deux mois et qu'ils produisent suivant l’art. 717, Pr. civ.

Il y a lieu d’ajouter que le droit de préférence serait perdu aussi bien que le droit de suite, dans les trois cas, si ces trois situations n’aient lieu qu'après l’expiration de l’année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, faute d’inscription dans lesdits délais.

(1) V. supra, n° 70.

(2) Cette dispense ne s’applique pas à l’hypothèque légale de l'Etat, car elle ne frappe pas les immeubles non atteints par le privilège (L. 5 sept. 1807). Elle ne s’applique pas non plus ni aux privilèges immobiliers spéciaux, ni à ces mêmes privilèges dégénérés en hypothèques, ni à l’hypothèque légale de la masse, ni à l’hypothèque conventionnelle des biens à venir (art. 2130), ni à l’hypothèque légale des légataires. La jurisprudence est dans le sens contraire ; Req., 20 nov. 1901, D. 1907.1.217, note de Loynes, $S. 1904.1.22 ; mais depuis la loi du 28 mai 1918 la dispense ne saurait plus être admise : Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 791.

dispense d'inscription a cessé ; celles de l'Etat, des départements, communes et établissements publics.

Toutefois la dispense d'évaluation n'est pas complète et elle cesse lorsqu'il existe au profit du créancier à hypothèque légale de l'art. 121, une créance dont le montant est déjà connu au moment où l'inscription est prise (art. 2153) (x).

79. Hypothèque de biens à venir. — Une disposition inconciliable avec le principe de spécialité du gage hypothécaire doit être encore signalée dans la faculté d'hypothéquer les biens à venir dans le cas exceptionnel visé par l’art. 2130 C. civ. Quoique la loi ait pris bien des précautions pour restreindre cette hypothèque dans un cercle étroit, la pratique a compris qu'on pouvait tirer parti de cetie duisposition exceptionnelle pour arriver à tourner la prohibition de l’art. 2129. Le débiteur achète un immeuble insignifiant qui va lui permettre d'hypothéquer les biens à venir ; ou bien les parties déclarent que l'immeuble hypothéqué est insuffisant et elles vont pouvoir hypothéquer les biens à venir du débiteur.

Ce système permet au surplus, aux fils de famille de donner comme garantie à des usuriers la succession de leurs parents (2).

L'hypothèque des biens à venir reste soumise à la règle de la spécialité quant à l'inscription, à la différence des hypothèques générales, même lorsque celles-ci sont soumises à l'inscription (hypothèque légale de l'Etat, des communes, hypothèque judiciaire). Il s'ensuit que le créancier muni de cette hypothèque reste exposé à perdre tout le bénéfice qu'il avait entendu se faire conférer ; et ce danger est encore aggravé à l'égard des hypothèques légales générales dispensés de publicité (femme mariée, mineur, interdit) (3).

$ 3. — L’HyYPOTHÈQUE JUDICIAIRE

8o. Critique de l'institution. — L'hypothèque judiciaire (art. 2123, al. 1° et 2117, al. 2 C. civ.) est, nous l’avons vu, générale quant aux biens (art. 2123 C. civ., al. 2°), mais spéciale quant à la créance

(1) La distinction établie par ce texte soulève des difficultés dans son application à l’hypothèque légale de la femme mariée. V. Planiol et Ripert, XIII (Becqué), n° 794.

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, IT, n° 1383 ; A. Colin et Capitant, II, n° 1279 ; Planiol et Ripert, XII (Becqué), n° 437.

(3) A. Colin et Capiatnt, IT, n° 1280 ; Planiol et Ripert, XII (Becqué), n 437,

i1Ô LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS

garantie, c’est-à-dire qu’elle ne garantit que l'obligation qui a fait l'objet du jugement et elle n’est pas dispensée de publicité, sauf ce que nous avons observé au n° 77.

La critique de cette institution ne relève pas par conséquent du défaut de publicité, mais elle porte sur sa nature même. Nous nous réservons d'exposer en détail les critiques véhémentes, dont elle a été l’objet, au cours de notre exposition. Il y a lieu ici seulement de remarquer qu'on observe généralement que cette institution dénature et exagère le rôle du juge, elle est injuste, elle multiplie les procès, elle est dangereuse pour les créanciers eux-mêmes en faisant naître, à l’improviste, une cause de préférence sur tous les immeubles au profit de l’un d’eux (1).

La question se pose cependant de voir si ces critiques portent comme nous l’avons dit, sur la nature de l'institution ou non plutôt sur l’absence de toute réglementation de la déconfiture.

Quoiqu'il en soit, et si on peut différer d'avis sur l'utilité qu'il y aurait à supprimer l’hypothèque judiciaire qui résulte du jugement de condamnation, tout le monde est d'accord à critiquer celle qui résulte des jugements de reconnaissance ou de vérification d’écriture. Le Code de 1804 en supprimant l’hypothèque générale tacite attachée dans l’ancien droit aux actes notariés à raison de leur forme a été illogique en maintenant cette hypothèque au profit des actes privés reconnus ou vérifiés en justice. Elle se manifeste comme une source d'abus et d'injustice : un créancier qui n'avait pas pu obtenir de son débiteur une hypothèque conventionnelle, en l’assignant en reconnaissance d'écriture, il obtiendra bien mieux que ce qu'aurait pu lui accorder volontairement le débiteur, à savoir une hypothèque générale, portant sur tous les immeubles présents et à venir ; et d’autre part, il sera mieux traité que s’il avait été muni d'un titre authentique, car alors il n’aurait pas pu engager la procédure en reconnaissance et en vérification d'écriture. On sait que dans le but d’atténuer le résultat choquant de cette incohérence la loi du 3 septembre 1807 (art. 97 du Code de l’enregistrement) est intervenue pour interdire l'inscription de cette hypothèque judiciaire avant l’échéance de la dette (2).

(1) En cas de mort du débiteur suivie d’acceptation bénéficiaire et de faillite ces inconvénients sont empêchés par la loi (art. 2146, al. 1°”, C. civ., ; 448, 1° al. C. com. ; art. 2146, 2° al., 808 et s. C. civ.).

(2) Si le débiteur poursuivi ne dénie pas son écriture, les frais du jugement resteront à la charge du créancier (art. 2 de la loi du 3 sept. 1807).

LEGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE 1ii