AUTRES INCONVÉNIENTS DU RÉGIME HYPOTHÉCAIRE

81. Généralités. — Aux critiques plus particulièrement relatives au défaut de publicité et de spécialité, il faut en ajouter d’autres qui relèvent soit du défaut de publicité, soit d’inconvénients d’autre nature.

Il y a lieu de signaler notamment les défauts suivants :

a) inconvénients et difficultés de transfert et de réalisation du gage hypothécaire ;

b) inconvénients de la clandestinité de l'extinction de la créance hypothécaire ;

€) inconvénients des facultés de purge, de délaissement et de discussion accordées par la loi au tiers détenteur ;

d) inconvénients du renouvellement décennal des inscriptions ;

e) de l'insuffisance d’application du principe de la subrogation réelle ;

f) de la prescription de l’hypothèque indépendante de la créance ;

g) de la difficulté de libération de l’emprunteur.

Nous allons donner des précisions à ces sujets.

82. Inconvénients et difficultés de transfert et de réalisation du ‘gage hypothécaire. — Le Code civil ne s’est pas occupé d’une façon spéciale de la transmission des privilèges et des hypothèques. L'art. 1692 décide, toutefois, que la cession d’une créance comprend les accessoires de cette créance, tels que caution, privilège et hypothèque (v. aussi : art. 2112), et l’art. 1278, en matière de novation

autorise le créancier à réserver au profit de la créance nouvelle, les privilèges ou hypothèques de l’ancienne.

On sait qu'aux termes de l'art. 1690 du Code civil, le cessionnaire d'une créance à personne dénommée n'est saisie à l'égard des tiers que par la signification du transfert faite au débiteur ou par l’acceptation que le débiteur a faite du transfert dans un acte authentique. Mais il y a lieu d'observer que la publicité ainsi procurée est toute relative à l'égard des tiers. Celui qui acquiert une créance ne peut jamais être absolument sûr qu’elle n’a pas été déjà cédée à un autre et qu'il a bien affaire au créancier véritable. Sans doute, il peut se renseigner auprès du débiteur ; mais ce dernier n'est pas obligé sous

FT2 "DE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS

aucune sanction précise de répondre à la question qui lui est adressée (1). |

De même, la subrogation, soit légale, soit conventionnelle s’accomplit sans publicité. L'art, 1250 du Code civil exige bien que l'acte d'emprunt et la quittance, au cas de subrogation du prêteur de deniers, soient dressés par un notaire ; mais cette formalité n’est pas pour avertir les tiers que la créance n'est plus aux mains du créancier originaire et que seul le prêteur subrogé peut disposer de la créance.

En effet, les notaires qui reçoivent un acte de transfert ou de subrogation en donnent avis au conservateur des hypothèques qui le mentionne en marge de l'inscription originaire, car les intérêts du notaire et du conservateur sont identiques et cet usage protège en même temps l'intérêt des tiers non prévenus de la cession par la signification au débiteur cédé.

L'hypothèque est en général cédée en même temps que la créance qu'elle garantit, mais il peut arriver qu'une hypothèque créée en vue d’une créance déterminée soit transportée au profit d’une créance nouvelle. Cela peut se produire au cas que nous venons d'indiquer (visé par l’art. 1278 du Code civil) et au cas de cession de l’hypothèque légale de la femme mariée dont nous avons déjà parlé (2).

Plusieurs auteurs ont soutenu que sauf ces cas spécialement visés par la loi, l’hypothèque ne peut pas faire l’objet d’une cession séparée pour être attachée ou transférée à une autre créance (3) ; mais d'autres auteurs estiment que l'hypothèque peut être détachée de la créance qu'elle garantissait primitivement, pour être transmise, indépendamment de cette créance, à un cessionnaire qui l’exercera en garantie de sa propre créance, à la place du cédant.

On désigne cette convention sous le nom de subrogation à l’hypothèque (4) : elle ressemble à une constitution d’hypothèque au pro-

(1) Laurent, XXIX, p. 268.