CHAPITRE III

Le système des livres fonciers et l’œuvre de la Commission extraparlementaire du Cadastre

102. Le mouvement des éludes pour l'introduction du livre foncier en France. Création de la Commission extraparlementaire du Cadastre. Plan du chapitre. — Tandis que la Loi de 1855 s’attirait les plus vives critiques (1), le système des livres fonciers commençaient à attirer sur eux tous les regards.

L’Act Torrens, élaboré en 1855 par Sir Robert Torrens en Australie Méridionale, devenait la loi foncière de ce pays le 2 juillet 1858 et il était adopté successivement par la plupart des Colonies Anglaises : la Tasmanie en 1861, la Nouvelle-Galles en 1862 et 1873, la Nouvelle-Zélande en 1870, l'Australie Occidentale en 1874. La Prusse notamment, après avoir expérimenté ce système dans ces colonies de Nouvelle-Poméranie et de Rügen, instituait dans la Métropole un système de publicité réelle basée sur les livres fonciers, par les lois organiques de 1872. Cet exemple était, plus qu'aucun autre, pour frapper l'attention des économistes et des juristes français.

Les Congrès des Sociétés savantes en 1886, 1887 et 1888 formulèrent des vœux en faveur de la réforme foncière basée sur les livres fonciers. Dès 1882, M. Yves-Guyot, au Congrès de l’Associa-

(1) Les excellents traités théoriques qui la suivirent abondent dans l’exposition

des défauts du système qui ne donnait satisfaction à personne : Aubry et Rau (1856), Flandin (1861), Mourlon (1862), Troplong (1864).

160 LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJEIS

tion des Sciences à La Rochelle, avait vulgarisé en France le système Torrens, qui, sous son influence, fut appliqué à la Tunisie par la Loi du 5 juillet 1885 (1). Parmi les travaux les plus importants, il faut citer ceux de Flour de Saint-Genis et notamment de M. Besson, qui en un excellent livre couronné par la Faculté de Droit de Paris, exposa une étude précise de toutes les législations étrangères et proposa un système de publicité basé sur les livres fonciers. Cette étude peut être considérée l'introduction aux célébres travaux de la Commission extraparlementaire du cadastre (1

En 1890, le Gouvernement, en proposant de mettre à l'étude la question de la révision du Cadastre, dans l'exposé des motifs du budget de 1891, indiquait ainsi le but de cette revision. « Le cadastre, perpétué à l’aide d’un système de conservation, ne serait pas seulement un instrument fiscal et administratif ; il devrait satisfaire à d’autres besoins. Des abornements généraux et une triangulation rigoureuse précéderaient le renouvellement des opérations : le cadastre constituerait la base de la propriété foncière ; il assurerait la sécurité des hypothèques et la régularité des transactions immobilières ; il fournirait enfin à l’agriculture par le développement des institutions de crédit, les moyens d'action qui lui font défaut aujourd'hui. En un mot, il deviendrait le grand-livre terrien de la France » (3).

Le Parlement vota un crédit d’un million pour les études nécessaires à la préparation de cette réforme et un décret du 30 mai 19017, rendu sur la proposition de M. Rouvier, Ministre des Finances, créa une Commission extraparlementaire du cadastre, composée des personnes les plus autorisées et chargée d’étudier la question tant au point de vue technique qu'au point de vue juridique.

Cette Commission, divisée en trois sous-commissions, juridique, technique, des voies et moyens, inaugura ses travaux le ro mai 18gr pour les clôturer dans la séance plénière du 16 mars 1905. Les neuf fascicules des procès-verbaux de toutes les séances constituent une source inépuisable, qu'on peut consulter avec le plus grand profit sur toutes les nombreuses questions que soulève cette réfor-

(COVANETTS:

(2) Besson, Les livres fonciers et la Réforme hypothécaire, Paris, 1891.

(3) Procès-verbaux de la Commission extraparlementaire du Cadastre, fascicule 1, p. 5 ; reproduit par Guillouard, La Revision du Régime hyp., extrait du Livre du Centenaire, Paris, 1904, p. 12.

me, ainsi que l'énonçait le président de la séance de clôture, M. Paul Delombe ie

Avant d'exposer le système élaboré par cette Commission il sera utile d'exposer très brièvement les traits principaux qui caractérisent le système germanique des livres fonciers, et ceux qui se rencontrent dans le système de l’Act Torrens, qui ne se confond pas avec le précédent, mais qui offre, avec des particularités, les traits essentiels du système des livres fonciers (2).

Ce chapitre sera par conséquent divisé en deux sections : section I, Le système des livres fonciers, Section Il, L'œuvre de la Commission extraparlementaire du Cadastre,

SECTION I

Le système des livres fonciers

103. Le régime foncier de l'Allemagne. Les cinq principes essentiels. 1° Le principe de la publicité par les livres fonciers. — Les lois prussiennes du 5 mai 1872 organisèrent dans les Etats prussiens un système original, étendu à tout l’Empire par le Code civil de 1896 (art. 873-902) et mis en. application par la loi du 24 mars 1897 sur les livres fonciers (Grundbuchordnung), modifié par la loi du r4 juillet 1905 (3).

(1) Fasc. 9, p. 811. On trouve dans le dernier fascicule (9°) le texte définitif de l’avant-projet sur la réforme ou la révision et la conservation du Cadastre, l’avant-projet sur les privilèges et hypothèques, l’avant-projet sur l’institution des livres fonciers, ainsi que les résolutions et les vœux formulés par la Commission.

(2) Le système germanique de l’inscription constitue un des deux types principaux auxquels il est possible de réduire les différents systèmes de publicité ; l’autre étant le système français de la transcription, Le système français de la transcription a été adopté en Belgique (L. 16 décembre 1851 et 10 octobre 1913, Ann. Lég. étrang., 1914, p. 672 ;1Fr. Roger, Transcription, n°° 3137 et s., aux Pays-Bas (art. 671, Proc. civ., Bull. Soc. lég. comparée, 1877, p. 544), en Italie (art. 1932-1947, C. civ., v. n°* 202 et s.).

Pour l’Anpgleterre : Lavaissière de Lavergne, La transmission de la propriété immobilière et l’introduction des livres fonciers en Angleterre, thèse, Paris, 1905 et 1” juin 1922 ; pour le Luxembourg : L. 25 septembre 1905, Pand. Frang., 1906;-p. 517.

(3) Crome. System., III, $$ 357 et s., pp. 88 et s. ; Klumpp, Deut. Grundbuchrecht, 1904 ; Oberneck, Reichsgrunbuchrecht, 1904 ; Kretzschmar, Einführung 1n das Grundbuchrecht, 1902 ; Best, Brundbuch und Hypothekrecht, 1896 ; Ch. Gide, Bull. Soc. Lég. comp., 1886, les notes de la traduetion du Code civil allemand par l’Office de lég. étrangère et la bibliographie citée au n° 664, ordonnance du

Manuez-Gismonpi, Rég. publ. fonc. II

Ce régime est dominé par cinq principes essentiels (1).

1° Principe de la publicité par livres fonciers. — Tous les immeubles d’une circonscription sont inscrits sur les livres foncers : les droits réels concernant ces immeubles doivent être portés au feuillet (Grundbuchblatt) établi en principe pour chaque immeuble. | |

L'idée dominante de ce système est d’individualiser la propriété immobilière, d’abord physiquement, au moyen du cadastre, puis juridiquement au moyen du livre foncier. Le cadastre arrête irrévocablement la contenance, les limites et la situation du bienfonds ; le livre foncier consacre le droit du propriétaire inscrit, enregistre fidèlement toutes les modifications que ce droit peut subir.

Tandis qu’en France c’est par noms des parties que sont tenus les registres, en Allemagne au contraire, la publicité est réelie, c’est-à-dire que les registres fonciers sont tenus par parcelles, chaque parcelle cadastrale ayant son feuillet sur lequel sont énoncés tous les actes et faits modificatifs du droit de propriété.

L’immatriculation des propriétés au livre foncier n’a pas lieu au fur et à mesure des transferts ou des charges réelles à inscrire, mais elle est opérée pour tout le territoire par voie de mesure générale, dans l’ordre établi par !e cadastre. Il faut cependant dire que les livres fonciers allemands ne sont pas tous tenus par feuillets réels (Realfolien), mais ils peuvent être tenus par feuillets personnels (Personaifolien) ; la plus grande latitude ayant été laissée sous ce point aux législations locales.

Le premier système, qui consiste à donner un feuillet spécial à chaque corps de bien, est celui qui répond le mieux à la définition théorique des registres fonciers. Chaque feuillet se partage en un titre et trois sections (Rubrike, Eintheilungen). Le titre contient la description exacte du domaine, empruntée au cadastre. La première section (Eigenthumsblatt) fait connaître le propriétaire et l'origine de son droit de propriété ; la seconde (Belastungsblatt) les charges permanentes du bien-fonds, ainsi que ces restrictions äu

22 février 1911. — Sur les lois de 1872 voir la traduction et les notes de Paul Gide, Annuaire de législation étrangère, 1873, pp. 208 et s. — Sur les systèmes germaniques, v. Besson, op. cit. pp. 248 et s. ; Morel, Le régime foncier d’Alsace et de Lorraine, Paris, 1922.

(1) Les particularités propres au régime d’Alsace-Lorraine, avant l’introduction de :a loi française, seront exposées au chapitre V. —

droit de propriété ; la troisième (Hypothekenblatt) les hypothèques et les dettes foncières. (C'est aussi le système suisse, art. 946 Cod. civ. suisse).

Le système de feuillets personnels est appliqué dans les circonscriptions où le morcellement excessif de la propriété s'oppose à l'établissement des Realfolien. Un feuillet est ouvert au nom de chaque propriétaire : on y inscrit tous les immeubles appartenant à ce propriétaire dans la commune. Ce système ne s’écarte pas, toutefois, autant qu'on pourrait le croire de la publicité réelle, puisque chaque immeuble appartenant au même propriétare donne lieu à l’ouverture d’un article spécial où sont inscrites toutes les mutations et charges dont il est l’objet : principe de la spécialité (Specialitätsprincip).

Quelles qu'en soient les modalités, le livre foncier a pour caractère propre et fondamental de condenser tous les renseignements relatifs à l’état naturel et légal de la propriété immobilière dans un document unique, permettant d’embrasser d’un seul coup d’œæil la situation de l’immeuble.

104. 2° Principe absolu de l'inscriplion. — Suivant ce principe, seule l'inscription peut opérer le transfert, la constitution ou l'extinction d'un droit réel immobilier ; la volonté des parties n’y suffit pas. l

Le droit allemand à maintenu une séparation entre les actes créateurs d'obligation et les actes constitutifs, translatifs et extinctifs de droits réels. La convention par laquelle on s'engage à transférer, constituer ou éteindre un droit réel ne suffit pas à opérer ce transfert, cette constitution ou extinction (1).

La convention fait naître seulement une obligation entre les parties. La mutation exige un acte de transfert qui se décompose en deux éléments : le contrat réel, accord des volontés des parties, distinct du contrat obligatoire, et l’inscription au livre foncier.

Dans ce système le livre foncier n’est pas un mode de publicité, mais un élément essentiel de la constitution du droit.

(1) La Loi Prussienne de 1872 qui posait ce principe quant à l’aliénation volontaire de ia propriété immobilière (art. 1°”) admettait, en ce qui concerne la constitution des droits réels immobiliers autres que les hypothèques, un principe identique à celui du droit français : l’inscription était nécessaire pour rendre ces droits opposables aux tiers non pour les créer entre les parties (art. 12).

Cette solution, qui résulte des articles 873, 875, 877 du Code civil allemand porte atteinte au système français du transfert de la propriété et de la constitution .des droits réels par simple consentement, entre les parties. D'après l’art. 313 du Code civil allemand un contrat par lequel une des parties s’oblige à transférer la propriété existant sur un fond, requiert constatation authentique sous forme judiciaire ou notariée, et la même règle est applicable à la constitution d’un droit de superficie (art. 1017). Tous autres actes obligatoires ayant pour objet la constitution, l’extinction ou le transfert d’un droit réel ne sont soumis à aucune forme parliculière (1).

Nous avons vu que l'acte de transfert qui est visé par les art. 873 et suiv. du Code civil se décompose en un accord des parties (contrat réel), — et dans certains pays en une simple déclaration unilatérale émanant de l’une d'elle (2), — et en l'inscription au livre foncier.

Ce contrat réel ne doit pas être confondu avec la convention génératrice d'obligation. Il suffit à opérer la mutation, sans que l’on ait à se préoccuper de la validité de l’acte obligatoire ; mais il ne se réduit pas à l'inscription au livre foncier. Cette inscription doit reposer sur un certain consentement (Konsensprincip).

Il y a lieu de remarquer que le Code civil suisse, tout en disposant qu'au cas d’aliénation volontaire l'inscription au livre foncier est nécessaire pour consommer le transfert même entre les parties (art. 653), rejette la notion de contrat réel abstrait (3). Par contre il connaît, cependant, le consentement à inscription émanant du propriétaire de l’immeuble (art. 963), qui est un acte intermédiaire entre le contrat et l'inscription et il est exigé non seulement pour que l'inscription puisse être effectuée, mais pour la validité du transfert. Dès lors il joue un rôle analogue à celui du contrat réel en droit allemand : il doit nécessairement accompagner l’inscription pour que la mutation soit valablement opérée. Il n’est pas toutefois un contrat abstrait, car il doit reposer sur un contrat valable. Par suite la nullité du titre obligatoire empêche l’accomplissement de la mutation, quoique l'inscription ait été effectuée

(1) Dans les circonseriptions qui ne sont pas dotées d’un livre foncier définitif, l’acte notarié est exigé pour les constitutions d’hypothèque,

(2) En cas d’extinction d’un droit réel immobilier. (e Wieland, Les droits réels dans le Code civil suisse, trad. Bovay, I, pp. 423 ets,

au livre foncier, en porant atteinte non seulement à la distinction de l’acte obligatoire et de l'acte de transfert, mais au principe même de la force probante (r).

En cas de transfert de la propriété d’un immeuble ou de constitution d’un droit de superficie, en droit allemand, le contrat réel reçoit la dénomination spéciale de dessaisine-saisine (Auflassung) (art. 925) (2) ; il se réalise par la déclaration des deux parties présentes en même temps devant le bureau foncier. Dans tous jes autres cas de constitution ou de transfert de droits réels, le contrat réel est valable sans l’observation d’aucune forme particulière.

L'inscription au livre foncier est le second élément de l’acte de transfert et constitue la caractéristique du régime : elle peut être considérée l’acte générateur du droit réel. Elle est régie par la loi du 24 mars 1897 sur les livres fonciers (Grundbuchordnung, art. 13 et suiv.).

Deux principes dominent cette matière : le principe de légalité et le principe relatif de l’inscription.

105. 3° Principe de légalité. — Suivant ce principe l'autorité chargée de la tenue du livre foncier exerce un certain contrôle avant d'effectuer l'inscription.

Tandis qu’en France le Conservateur des hypothèques, joue un rôle purement passif, en Allemagne le Grundbuchrichter est un magistrat : il est chargé de veiller, dans une certaine mesure, à ce que les énonciations du livre foncier soient exactes et correspondent aux situations juridiques véritables par décision soumise aux recours de droit. En cas d’erreur l’Etat en supporte la respansabilité (art. 12, loi du 24 mars 1897), sauf son recours contre le juge en cas de faute lourde. Dans ce but, il doit constater que l’acte qui lui est présenté ou que le contrat réel, passé devant lui, remplit toutes les conditions exigées par la loi pour la constitution ou la mutation du droit.

106. 4° Principe relatif de l’inscription. — Pour disposer d’un droit réel immobilier, il faut être inscrit au livre foncier comme titulaire de ce droit. :

(1) Wieland, op. cit, t. II, p. 527 ; Morel, Le régime foncier d’Alsace-Lorraine,

(2) L'institution de la prénotation permet de suppléer à l’impossibilité da

procéder à la dessaisine, v. n° 108,

La loi exige que celui dont le droit est affecté par l'inscription soit lui-même inscrit au livre foncier comme ayant droit (Loi sur les livres fonciers, art. 4o).

‘Par ce moyen elle assure la continuité dans la filière des inscriptions et elle contraint ainsi indirectement toute personne titulaire d’un droit réel à faire inscrire, car le titulaire d’un droit immobilier non inscrit se trouve dans l'impossibilité de l’aliéner.

L'inscription est nécessaire à l’accomplissement des mutations immobilières, lorsque celles-ci résultent d’un acte juridique volontaire ; mais il y a des cas dans lesquels les mutations se réalisent indépendamment de toute inscription. Mais dans ces hypothèses l'inscription bien que n'ayant pas l'effet constitutif s'impose à d’autres points de vue.

Parmi ces cas la loi allemande reconnaît les successions à cause de mort (art. 1922 et 1942 C. civ.; art. 656 Cod. civ. suisse) (x) ; la dévolution des biens d’une association ou fondation dissoute (art. 45, 88 C. civ.) ; l'accroissement de la part d’associé sortant aux autres associés prévue par l’art. 738 du Code civil ; l’adoption par l’époux du régime de la communauté universelle, et de la communauté d’acquêts ; l’adjudication forcée (art. go, loi sur la vente forcée) ; l’expropriation (2).

Toutes ces mutations doivent être portées aux livres fonciers d’abord pour que le nouveau titulaire du droit puisse en disposer ; c’est la conséquence du principe relatif de l'inscription. En second lieu cette inscription est indispensable pour les rendre opposables aux tiers, qui autrement seraient en droit de tenir comme non avenus les droits qui n'auraient pas été inscrits : c’est la conséquence du principe de la force probante ou de la foi publique, auquel nous venons.

107. d° Principe de la force probante et de la foi publique. — Les énonciations du livre foncier sont présumées exactes et la pré-

somption prend un caractère absolu (foi publique) au profit des tiers de bonne foi.

(1) Pour requérir l’inscription d’un droit en vertu d’une mutation par décès la loi allemande exige la production du certificat d’héritier (art. 2253 et s. Code civil all.) que l’héritier doit se faire délivrer par le tribunal de la succession (x. -pour le certificat d’héritier en Alsace-Lorraïine, n° 177).

(2) Morel, Le régime foncier d'Alsace et de Lorraine, n°° 73 et s., pp. 77 et s. ; pour. une .énumération complète, v. les commentaires de Plank et Standinger sur l’art. 873,

La présomption d’exactitude et la foi publique attachée aux énonciations du livre foncier sont les principes les plus caractéristiques du système. Ils sont la conséquence la plus importante du principe de légalité : c'est en conséquence du contrôle du juge foncier que les droits réels sont vraiment consolidés au bénéfice de l'acquéreur, si l’immatriculation a été accordée, et que l’état de lapropriété foncière reçoit une sécurité complète. « L'inscription d’un droit au livre foncier emporte présomption de l'existence du droit en la personne du titulaire. La radiation d’un droit inscrit au livre foncier emporte présomption de l'existence de ce droit » (art. 8gr, C. civ.).

Le principe de la foi publique est réglé par les art. 892 et 893

du Code civil. Par suite de ce principe, si celui qui est inscrit comme propriétaire d’un immeuble n’est pas le véritable propriétaire, les aliénations ou constitutions de droits réels qu’il consentira, n'en resteront pas moins valables à l’égard des tiers acquéreurs, qui pourront les opposer victorieusement au véritable propriétaire (v. art. 973 du Code civil suisse).

L'inscription peut être attaquée par le véritable propriétaire,

mais elle devient un titre inattaquable au profit des tiers qui ont traité avec celui qui est inscrit indüment ; tandis que le véritable propriétaire se trouve dépossédé et il n’a qu’une action en dommages-intérêts contre celui que les livres fonciers désignaient comme propriétaire.

S'il s’agit d’un droit dispensé d'inscription, celui-ci peut toujours être opposé aux tiers acquéreurs. Tel est le cas des restrictions apportées par la loi à la propriété foncière dans l'intérêt des voisins ou dans l'intérêt général ; tel est le cas des rentes prévues par les art. 914 et 917 du Code civil.

Les causes qui restreignent le droit de disposer du propriétaire doivent aussi être inscrites au livre foncier, faute d’être inopposables aux tiers acquéreurs (art. 892 GC. civ.). Il en est ainsi de l’indisponibilité qui frappe le patrimoine du failli (loi sur la faillite, art 6), l'interdiction provisoire d’aliéner ordonnée par le Tribunal au cas de l’art. 938 du Code de procédure, l'interdiction d’aliéner en cas de saisie ou d’administration forcée (loi sur la vente forcée, art. 23 et 148), la restriction au droit de disposer résultant de l’adoption du régime de communauté vis-à-vis des immeubles communs (art. 1445 GC. civ.); la restriction au droit de disposer des choses héréditaires qui frappe l'héritier au profit

de l’arrière-héritier (art. 2113), la restriction qui frappe en certains cas l'héritier au cas de nomination d’un exécuteur testamentaire (art. 2211).

Parmi ces restrictions il ne faut pas compter toutefois les mesures qui frappent d’indisponibilité les biens de certains prévenus où condamnés, d’après les lois pénales, qui sont opposables à tous, indépendamment de toute publicité. De même la restriction au droit de disposition de la femme vis-à-vis de son bien d’apport, sous le régime légal ainsi que sous la communauté d’acquêts et la communauté des meubles et acquêts (art. 1404, 1525 et 1550 C. civ.) est, par exception, apposable aux tiers, indépendamment de toute publicité.

Quant aux clauses d’inaliénation résultant d’une convention, il faut remarquer qu'elles ne peuvent être apposées aux tiers acquéreurs, même si ceux-ci en ont eu connaissance avant de traiter (art. 137 C. civ.), de sorte qu’on est en dehors du domaine d’application de la foi publique.

Quant à l'incapacité il faut remarquer que le livre foncier n'a pas le rôle de la faire ressortir, de sorte que le tiers acquéreur n’est pas protégé par le principe de la force probante contre les conséquences de l'incapacité de l’aliénateur ou du constituant d’une charge réelle. Mais si cet acquéreur cède lui-même son droit à un tiers, celui-ci est à l’abri de toute cause d’annulation pour cause d'incapacité, à la condition qu'il soit de bonne foi.

Toutefois, l'application du principe de la foi publique exige des conditions ; il faut que le tiers ait acquis un droit sur l’immeuble en vertu d'un acte juridique et que le tiers soit de bonne foi (art. 892). Le principe ne trouve donc pas d'application s’il s’agit d'acquisitions réalisées en vertu de la loi : l'héritier de celui qui est inscrit au livre foncier, mais qui n'est pas le véritable titulaire du droit ne peut pas se valoir de ce principe à l’encontre du véritable ayant droit. Mais s’il v a acquisition par acte juridique, il n'y à pas lieu de distinguer suivant que l’acte soit à titre onéreux où à titre gratuit. Il y a là une innovation à la loi du 5 mai 1872.

Le tiers acquéreur n’a pas à démontrer sa bonne foi : c'est à son adversaire qu'il incombe de prouver que le tiers a eu connaissance de l’inexactitude du livre foncier, et « le moment à considérer au point de vue de la connaissance que l'acquéreur peut avoir eu de la situation véritable est celui du dépôt de la requête à fin d’inscription » (art. 892).

Cette même protection est étendue à la personne qui, en vertu d'un droit inscrit, exécute une prestation au profit de celui qui est désigné par le livre foncier comme titulaire du droit (art. 893).

108. La protection du véritable ayant droit. Les contredits et les prénolations. — L'application du principe de la force probante, si elle est de nature à protéger d’une façon définitive les tiers contre tout danger de clandestinité, d'autre part, elle peut constituer un danger contre le véritable ayant droit : le véritable propriétaire ou titulaire d'un droit réel dont le droit n’est pas inscrit peut se trouver évincé à la suite de l’aliénation consentie par celui que le livre foncier désignait indüment comme véritable propriétaire. Il est vrai qu'il garde une action personnelle fondée sur l’art. 816 pour contraindre le disposant à restituer tout ce dont il s’est enrichi au moyen de l’acte de disposition, et, au cas de disposition à titre gratuit, pour contraindre même le tiers acquéreur à restitution dans la mesure de son enrichissement ; mais il n’est pas moins vrai que le véritable titulaire du droit est sacrifié au profit des tiers.

Tout système de publicité absolue à force probante a, par conséquent, besoin d’un organe indispensable à la sauvegarde des droits des véritables ayants droit.

« Ni l’équité ni la raison, écrit M. Massigli, ne seraient satisfaites si les bénéficiaires de ces droits n'avaient pas le moyen de se prémunir contre l'effet des actes de dispostion que consentirait un possesseur inscrit » (x).

Dans la loi allemande cette ressource nécessaire est d’une façon générale représentée par la faculté reconnue à tout intéressé d'obtenir la rectification du livre foncier dans le cas où les énonciations de ce dernier ne concorderaient pas avec la véritable situation juridique. Mais pour que cette sauvegarde soit effective, la loi admet des inscriptions provisoires, qui peuvent être définies une réserve d'inscription pour l'avenir : soit les contredits (Widersprüche) et les prénotations (Vormerkungen).

Le contredit a pour but dé sauvegarder un droit réel, auquel préjudicie une mention inexacte du livre foncier ; la prénotation protège le titulaire d’un droit personnel (Anspruch) tendant à

(1) Massigli, Rapport, Procès-verbaux cités, fasc. 9, p. 142.

l'accomplissement d’une mutation immobilière. Ces moyens annoncent le droit qui doit être rendu public, ils le conservent provisoirement et conditionnellement contre ceux que des tiers viendraient à faire inscrire, et si ces inscriptions provisoires sont requises à juste titre leur date est celle où le droit du prénotant acquiert définitivement son rang.

Le contredit ne peut être inscrit qu’en vertu d’une décision

judiciaire et si le droit du demandeur apparaît comme vraisemblable (art. 899, al. 2) ou du consentement de celui dont le droit serait atteint.

: La prénotation est dirigée contre une mention exacte au bénéfice d’un titulaire d’une action capable d’anéantir un droit inscrit. L'art. 883 du Code civil dispose en effet qu’on peut faire inscrire au livre foncier une prénotation « pour garantir le droit à la constitution et à l’extinction d’un droit réel immobilier, où d’un droit grevant un droit réel immobilier, ou à la modification du contenu ou du rang d’un pareil droit ». Cette faculté est attachée tout d’abord au créancier d’un droit réel par suite d’un acte obligatoire, qui ne suffit pas comme nous l’avons vu, à transférer la propriété à l'acheteur. Mais la prénotation garantit aussi un droit ayant sa source dans la loi, par exemple le droit à la restitution d’un immeuble, fondé dans l’enrichissement sans cause et elle peut avoir lieu même pour sûreté d’un droit éventuel ou conditionnel (art. 883). Puisque la dessaisine ne peut avoir lieu sous condition (art. 925) l’aliénateur sous condition résolutoire qui veut conserver ses droits sur l’immeuble pour le cas de réalisation de la condition, fera inscrire une prénotation. C’est ainsi que d’une manière générale, la prénotation garantit tout droit personnel de résolution, de rachat, de préemption.

Tout en ne conférant pas un droit réel à celui au profit de qui elle est inscrite, la prénotation garantit le droit du prénotant, qui ne peut plus être anéanti ou restreint par des actes de dispositions postérieures (art 883, a}. 2).

L'inscription de la prénotation, comme celle du contredit, n'a lieu qu’en vertu d’une décision judiciaire, soit du consentement de celui dont le droit est visé par la prénotation. |

109. La prescription. — La loi allemande n’admet pas de prescription acquisitive (Ersitzung) à l'encontre du propriétaire inscrit au livre foncier et elle protège également les droits inscrits

LÉGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE ta

contre l'extinction par le non-usage (Verjährung). La publicité au livre foncier équivaut à l'exercice du droit ; le non-usage n’est donc pas une cause d’extinction., Ce principe comporte toutefois certaines dérogations : au cas d’actions qui ont pour objet des prestations périodiques arriérées ou des dommages-intérêts ; au cas d'action en enlèvement de l'ouvrage mettant obstacle à l'exercice d'une servitude inscrite au livre foncier ; au cas d’acquisition de la propriété par, voie de forclusion, en vertu d’un jugement de forclusion à la suite d’une procédure provocatoire, dans l’hypothèse qu'un immeuble soit resté durant trente ans entre les mains d'un tiers qui l'ait « possédé en propre » et que le propriétaire inscrit soit mort ou disparu et il n’ait été fait depuis trente ans aucune inscription au livre foncier qui ait exigé son consentement.

A l'inverse, la prescription peut servir à confirmer ses énonciations, lorsquelles ne correspondent pas à la situation juridique exacte (art. 900 C. civ.). De même l'art. go1 admet une prescription extinctive des droits réels, dans le cas où ceux-ci auraient été radiés indûment et en cas de défaut d'inscription d’un droit réel résultant de la loi elle-même.

110. Le registre matrimonial. — Le régime de Ia publicité par livres fonciers est complété en Allemagne et en Suisse par un régime de publicité du contrat de mariage. Ce contrat, étant une charte appelée à régler tous les rapports des époux avec les tiers, doit être porté à la connaissance de ceux-ci. Dans les législations allemande et suisse, cette publicité est d’autant plus nécessaire que le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales n’est pas édicté et les époux peuvent au contraire modifier ces conventions durant le mariage. C’est ainsi que le Code civil allemand (art. 1558 à 1563) et le Code civil fédéral suisse (art. 248 à 251) ont institué un registre matrimonial, tenu, en Allemagne par le juge de baïllage, en Suisse par le fonctionnaire préposé au registre du commerce, que toute personne a le droit de consulter et dont elle peut se faire donner des extraits. En principe on y doit mentionner toutes les clauses que les époux prétendent opposer aux tiers : l’opposabilité aux tiers est subordonnée à l'inscription au registre matrimonial. À défaut de mention portée au registre, quiconque est fondé à considérer les époux comme soumis au régime légal de droit commun. L'inscription est faite au registre du domicile du mari ; à chaque changement de domicile les époux

172 LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONUIÈRE DANS LES PROJETS

doivent prendre une inscription nouvelle sur le registre de leur nouveau domicile. Ce registre joue un rôle important pour les biens réservés de la femme. Un bien de la femme n'’acquiert à l'égard des tiers la qualité de réservé, qu’à la condition que mention ait été faite sur le registre.

111. Le régime hypothécaire. — Les mêmes principes dominent également le système hypothécaire allemand, qui ne constitue pas un système à part, mais qui fait partie du système foncier que nous venons d'exposer. L’hypothèque ne prend naissance que par l'inscription au livre foncier. Les conventions ne confèrent, même dans les rapports des parties entre elles, qu’un titre à l’inscription : l’inscription seule y attache le droit réel.

C’est ainsi que la législation allemande ignore les privilèges immobiliers ; elle ne connaît non plus l’antichrèse, Mais même par rapport à l’hypothèque la différence est grande avec le système français.

À côté de l'hypothèque de sûreté (Sicherungshypothek, art. 1184 à 1190), qui se rapproche le plus à l’hypothèque française en ce qu'elle est strictement accessoire d’une créance dont elle sert à assurer l'exécution, le Code allemand réglemente l’hypothèque négociable ou hypothèque ordinaire (Verkehrshypothek\ qui peut être sans cédule ou avec cédule, et la dette foncière (Grundschuld), qui constituent des instruments de crédit et elles ne présentent pas le caractère accessoire à la créance. Ces institutions se rattachent aux cédules hypothécaires instituées par la loi du 9 messidor an HE, dont nous avons déjà expliqué le mécanisme (1). En effet, ce système qui a échoué en France réapparut en Allemagne, où la loi du 5 mai 1872 institua des bons fonciers, qui furent ensuite généralisés par la loi fédérale du 24 mars 1897 instituant les livres fon-

ciers.

Ces bons fonciers étaient des assignats limitatifs sur un immeuble déterminés, cessibles comme des effets de commerce. Le propriétaire, quand il avait besoin d'argent les négociait. Le juge foncier était tenu d'inscrire sur les bons les différents prix de cession de l'immeuble pendant les dix premières années, de donner à chaque bon un numéro d’ordre, et d'y mentionner la quotité des bons anté-

rieurement souscrits. Cette institution fut reprise par le Code civil qui multiplia les formes de l'engagement de l’immeuble.

La dette foncière (Grundschuld) réalise le maximum d'indépendance de toute créance garantie, Il s’agit d’une véritable hypothèque abstraite : elle est, d'après l'art. 1191, « une charge en raison de laquelle un immeuble est tenu, au profit de l'ayant droit, du payement d'une certaine somme. Elle peut être productive d’intérêts ». La dette foncière ne peut être constituée avec cédule ou bon foncier (Grundschuldbrief). Le propriétaire peut se faire délivrer la cédule foncière à son nom, comme dans la loi de messidor, et la négocier comme un effet de commerce (x).

Entre ces deux formes extrêmes, l’hypothèque de sûreté et dette foncière, l'hypothèque crdinaire ou négociable d’un côté est atiachée à la süreté d’une créance, avec laquelle elle doit être cédée et sans laquelle elle ne peut être cédée (art. 1153), mais par ailleurs elle constitue un droit indépendant, dépouillé de tout caractère accessoire,

Pour donner toute sécurité aux tiers acquéreurs de cette hypothèque et les mettre à l’abri de toute cause de nullité ou d’extinc-

(1) Le Code civil suisse, qui part, lui aussi, du double principe de la spécialité et de la publicité (art. 794, 796, 799), institue, à côté de l’hypothèque accessoire, les cédules hypothécaires (art. 842). Chaque propriétaire a le droit de se faire délivrer des cédules par le Conservateur du registre foncier, soit à son nom, soit au porteur (art. 859). A cet effet, la législation de chaque canton peut prévoir une estimation officielle des immeubles, rendre cette estimation facultative ou obligatoire, et prescrire que les cédules ne seront créées que pour une somme inférieure à cette estimation. Le propriétaire pourra émettre les cédules quand il ‘voudra et il pourra exiger, quand il rembourse l’endossataire ou le porteur que celui-ci restitue le titre non annulé, pour l’employer plus tard de nouveau

(art. 873),

Dans ce système, le propriétaire, après avoir grevé une fois pour toutes son immeuble d’une garantie attachée aux cédules mises à sa disposition, pourra recourir au crédit suivant ses besoins sans avoir de frais à payer ni d’inseriptions nouvelles à prendre chaque fois qu’il remettra en circulation des cédules après les avoir retirées de la circulation.

De plus, le Code civil suisse a donné aux emprunteurs la facilité de s’adresser à des créanciers multiples en autorisant l’émission de parts foncières nominatives ou au porteur, garanties globalement par une hypothèque ou une cédule hypothéeaire unique, et en autorisant également l'émission de cédule hypothécaire en céries, portant chacune un numéro d’ordre et d’un montant égal (cent francs ou

un multiple de cent, art. 876).

tion de la créance garantie opposée par le propriétaire de l’immeuble, la loi allemande a pensé à étendre le principe de la foi publique non seulement à l’hypothèque mais à la créance garantie.

L’hypothèque de garantie est celle qui se rapproche Île plus de l'hypothèque française. Elle est en effet un droit accessoire qui se modèle sur la créance à laquelle elle est attachée. Le propriétaire de l'immeuble grevé peut opposer au titulaire de l’hypothèque toutes les exceptions résultant de la nullité ou de l’extinction de la dette garantie. L'inscription au livre foncier ne confère à l’acquéreur de l’hypothèque aucune sécurité en ce qui concerne l'existence de cette dette (art. 1184).

Elle peut résulter de la volonté du propriétaire de l’immeuble pour garantir une obligation personnelle ou la dette d’un tiers. En cas de constitution de cette hypothèque à la garantie d’une obligation au porteur, l’hypothèque peut résulter d’une déclaration unilatérale du propriétaire (art. 1188) suivie de l'inscription au livre foncier.

Il importe d’ajouter qu’un immeuble peut être grevé d’une hypothèque de garantie sans le consentement du propriétaire, dans certains cas qu'on peut rapprocher de l’hypothèque judiciaire et de l’hypothèque légale française. Toutefois il faut remarquer que si la loi donne un titre légal à l'inscription d’une hypothèque, celle-ci ne prend naissance qu’à la suite de l’inscription, qui est d’ailleurs soumise au principe de spécialité.

Il en est ainsi pour l'hypothèque d'exécution forcée (Zwangshypothek) concédée, par les art. 866 et s. du Code de procédure, à tout créancier muni d’un titre exécutoire d’une créance de somme d'argent dont le montant dépasse 300 marks ; pour l’hypothèque de contrainte (Arresthypothek) qui peut être ordonnée par la Justice sur requête du créancier d’une somme d’argent ou d’un droit qui peut être converti en une créance de somme d'argent, à la condition que le droit et le motif de la contrainte apparaissent fondés, lorsqu'il est à craindre que, sans cette mesure, l'exécution du jugement, et d’une façon générale des droits du créancier soient éludée ou rendue sensiblement plus difficile (art. 917 C. pr. civ.).

De même l’art. 648 du Code civil accorde à l’entrepreneur d’une construction le droit d’exiger la concession d’une hypothèque de garantie sur l'immeuble, en s'adressant à la justice et en inscrivant, provisoirement, une prénotation. En cas d’adjudication sur expropriation forcée, le notaire peut ordonner l'inscription d’une hypo-

ta ; k | - LEGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE 179

thèque de garantie sur l'immeuble adjugé. Le Tribunal des tutelles, enfin, peut ordonner l'inscription d'une hypothèque de garantie sur les immeubles d’un tuteur ou d’un curateur (art. 1844-1915, CTciv:).

A la différence du droit français, l’usufruit n’est pas susceptible d'hypothèque Au cas où les objets soumis à l’hypothèque sont assurés, l'hypothèque s'étend à la créance contre l'assureur. Le paiement de l'indemnité fait à l’assuré n’est pas valable au regard du créancier hypothécaire que si l'avis du sinistre lui a été donné et si un mois s'est écoulé sans opposition du créancier (art. 1127-1128 Crcive)-

Une hypothèque de garantie peut être constituée pour sûreté d'une obligation au porteur ou d’une valeur cessible pour endossement, c’est-à-dire d’une créance à ordre.

Nous avons déjà dit qu'aucune péremption n’atteint l'inscription et que, d'autre part, on ne prescrit pas contre les énonciations du livre foncier (art. 902). Mais un créancier hypothécaire peut être déclaré forclos par voie de procédure provocatoire (art. 1170 et 1171) losque le créancier est inconnu, si le propriétaire de l’immeubie durant le délai de dix ans depuis la dernière inscription où depuis le jour de l’échéance de la créance n'ait pas reconnu lé droit du créancier, Ou si le dit propriétaire consigne le montant de la créance.

En ce qui concerne l’exercice des droits hypothécaires lorsque le tiers détenteur de l’immeuble n’est pas personnellement obligé à la dette, la loi ne lui confère pas le bénéfice de discussion. De plus la loi allemande n’admet pas la purge des hypothèques.

Le créancier a trois moyens d'exercer son droit sur l'immeuble : l'inscription d’une hypothèque de garantie qui n’a pas d'intérêt pour un créancier déjà muni d’hypothèque ; la vente forcée aux enchères et l’administration forcée.

La procédure d’exécution forcée est réglée en Allemagne par la loi du 24 mars 1897. Elle est régie par deux principes fondamentaux : le principe de la couverture et le principe du maintien des hypothèques après adjudication. 1° L'autorité qui dirige la procédure doit fixer la mise à prix de telle sorte qu’elle couvre au minimum tous les frais de procédure et les créances préférables à celles du créancier poursuivant ; 2° Les hypothèques qui sont couvertes per l'enchère minimum ayant un rang préférable ne s’éteignent pas, mais elles continuent à grever l’immeuble entre les mains de

l’adjudicataire.

L'adjudication ne vaut pas purge des hypothèques. Dès lors l'adjudicataire conserve la partie du prix qui couvre le montant des créances hypothécaires préférables à celles du créancier poursuivant, étant exposé à l’action hypothécaire à leur échéance ; il paie seulement les frais de la procédure, les créances privilégiées, et la partie du prix dépassant l’enchère minimum. La même loi règle aussi la distribution du prix. |

L'administration forcée prive le propriétaire de l’administration et de la jouissance de son immeuble et permet aux créanciers de se payer sur les revenus de l’immeuble.

Nous avons déjà dit que le droit allemand n'admet pas la purge des hypothèques. Au cas d’aliénation volontaire l'acquéreur ne peut imposer le remboursement aux créanciers dont le droit n’est pas échu. Dès lors l’acquéreur prendra à sa charge le passif hypothécaire en déduction de son prix. S’il rembourse les créanciers dans les limites de son prix, il acquiert l’hypothèque sur son propre bien et il est garanti par la règle de l'enchère minimum, de sorte que si un créancier postérieur provoque la mise aux enchères, lacquéreur sera certain de rentrer dans ses fonds.

112. Act Torrens (1). — Ce système dont nous avons déjà indiqué l’origine (2), repose comme les systèmes que nous venons d'examiner, sur une immatriculation ayant force d’investiture publique. L’immatriculation a pour but d'établir le droit de propriété de sorte que le propriétaire soit à l’abri de toute revendication ou de tout droit réel antérieur non inscrit. Elle est facultative. Lorsque le propriétaire la réclame le Registral général examine les titres et organise une publicité destinée à mettre en demeure de se

(1) Léon Estivant, thèse, Paris, 1899 ; René Viollette, thèse, Paris, 1900 ; Ch. Gide, Bull. de la Soc. de lég. comparée, 1886, p. 288 ; Besson, op. cit., p. 338. — Ce système a été introduit par la France en Tunisie en 1885 (L. 5 juillet 188%, mod. L. 16 mai 1886, 6 nov. 1888, 15 mai 1892) et avec certaines modifications dans un grand nombre de Colonies Françaises : Madagascar (D. 16 juillet 1897 et 4 février 1911), Congo Français (D. 28 mars 1899), Sénégal (D. 20 juillet 1900), Afrique Occidentale Française (D. 24 juillet 1906), Cochinchine (D. 21 juillet 1905, J. Off. 28 juillet), Maroc (Dahirs du 12 août 1913 et du 2 juin 1915). En Algérie, une loi du 16 février 1897 a institué une procédure de purge destinée à consolider le titre du propriétaire et à préparer l'introduction des livres fonciers ; mais celle-ci, depuis longtemps à l’étude, n’a pas encore abouti (Pouyanne, La propriété foncière en Algérie, thèse, Paris, 1909).

révéler ceux qui prétendraient avoir des droits sur l'immeuble. Après quoi le Registrar procède à l’immatriculation au moyen de la rédaction d’un certificat de titre qui est dressé en double, sur parchemin où sur papier très fort, contenant la description de l’immeuble, avec l'indication des charges qui le grèvent, hypothèques, baux, rentes foncières ou autres droits réels conservés par la voie de l'opposition. L'immeuble y est, en outre, figuré sur un plan colorié, établi au recto du titre. L'un des doubles forme un feuillet du registre matrice, l’autre signé et scellé par le Registrar général est remis au propriétaire et il constitue, à lui seul, le droit du porteur, dont le transfert s'opère dorénavant dans des conditions tout à fait comparables à celles de la cession d’un titre nominatif de rente sur l'Etat.

Le propriétaire, d'accord avec son ayant cause, remplit une formule imprimée qu'il envoie avec son certificat à l'Administration. Celle-ci inscrit la charge nouvelle et lui renvoie cette pièce. En cas d’aliénation le certificat est remplacé par un autre. Cette procédure est suivie en ce qui concerne les autres conventions et faits juridiques quelconques concernant la propriété foncière, tels que le bail, l’hypothèque, les transmissions par contrat de mariage, par testament, par succession ou par jugement. Mais hien qu’en principe l’hypothèque (mortgage) ne puisse se constituer que par l'inscription, on a imaginé un mode plus simple en vue de faciliter les emprunts. L’emprunteur remet au prêteur avec l'obligation hypothécaire son certificat de propriété : le créancier est ainsi certain que le propriétaire ne pourra pas disposer de son immeuble ; et il peut en outre faire défense au bureau des titres d’inscrire aucun droit sur l’immeuble pendant un certain délai. Si, avant. l'échéance du terme. indiqué dans l'opposition, le débiteur s’est libéré, le créancier lui restitue son certificat de titre : s’il ne paie pas il a le droit de faire procéder à l'inscription de son droit.

L'action en revendication contre le titulaire du certificat de propriété, n’est, par exception, recevable que dans les cas d’immatriculation frauduleuse opérée, d’erreur de bornage, ou lorsque l’action émane d’un propriétaire porteur de certificat de titre antérieur. Dans les autres cas il ne reste à la personne lésée qu'une action en indemnité contre celui qui a profité de l'erreur, et subsidiairement contre le fonds d’assurance institué à cet effet, ou contre l'Etat. Même dans les cas où l’action en revendication est recevable, elle ne peut jamais réfléchir contre les tiers de bonne foi.

ManueL-Gismonnr, Rég. publ. fonc. 12

On remarque que ce système donne lieu à plus de fraudes et de surprises par suite des facilités très grandes qu'il offre aux mutations et on s'accorde à reconnaître qu’il ne peut guère convenir qu’à des pays neufs. Il a en effet échoué en Irlande où on l'avait introduit et en Tunisie ce système, d’ailleurs très mitigé, n'a pas donné, surtout au début, toutes les satisfactions attendues (1).

SECTION II

L'œuvre de la Commission extraparlementaire du Cadastre

113. Les principes essentiels du projet. — Le rapport dans lequel le Ministre des Finances exposait, au moment de la création de la Commission extraparlementaire du Cadastre, le programme qu'elle aurait à remplir, indiquait nettement la tâche de cette commission dans l'institution en France d’un système de livres fonciers analogue à celui que nous venons d'exposer, en usage dans plusieurs pays étrangers : et c’est dans cette voie que la Commission s’engagea néttement.

La sous-commission juridique, sur rapport de M. Massigli (2) aboutit à un avant-projet qui proposait de substituer aux registres des transcriptions et des inscriptions un système de publicité réelle consistant à ouvrir, sur un feuillet du livre foncier, un compte à chaque unité foncière déterminée par le cadastre renouvelé et mis à jour, et à grouper dans ce compte, au moyen d'inscriptions sommaires, tous les renseignements relatifs à l’état juridique de l’immeuble. C'était donc d’abord la réalisation du principe de publicité, avec l’abolition de toute confusion, et la facilité assurée aux recherches, même à celles qui prendraient pour base le nom des propriétaires, parce qu'à côté du livre foncier le projet organisait un répertoire alphabétique, avec le nom des propriétaires, faisant connaître chacun de leurs immeubles par le numéro sous lequel il serait immatriculé dans le livre foncier. Sur ce feuillet devaient

() A. Colin et Capitant, I, n° 938 ; Gouyon, Le système des Livres Monciers en Tunisie, thèse, Paris, 1909 ; Théo Prat, Le procès du titre foncier tunisien, thèse, Paris, 1910 ; Arthur Girault, Principes de législation et de législation coloniale, 5° éd. V. 3° partie, n°° 246 et s.

(2) Massigli, Rapport général, Procès-verbaux cités, fase. 9, pp. 61 et s. ; v. le texte définitif de l’avant-projet, fase. 9, p. 843.

LÉGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE 179 être inscrits tous les actes juridiques dont l'immeuble était l’objet, mutation par décès aussi bien qu'entre vifs, actes déclaratifs aussi bien que translatifs, restrictions aux droits de disposer. Dans ce régime la publicité n’avait pas pour but de faire connaître les constitutions et transmissions de droit, auxquelles elle s’appliquait : elle les consolidait encore, tout au moins lorsqu'il s'agissait d’actes entre vifs, en attachant, dans l'intérêt des tiers de bonne foi, aux énonciations du livre foncier, une autorité positive, une force probante, véritable présomption irréfragable de l'existence et de la légitimité des droits dont le feuillet foncier relatait la constitution ou le transfert.

Etant indispensable que la force probante ne fût reconnue qu'à des énonciations exactes, toute inscription était en conséquence subordonnée à un contrôle du fonctionnaire préposé à la tenue du registre, contrôle portant, sinon sur le fond même de l'acte juridique, servant de base à l'inscription, du moins sur l'existence d’un titre d'acquisition, sur l'identité des parties, la capacité de l’aliénateur, et sur la disponibilité de l'immeuble ou du droit d’après les données du registre foncier.

La même sous-commission juridique, sur rapport de M. Challamel (1), aboutissait à un avant-projet sur la réforme des sûüretés réelles, coordonné avec le système de publicité du livre foncier, dont les traits caractéristiques sont les suivants (2) : Plus d'hypothèques occultes : toutes les hypothèques sans exception, même l’hypothèque légale du mineur et de la femme mariée, étaient soumises au principe essentiel de la publicité.

Plus d’hypothèques générales : toutes les inscriptions devaient être spécialement prises pour une somme déterminée, sur l’immeuble affecté à la garantie du droit. Les hypothèques légales conservaient, en principe, leur caractère de généralité ; mais, pour être inscrites elles devaient être spécialisées et ne pouvaient sans cela, produire aucun effet.

Application des mêmes principes aux privilèges immobiliers, qui, désormais ne seraient conservés que par l'inscription, à l'exception du privilège des frais de justice, qui, par sa nature même échappe à toute formalité.

(1) Challamel, Rapport général, Procès-verbaux cités, fase. 7, p. 61 ; v. le texte définitif de l’avant-projet, fase. 9, p. 828. (2) Challamel, Rapport cité, fase. 7, p. 6.

Réalisation de l'inscription au moyen d’une écriture sommaire dans la colonne réservée à cet effet au feuillet de l’unité foncière ; d’où résulterait la disparition des états d'inscription qui sont levés actuellement sur toute une série de personnes.

Suppression du privilège du Trésor sur les biens des comptables, et subordination des privilèges généraux aux hypothèques et aux privilèges immobiliers. "

Abrogation de l’hypothèque sur biens à venir, ainsi que de l’hypothèque judiciaire, la plus mortelle ennemie du crédit hypothécaire. |

Création de bons hypothécaires, transmissibles par endossement, et dégagés d’avance des causes de nullité ou d’extinction qui s’opposeraient à leur circulation facile.

Pérennité des inscriptions, qui ne s’étendraient plus désormais que par la radiation.

Modification des règles de la purge, en ce que les créanciers à terme ne seraient plus contraints de recevoir du tiers acquéreur le remboursement anticipé de leurs créances et que, de son côté, le tiers acquéreur ne serait plus obligé de le leur offrir.

114. Précisions. L'application du principe de i'inscription et les modalités de l’inscription. — Ces principes demandent des précisions. Nous ne pouvons pas discuter en détail l’œuvre admirable de la Commission extraparlementaire du cadastre à laquelle participèrent outre les rapporteurs généraux, MM. Cheysson (Cadastre), Challamel (privilèges et hypothèques), Massigli (livres fonciers), Alfred Neymarck (voies et moyens), et ses présidents, MM. Boudenoot, Poincaré, Paul Delombe, les éminents juristes MM. Bénac, Besson, Boujean, Boutin, Bufnoir, Delatour, Durand-Claye, Fabre, Faye, Flour de S$St-Genis, Fravabon, Fernand-Faure, Léon Michel, Worms, Yves-Guyot, pour ne pas citer que les membres les plus représentatifs.

Nous devons encore une fois rappeler que, ainsi que l’énonçait le président de la séance de clôture, M. Paul Delombe, ces travaux restent une mine inépuisable de documents et d’enseignements de tous genres, même abstraction faite de leurs conclusions (1). Nous devons, par suite, limiter notre analyse aux traits les plus caractéristiques.

(1) Procès-verbaux, fase. 9, p. 811,

LA Fr LEGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE 181

Tout d’abord une première discussion doit retenir notre attention, car elle demeure à l’ordre du jour même dans les discussions des projets qui rejettent les principes du livre foncier pour se tenir tout simplement à la réforme du système actuel de la publicité personnelle ; celle du maintien du principe du transfert de la propriété par simple consentement.

M. Massigli dans son premier rapport au Comité de rédaction et d'études (1) écrivait qu'avant de rompre avec un principe qui n'est pas d'hier, qui s’est lentement dégagé dans l’histoire du droit français, et où l’on reconnaît l'application d’une idée plus haute, la liberté des contractants, il fallait se demander si cette rupture était nécessaire et il arrivait à la conclusion que la sous-commission n'avait pas aperçu qu'il en fût ainsi, d’abord parce que la publicité n'offre vraiment d'intérêt que pour les tiers et, en outre, pour une considération qui, aujourd’hui encore, compte beaucoup de partisans.

Le rapporteur ne se cachait pas que l’omission de la transcription n'étant pas sanctionnée aujourd’hui que par l’inefficacité du titre de l’acquéreur à l'égard de certains ayants cause de l’aliénateur, il arrive que les ventes ne sont pas soumises à la publicité et qu'il entre par elles dans la circulation des droits de propriété précaires, dont l’imperfection ne se révèle parfois qu'après un certain nombre de mutations, en äpportant le trouble dans des situations oui paraissent acquises. Maïs il observait qu’il n’est pas besoin pour remédier à cet état de choses d'aller jusqu'au principe qui fait dépendre de la publicité la transmission entre les parties. Il suffirait de donner à l'acquéreur un intérêt plus grand à faire inscrire son droit et de subordonner l'inscription de toute mutation nouvelle à celle de la mutation précédente, en adoptant le principe qu'aucun droit ne peut être inscrit du chef d’une personne dont le titre n’est pas mentionné, au moins par une prénotation, au livre foncier.

IL s’agit, comme on le voit bien, du principe relatif de l’inscription dont nous avons parlé à propos des systèmes germaniques. Et, en effet, c’est à la iégislation prussienne, elle-même. qui pourtant reconnaît le principe absolu de l'inscription, qu'on faisait recours, en rappelant que lorsque la loi prussienne a voulu rendre

(1) Annexe aux procès-verbaux de la séance du 2 juin 1592, Procès-verbaux, fase, 2, p. 541

certaine l'inscription des droits réels acquis par voie de succession ou par tous autres modes exclusifs d’une investiture volontaire, a dù faire recours à ce moyen, en dépouillant, en quelque sorte la propriété de sa valeur marchande aussi longtemps que l'acquéreur n'aurait pas rendu public son titre d'acquisition

jusque-là elle interdit, en règle générale, toute aliénation ou constitution de droits réels (x).

Pendant la discussion du projet M. Worms saisit la sous-commission juridique d’une proposition tendant à l’abandon du principe qui reconnaît à la convention toute nue la force de déplacer la propriété et de créer des droits réels et à l’adoption du principe germanique presque dans les mêmes termes que la première des lois prussiennes du 5 mai 1872 (2). Mais cette proposition fut repoussée par la sous-commission, de sorte que l’avant-projet rédigé par le Comité de révision maintint la règle traditionnelle. Son auteur, M. Massigli, observait cependant dans son nouveau rapport que le principe consistant à faire de la publicité une condition essentielle du transfert, même entre parties, gagnait de plus en plus les législations modernes et montrait ouvertement combien il est préférable au point de vue du bon ordre de la propriété, en faisant ressortir les dangers du système actuel d’une manière saisissante : « Que par l’imprévoyance ou l’incurie d’un acheteur une vente ne soit pas rendue publique, il peut entrer ainsi dans la circulation un droit de propriété imparfait, dont la fragilité ne se révélera peut-être qu'à la suite de plusieurs mutations et qui s’évanouira sur la revendication d’un tiers ayant cause du premier vendeur, en laissant les divers acquéreurs aux prises dans une série d'actions et de recours plus ou moins efficaces » (3).

Il ajoutait : « Le principe qui ferait de l'inscription une condition absolue de la transmission contractuelle empêcherait désormais cette formation d’une propriété inférieure à côté de celle qui recevrait la consécration du registre public » (4).

Dans la séance du 8 mars, où le rapport à la sous-commission fut présenté, M. Worms retourna à la charge et M. Massigli déclara

(1) Lois du 5 mai 1872, L. I, art. 5 ; Loi autrichienne du 25 juillet 1871, 8$ 21 et s., v. n°* 106 et 249 ; Massigli, Rapport Procès-verbaux, fase. 2, p. 544.

(2) Séance du 16 iuin 1892, Procès-verbaux, fase. 2, pp. 599 et s.

‘8) Massigli, Rapport général, Procès-verbaux, fase. 9, n° 8,.p. 64,

(4) Massigli, loc, cit,

ouvertement que son rapport devait être interprété dans le sens que lui personnellement, n’était pas avec la majorité du Comité de révision (1), mais il ajouta que, le principe du transfert par simple consentement étant solidement établi, il serait difficile de le déraciner et qu'il était par conséquent préférable de corriger ses inconvénients sans les heurter de front (2). A la suite d’un long débat l'amendement de M. Worms, combattu notamment par M. Challamel, fut rejeté par sept voix contre six (3).

La discussion fut reprise dans la séance du 7 juin 1900. M. Worms avec beaucoup d’éloquence montra pourquoi il était nécessaire « qu à l'opération tout intellectuelle et mentale vint s’ajouter, pour la solemniser en quelque sorte, une opération à ciel ouvert s’accomplissant avec l'intervention du Conservateur du livre foncier » ; pourquoi la convention ne devait pas être isolée de l’inscription dès que l’on reconnaissait que celle-ci répond à un besoin social ; il montra comment la subordination absolue de tout effet translatif à la formalité soit la seul règle qui assure complètement l'observation de la publicité dont elle porte en elle la sanction la plus énergique et la moins odieuse à la fois. A la suite d’un long débat l’amendement de M. Worms, appuyé par M. Besson (4) obtint l’adhésion d’une grande majorité (5) et les articles qui portaient la trace du principe traditionnel furent remaniés en conséquence (6).

Il ne faut cependant pas croire que la Commission ait proposé d'introduire la distinction du contrat obligatoire et du contrat réel du Code civil allemand. La conception d’un contrat abstrait d’aliénation a quelque chose d’artificiel qui ne correspond pas à la volonté des parties et la Commission n’a nullement pas songé à y faire allusion.

Dans la première proposition de M. Worms, rédigée à peu de chose près, d’après la disposition de la loi prussienne, l'institution d’une formalité semblable à la déclaration de saisine devant le juge conservateur y était visée, en cas d’une transmission volontaire

(1) Procès-verbaux, fase. 9, p. 43.

(2) Ib. p. 44