CITE MEET
(4) M. Besson avait soutenu la thèse contraire dans son ouvrage cité, p. 468.
(5) Onze voix contre deux, Procès-verbaux, fase. 9, p. 364.
(6) Séance du 5 juillet 1900 ; Procès-verbaux, fase. 9, p. 418 ; art. 10 du texto définitif, p. 845,
de la propriété, et en cas de tout autre transfert la production d’une pièce authentique propre à justifier la demande d'inscription. Le droit du créancier d’un immeuble à obtenir l'investiture ou l’inscription était sauvegardé au moyen d’une prénotation.
Mais la commission ne s’engagea pas dans cette voie. Il fut question d'exiger que les contrats translatifs de propriété fussent passés devant notaire et le Rapporteur général M. Massigli était favorable à cette solution. En effet dans cette hypothèse il eût été possible d'admettre que l'inscription eût lieu sur la simple présentation du seul contrat de mutation et on aurait mis obstacle aux reventes frauduleuses dans le temps qui sépare la conclusion de la vente et l'inscription, car on aurait donné à l'acheteur le moyen de sauvegarder tout de suite ses droits en requérant immédiatement l'inscription. On remarqua que l'authenticité présente en outre bien d’autres avantages en simplifiant le fonctionnement du livre foncier, car elle assure la vérification de la qualité et de la capacité des parties par les officiers publics chargés de recevoir les actes et elle permet d’alléger de cet objet le contrôle préalable auquel le Conservateur doit nécessairement soumettre la demande d'inscription. La Commission ne se rangea pas à ces considérations et, pour un souci excessif de la question des frais et honoraires ne voulu pas interdire l’accès des livres fonciers aux actes sous signatures privées.
Le projet ignore l'intervention du Conservateur à l'acte juridique du transfert : l’inscription s'opère en vertu d’un acte ou d’une pièce écrite établissant la mutation et au moyen d’un bordereau que tout requérant est tenu de déposer entre les mains du Conservateur. Ce bordereau est un acte de réquisition qui contient la substance de l’inscription et dont les énonciations se réduisent au strict nécessaire. Il peut être dressé au choix des parties où en forme authentique, ou sous leur seule signature. Le bordereau authentique est celui que dresse un officier public, en conséquence d'un acte existant dans ses minutes : le bordereau sous seing-privé exige la double signature des deux parties.
On peut remarquer tout de suite que ce système offre le grave inconvénient qu'après une vente, par exemple, le vendeur pourra se refuser à signer le bordereau et mettre ainsi obstacle à la réalisation de l'inscription. I] est vrai que si les parties ont le soin de dresser le bordereau au moment même, où l’acte de vente sera souscrit, l’acte même ne manquera pas de produire les effets vou-
lus par les parties : mais toujours est-il que la convention produit par elle seule l’effet d’obliger le vendeur à procurer à l’acheteur la chose vendue et aussi longtemps que l'inscription ne soit pas accomplie il y a place à une violation de la foi promise. D'autre part, il ne faut pas penser que la nécessité pour les parties de recourir à la publicité supprimerait pour l’une d'elles le droit personnel de convier l’autre à se présenter chez le conservateur, d'obtenir un jugement qui permettrait d'obtenir inscription contre le gré du vendeur qui se refuserait à donner les signatures nécessaires pour l’accomplissement de la formalité. Il trouverait en tout cas, provisoirement dans la prénotation, le moyen de sauvegarder le droit qu'il tiendrait de son contrat (1).
Le système du projet, en s’éloignant du système allemand du contrat abstrait d’aliénation, se rapproche du système du Code civil suisse (2), mais il fait un pas en avant en supprimant aussi le consentement à inscription, tout au moins par rapport aux mutations résultant d’actes authentiques.
= Nous avons déjà dit qu’en n'interdisant pas l’accès au livre foncier aux actes sous seing privé, le projet a rendu beaucoup plus difficile le contrôle préalable que la loi doit exiger du conservateur (principe de la légalité) à justifier la force probante vis-à-vis des tiers, qui est le but le plus important du système. Nous avons à retourner sur cette question.
Mais il nous faut d’abord examiner de plus près l’étendue d'application et les effets de la publicité organisée par ce système.
115. L’étendue d'application de la règle de la publicité. — Le problème de la détermination de l’étendue d’application de la règle de la publicité dans un système qui consiste proprement à subordonner la valeur des droits, à l’encontre des tiers, à la publicité qu'ils ont reçue, est rendu délicat par la nécessité de sauvegarder ceux qui ne sont pas immédiatement admissibles à l'inscription.
Si, en principe général, les tiers sont protégés par la publicité qui consolide les droits relatés par les registres, et ils se trouvent par làä-même à l’abri de toute surprise, il serait contraire à la raison et à l'équité de ne pas ménager aux droits du véritable pro-
(1) Massigli, Rapport n° 179, Procès-verbaux, fase. 9, pp. 131-132. Interprétation du Président, M. Poincaré, dans la séance du 7 juin 1900, de la proposition de M. Worms, acceptée par la Commission, Procès-verbaux, fase. 9, p. 364.
priétaire un moyen de protection contre l’effet des actes de disposition que pourrait consentir le possesseur. C’est ainsi qu’à côté de l'inscription qui constitue le moyen ordinaire de réaliser la publicité, le projet organise la prénotation.
D'une manière générale la règle de la publicité est étendue à tous les actes et à tous les faits juridiques qui déplacent ou modifient la condition juridique de la propriété foncière, et nous avons déjà dit comment ce principe est assuré par le principe relatif de l'inscription. Tout ce qui est transmission, constitution, déclaration, modification, extinction des droits réels est compris par cette règle, qui se dégage et de l’art. 8 et des art. 25 et 26 du projet définitif : l'art. 8 visant les actes entre vifs, les art. 25 et 26 les mutations à cause de mort.
Le principe étant ainsi posé en termes généraux, d’autres articles en font des applications spéciales à des faits, à des actes ou à des conventions dont il importait de s'occuper d’une façon particulière. Tout d’abord il s’agit d'affirmer l’application du principe de la publicité dans le cas où la loi actuelle laisse place à des doutes qu'il faut dissiper : c’est ainsi que le projet exige la publicité des actes et jugements portant cession ou règlement de mitoyenneté, pour trancher la controverse exposée par nous au n° 14 (art. 9, 1°) ; des actes et jugements réglant le mode d’exercice d’une servitude légale ou les charges d’indemnité auxquelles elle peut donner lieu (art. 9, al. 2). Ces charges prennent définitivement,. d’après le projet, le caractère de charges réelles et elles sont soumises à la publicité. La publicité des servitudes naturelles n’est pas exigée.
La limite où commence la nécessité de la publicité des baux (v. n° 15) est abaissée à douze ans et celle des paiements ou cessions de loyers ou fermages non échus à une année (art. 9, 3° et 4°).
De plus, le projet exige la publicité des baux de moindre durée ou de leurs renouvellements toutes les fois qu'ils impliquent disposition de la jouissance de l’immeuble pour une période de temps dont le terme dépasse l'expiration de la douzième année à compter de la date à laquelle ils sont consentis (art. 9, 3°) (x)
Hors les cas où un contrat de mariage doit être inscrit au livre foncier en application du principe général le projet n’impose pas l'inscription des droits de jouissance que le régime matrimonial peut conférer au mari sur les biens de sa femme. La commission a pensé qu'il serait rigoureux de décider que les droits de la femme
(D'EAVARElE,
ne pourraient être sauvegardés que par une inscription portée à son nom sur le registre à titre de copropriétaire au cas d'acquisition d'un immeuble par le mari en son nom seul durant la commurnaut$, car il est à craindre que le mari ne la tienne à l'écart et dans l'ignorance des acquisitions par lui faites et le projet dispose que la publicité du droit de la femme résultera suffisamment de la mention qui est faite de l’état de mariage ou du régime matrimonial dans l'inscription opérée sous le nom du mari.
La déclaration de remploi pour le compte de la femme faite par le mari dans l’acte d'acquisition d’un immeuble ne pourra être opposée aux tiers en vertu de l’acceptation postérieure de la femme que si ladite déclaration aura été mentionnée dans l'inscription opérée sous le nom du mari, ou si elle a fait l’objet d’une mention antérieure à l'inscription de leurs droits (art. 11).
Quant à la prescription on proposa de l’abolir sous l’une ou l’autre de ses formes à l’instar de la législation allemande, comme mode d'acquisition et comme mode d'extinction ; mais le projet la conserve. Comme cependant il serait contraire aux principes du système qu'elle possédât un effet rétroactif à l’encontre des droits acquis à des tiers avant qu'il eût été donné publicité à son accomplissement, le projet la soumet à la publicité et elle ne produit d'effet contre les tiers que s’ils ont pu en connaitre la réalisation par une inscription ou par une radiation selon les cas (art. 24)..
Le titre indispensable pour que la prescription acquisitive par dix à vingt ans reçoive application est soumis à l'inscription et le délai ne court pas avant que la formalité n'ait été remplie. Les tiers sont ainsi avertis de n'avoir à traiter qu'avec le possesseur lui-même, qui est l’ayant droit désigné par le livre foncier. Cette prescription ne peut plus jouer qu’un rôle très peu considérable par suite de l’application du principe de la force probante ; mais elle pourrait être invoquée par celui qui aurait acquis de bonne foi à titre de donation, d’un héritier apparent ou d’un usurpateur ayant obtenu inscription sur production de pièces fausses, car la force probante ne protégerait pas cet acquéreur ; ou pour consolider un droit chancelant et affranchir la propriété d’éventualités d’éviction provenant d'actions ouvertes contre le titre d’un possesseur antérieur et susceptibles de réfléchir contre un nouveau possesseur. |
Le projet dispose toutefois que la prescription acquisitive ne peut pas être invoquée à l’effet de modifier les limites de l'unité
foncière et d'établir les droits de mitoyenneté et les servitudes (art. 24).
116. Le principe de la force probante et la publicité des causes d’éviction. — C’est ici que nous devons rappeler ce que nous avons déjà observé, c’est-à-dire que le problème de l’étendue de la publicité devient délicat lorsqu'il s’agit de sauvegarder les droits qui ne sont pas immédiatement admissibles à l'inscription et dont cependant la valeur doit être subordonnée à l’encontre des tiers, à la publicité qu’ils ont reçue, par suite du principe de la force probante, suivant lequel quiconque est désigné par le livre foncier ‘comme investi d’un droit peut être considéré par les tiers, traitant avec lui de bonne foi et dans l'ignorance des vices qui entacheraient son titre, comme légitimement investis du droit inscrit sur le livre foncier. Les tiers n’ont pas d’éviction à redouter à raison des causes dont le livre foncier ne ferait pas mention.
C’est l’application de ce principe qui demande la’ solution de nombreuses difficultés et qui nécessite l’introduction de profondes modifications dans l’économie d’un certain nombre des institutions du droit privé.
Quant aux actes et conventions de nature à restreindre le droit de disposèr le projet les soumet d’une façon générale à l’inscription (art. 10) : une mention expresse est faite quant aux procèsverbaux de saisie immobilière (art. 10, 5°) pour les effets attachés à la formalité actuelle (art. 24) et aux jugements déclaratifs de faillite et d'ouverture de liquidation judiciaire lorsque l'actif comprend des droits réels immobiliers (art. 10, 6°). Cette publicité est exigée pour conserver les droits de la masse contre les sousacquéreurs des droits du débiteur, en cas d’exercice des actions en nullité fondées sur les art. 446 et 447 et sur la première disposition de l’art. 443 du GC. de commerce, Ces actions n’ont pas d'effet contre les tiers sous-acquéreurs à titre onéreux, qui n’ont pas eu connaissance des vices du titre de leur auteur qui ont acquis leurs droits avant la prénotation faite en vertu desdits jugements ou en vertu de la demande en nullité. Dans ce cas, ceux qui tiennent leurs droits, même à titre gratuit, du tiers sous-acquéreur contre qui ces actions n’ont pas d’effet, sont à l’abri de l’éviction.
La sous-commission examina s’il ne fallait pas décider aussi qu'à défaut de publicité les créanciers ne pourraient pas invoquer les conséquences du dessaisissement vis-à-vis des personnes qui
auraient traité avec le failli, en cas d’actés à titre onéreux et de bonne foi ; mais dans le projet les effets du dessaisissement demeurent opposables aux tiers qui contractent directement avec le débiteur indépendamment de toute publicité donnée à la faillite ou à la déclaration judiciaire par la voie du livre foncier.
117. Suile. Le problème de la publicité des causes d'incapacité. Le contrôle préalable du conservateur. — Nous avons déjà remarqué que, d'une façon générale, l’inaliénabilité, l’indisponibilité ou la restriction au droit de disposer peuvent avoir leur origine dans une disposition de la loi, dans des actes et conventions ou dans une disposition testamentaire et nous avons examiné de près ces différentes causes d’éviction dans le système actuel (x).
Une des plus graves questions qui formèrent l’objet des débats de la sous-commission juridique fut celle de la publicité des incapacités par le livre foncier.
Le premier projet du Comité de rédaction et d’études, tout en reconnaissant les lacunes du Code civil en cette matière, était arrivé à la conclusion qu'il n’appartenait pas à la Commission du cadastre de résoudre la question à l’occasion des livres fonciers et en tant qu'elle intéresse la sécurité des transactions immobilières (2). Mais le projet du Comité de révision, tout en exposant les raisons qui militaient contre cette publicité, contenait un titre spécial (HI) relatif aux mentions d'état civil, d'incapacité et de dessaisissement, en obéissance à des résolutions nettement affirmées de la sous-commission de faire figurer sur les registres fonciers les mentions relatives à l’état civil et à la capacité des personnes (3).
C’est ainsi que le projet disposait la publicité de l'incapacité résultant de la minorité (art. 74), de l’état de mariage (art. 95), de l'interdiction judiciaire ou de la dation d’un conseil judiciaire (art: 77, 78, 81 et 84), de l’internement dans un établissement d’aliénés (art. 79), de l'interdiction légale (art. 80). De grands efforts avaient été dépensés pour assurer cette publicité d’une façon certaine et sous une responsabilité effective, mais le Comité de revision déclarait dans son rapport de ne pas avoir pu réussir à construire un système exempt de lacunes ni à pourvoir par des dispositions également utiles à la révélation de toutes les incapacités.
) V. n°° 25, 36 ets.
(2) Massigli. Rapport, Procès-verbaux, fase. 2, p. 547. (3) Massigli, Rapport général, Procès-verbaux, fase. 9, pp. 147 et s,
igO LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS
Les raisons portées contre ce système furent multiples. D'abord on remarqua que cette publicité aurait enlevé au livre foncier sa simplicité et sa clarté ; mais ce qui décida la sous-commission à l’abandonner fut surtout la considération que, dans le système du projet, l’absence de mention d'incapacité valait justification de la capacité de l’aliénateur d’un droit et autorisait le conservateur à opérer l'inscription. |
La question de l’adoption de la publicité des incapacités relevait par conséquent du système du contrôle du conservateur du livre foncier. g
On comprit que la sanction de l’inopposabilité aux tiers qui auraient traité de bonne foi avec des incapables en cas d’omission de la publicié n’aurait su se défendre que dans le cas où l'insertion des mentions d'incapacité au registre foncier eût été assurée dans tous les cas d'incapacité de sorte qu'aucun incapable n’eût été exposé à se voir privé, faute de l’insertion d’une mention, de la protection due à sa situation, ou que, au moins, une responsabilité effective fût engagée envers lui en cas de défaut ou d’erreur.
Mais de ce chef, on dut vite reconnaître qu'on avait vainement dépensé les efforts pour atteindre ce but, car on dut constater qu’on ne saurait légiférer utilement sur les incapacités des propriétaires de nationalité étrangère, qu'il n’était pas sans inconvénient de rendre obligatoire la publicité d’un internement temporaire dans un établissement d’aliénés et, surtout qu’on était parfois à s’en remettre du soin de requérir la mention de l’incapacité de la femme mariée, au mari ou à la femme elle-même.
L'incapacité se trouvait parfois dans la disponibilité de l’incapable, ou bien à la discrétion du représentant chargé d’y pourvoir. . La mutation une fois opérée malgré l’incapacité de l’aliénateur, l'acquéreur eût pu immédiatement transmettre l'immeuble à un tiers que le principe de la force probante eût protégé contre les suites de l’action en nullité.
Un autre moyen se présentait : le contrôle du conservateur qui, on le sait, est exigé dans ce système, comme dans tout système doué du principe de la force probante, par suite du principe de légalité.
Mais alors une observation de toute évidence s’imposait, Deux hypothèses se révélaient possibles : ou bien le contrôle du conservateur comporte une vérification effective de la capacité du disposant, ou cette vérification doit être faite par le conservateur au moyen de son registre.
Dans cette dernière hypothèse ce contrôle fait défaut pour les raisons mêmes pour lesquelles la publicité des incapacités a été reconnue insuffisante.
Dans la première hypothèse d’un contrôle préalable effectif et sérieux il est vrai qu'il n’y aurait pas les inconvénients dénoncés, mais il est vrai aussi que le système de la publicité des incapacités se révélerait en même temps superflu.
Et en effet la question fut discutée et résolue par la Commission à l’occasion du contrôle exigé par le Conservateur.
Nous n'insistons plus sur les raisons qui rendent nécessaires la vérification des titres dont on demande l'inscription, mais nous observons seulement qu’à justifier la force probante vis-à-vis des tiers le projet n'étend pas ce contrôle à toutes les conditions de validité de l’acte préliminaire qui forme la cause de la réquisition. La vérification est limitée :
1° A la réalité du fait juridique du transfert ;
>° A l'identité des parties et à la capacité du disposant, car l’examen de celle de l’acquéreur importe peu tant qu'il ne veut pas disposer à son tour ;
3° La recevabilité de l'inscription en égard aux données du livre foncier.
En égard à l'identité des parties et à la capacité du disposant, suivant le projet du Comité de révision il y avait à distinguer selon la forme de l’acte de réquisition, celui-ci pouvant être rédigé soit en forme privée, soit en forme authentique. Dans ce dernier cas, la vérification de la capacité était faite par l'officier public, qui répondait des suites de sa négligence envers l’incapable, si la mutation était irrégulière. Cette disposition offrait toute garantie.
Dans le cas de réquisition sous signature privée, le projet décidait que la vérification serait faite par le Conservateur ; mais à peine avait-il énoncé ce principe, qu'il lui enlevait toute valeur réelle en décidant que la responsabilité du Conservateur serait couverte si le feuillet foncier ne portait là mention d'aucune incapacité dans la personne du disposant. Nous avons déjà indiqué les inconvénients de ce système.
Un amendement fut présenté par le rapporteur, M. Massigli, qui tendait à décider que le réquisitoire d’inscription serait, dans tous les cas, dressé en la forme authentique. Cette solution aurait offert toute garantie, car la responsabilité de l'officier public aurait été engagée : mais il ne fut pas adopté.
Un amendement subsidiaire concernant le contrôle du conservateur en cas de production d’une réquisition sous signature privée obtint au contraire l'approbation de la sous-commission après une discussion dont les procès-verbaux des séances des 22 mars, 5 avril et 17 mai 1900 attestent l’ardeur. Le vote de cet amendement fit disparaître la disposition qui réduisait le contrôle de la capacité à l'inspection du feuillet foncier et il emporta de même tout le titre où se trouvait tracé l’essai d'organisation de la publicité des incapacités (1).
Il est superflu de remarquer que l’action en nullité demeure, dans le projet définitif, sans effet contre les tiers et qu’elle peut être sauvegardée au moyen d’une prénotation.
La responsabilité du conservateur par faute ou négligence commise dans les opérations du livre foncier était déclarée et la création d'un fonds de garantie destiné à assurer en cas d’insolvabilité des débiteurs le paiement de l’indemnité, vint à substituer dans le projet définitif la responsabilité de l'Etat qui avait été, avant, édictée.
118. Encore de l'application du principe de la force probante et de la publicité des causes d’éviction. — Mais nous connaissons qu’à part l’action en nullité pour cause d’incapacité, il y a toute une série d’hypothèses où, dans le droit actuel, un tiers détenteur ou titulaire de droit peut être évincé par suite de l’annulation ou de la résolution du titre de son auteur. Il y a lieu, par suite, d'indiquer comment le principe de la force probante est réalisé, à ce point de vue, dans le système de la Commission.
Nous savons que ces causes d’éviction doivent être dénuées d'effets lorsqu'elles sont demeurées clandestines ; mais le problème se pose de voir dans quelle mesure cette publicité est nécessaire et comment elle est réalisée.
Tous les droits de résolution résultant des clauses d’un contrat ou d'un acte (2) doivent être rendus publics par une inscription particulière.
Une importante question fut résolue par rapport aux droits de résolution établis par la loi, soit dans une vue d’équité et par interprétation de la volonté des parties, soit par des considérations d’un autre ordre, tout d’abord quant au droit de résolution pour inexécution des conditions.
(1) Procès-verbaux, fase. 9, p. 455.
(2) V: n°95, 53 ets:
La Commission examina, pour les écarter, deux solutions qui jouissent d’une certaine faveur, pour arriver à appliquer, en définitive, à ces droits de résolution (art. 1184, 954, 1046 C. civ.) le même principe, c’est-à-dire les assujettir à une publicité particulière, au moyen d’une inscription distincte.
L'action en résolution du vendeur non payé n’est plus rattachée dans ce système à la publicité du privilège et il n’est pas opéré d’inscription d'office ; il faut que la volonté de la partie intéressée se manifeste par une réquisition.
Ce système s'éloigne d’abord de celui proposé par la Commission de l’Assemblée Nationale législative en 1850, dont nous avons déjà parlé, consistant à rendre inopposable aux tiers le droit de résolution aussi longtemps qu'il n'ait pas pris la forme d’une action et que la demande n'ait été rendue publique.
Nous verrons que cette solution a été consacrée par le Code civil italien (1). Elle se retrouvait dans les premiers projets soumis à la Délégation d’Alsace-Lorraine en vue de l'introduction des livres fonciers après la conquête allemande. Tout en reconnaissant que cette solution favoriserait la circulation des capitaux, la Commission la reépoussa sur la considération qu'elle sacrifierait l’intérêt du précédent propriétaire et méconnaîtrait la convention des parties (2).
Le système adopté par la Commission s'éloigne aussi de l’autre solution, qui consiste à exclure le droit de résolution s’il n’a pas fait l’objet d’une annotation sur le livre foncier avant l'inscription des droits des tiers. Nous avons déjà vu que l’Assemblée législative de 1850 avait déjà eu à examiner ce principe, car le projet du Gouvernement accordait un effet spécial à la clause résolutoire expresse. Nous verrons que cette solution est celle adoptée par la loi d’Alsace- Lorraine du 22 juin 189r, et par le projet de la Société d’Etudes législatives 1
Cette solution fut écartée sur la considération que la clause résolutoire expresse prendrait le caractère d’une clause de style qui figurerait dans tous les actes et l’exception deviendrait la règle.
De plus le projet permet aux tiers qui auraient à souffrir de la résolution de conjurer le péril en désintéressant eux-mêmes le demandeur tant que le jugement de résolution n'ait pas acquit la
(2) Massigli, Rapport général, Procès-verbaux, fase. 9, p. 108.
ManueL-Gismonpr, Rég. publ. fonc. 19
i94 LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS
force de chose jugée (art. 12 in fine). D'une façon générale, c’està-dire dans tous les cas d’éviction, et non seulement en cas de résolution, les sommes dues au possesseur évincé sont affectées à ses créanciers hypothécaires ou privilégiés (art. 21) (1).
Quant aux retraits, qui agissent comme des causes de résolution résultant des dispositions de la loi (2) la Commission ne crut pas de les paralyser uniformément dans l'intérêt des tiers à qui le livre foncier n'aurait par fait connaître la publicité de leur exercice.
En effet, le retrait de droit litigieux (ar. 1699 et suiv. CG. civ.) et le retrait successoral (art. 841 C. civ.) sont exemptés de la publicité pour ne pas favoriser les acheteurs de procès et parce que les tiers peuvent apprendre par le registre que le cessionnaire de droits succéssoraux n'a pas eu une vocation propre et personnelle à la succession, ce qui donne passage à la disposition légale sur le retrait, que nul n’est censé d'ignorer. La publicité de la cause d’éviction est virtuellement opérée par la seule inscription du titre résoluble.
La publicité est requise à l'égard du retrait d'indivision établi par le second paragraphe de l’art. 1408 du Code civil (art. 12).
La sous-commission, en ce qui concerne le rapport à succession, avait approuvé une proposition qui faisait disparaître l'obligation du rapport en nature dans tous les cas où le donataire aurait fait acte de disposition, que ce fût par voie de constitution d’une charge réelle ou par voie d’aliénation. L’intérêt des tiers eût été assez sauvegardé, mais le comité de révision pensa de pouvoir aller plus loin et de décider que le rapport en nature cesserait d’être la règle normale pour se faire en moins prenant, d’après la valeur au temps de la donation, hors le cas d’une réserve expresse insérée dans l’acte de donation d’un immeuble et si la clause avait été inscrite au livre foncier (art. 13).
Les causes de résolution que nous venons de passer en revue se prêtent aisément à la publicité, dès la création du titre auquel elles sont inhérentes ; mais il n’en est pas ainsi pour les actions en réduction des donations pour cause d’atteinte à la réserve, les actions du descendant omis dans un partage d’ascendant, le droit à reprise, après révocation d'une donation faite entre époux, ou
CV NSESv amendement proposé par M. Valette en 1850, n° 100. (2) V. n° 64, %
après révocation d’une donation ordinaire par la survenance d’un enfant au donateur (la révocation pour cause d’inexécution des charges doit être rangée parmi les causes de résolution dont nous avons déjà parlé), car c’est seulement au jour du décès du donateur ou de l’ascendant que naît le droit d'agir en réduction, et d'autre part, en ce qui concerne les donations le Code civil dispose que le conjoint ne peut pas renoncer à son droit de révocation et que la révocation pour cause de survenance d’enfant s'opère de plein droit.
Mais la commission ne jugea pas de devoir déroger au principe de la force probante (1), et elle disposa que les tiers acquéreurs fussent protégés contre l’action en réduction elle-même en imposant aux, réservataires le respect des droits acquis aux tiers avant l'inscription d’une prénotation au livre foncier. Mais pour atténuer l'atteinte ainsi portée contre la réserve considérée par beaucoup d’esprits comme une institution intangible, la Commission institua une prénotation antérieure au décès du donateur en décidant que la mention au livre foncier que l’acquisition d’un droit a été faite par donation, testament, partage d’aseendant ou donation entre époux, vaudrait prénotation. Cette mention avertirait les tiers d’avoir à se préoccuper des éventualités possibles à raison de l’origine de l'acquisition.
Dans tous ces cas, l’évinçant doit préalablement discuter les biens du donataire (art. 14).
Quant au droit de reprise après révocation pour cause de survenance d'enfant, il n’est pas conservé par cette mention : une véritable prénotation est requise, et elle ne peut pas être requise si la survenance de l'enfant n’a pas eu lieu.
Le droit conditionnel de reprise ne peut pas être conservé : seul le droit déjà ouvert peut être placé sous la protection de la pubiicité, à moins que ce droit n’ait été réservé par une stipulation expresse, elle-même inscrite (art. 15).
Cette prénotation s'approche à celle prévue par l'art. 958 du Code civil pour la révocation pour cause d’ingratitude, qui est conservée dans le projet et qui réalise le système dont nous avons parlé au n° 61 (art. 16).
(1) Séances des 2 et 9 juin 1892, Procès-verbaux, fasc. 2, pp. 536 ct 8,
En effet, la prénotation peut être faite seulement en vertu de la demande pour assurer d'ores et déjà l’effet du jugement de révocation. Et ce même système est étendu à la révocation qui atteint de plein droit en vertu de l’art. 299 du Code civil les donations faites à l'époux contre lequel le divorce ou la séparation de corps est prononcée, Mais cette prénotation peut être requise par l'époux demandeur en vertu de sa demande en divorce ou en séparation, quoiqu'elle n'ait nullement le caractère de demande directe en révocation (art. 17).
Quant aux autres actions : revendication du légitime propriétaire, répétition de l’indû, action en nulllité, en annulation, en rescision, les voies de recours extraordinaires, on sait désormais que le principe de la force probante en exclut les effets au préjudice des tiers, et il n’est, d'autre part, possible de songer à mettre à la disposition de la partie intéressée un moyen de sauvegarder le droit qu’elle oppose à celui des tiers, d’une façon plus utile qu'au moyen de l’action personnelle en dommages-intérêts.
L'existence des actions qui ouvrent l’action en nullité ne peut pas être révélée par le livre foncier dès le moment où elle naît. Il est très possible qu’au moment où la partie découvre les faits d’où la nullité résulte. il soit déjà trop tard pour qu'elle puisse sauvegarder ses droits.
La protection n'est cependant accordée qu'aux tiers qui ont acquis leurs droits à titre onéreux et qui sont de bonne foi (art. 18).
C’est ici que le conflit entre la protection des tiers acquéreurs et celle des tiers ayant droit, devient plus difficile et cette protection n’est assurée dans le système de la Commission qu’au moyen de la prénotation en tant que cette réserve d'inscription pour l'avenir peut trouver application (art. 18).
Nous avons déjà observé que cet organe est indispensable dans un système de publicité absolue mais il n’est pas inoffensif, car il rend incertaine la situation du possesseur inscrit, il atteint son droit et il lui Ôôte la faculté de disposer du droit dont il est nanti.
Lorsque le requérant est muni d’un titre la prénotation y trouve une base suffisante, En l’absence d’un titre il faudra une autorisation de Justice : si la réquisition a lieu en dehors d’un procès, au moyen d’une ordonnance du Président du Tribunal, si le requérant a déjà introduit une demande en justice dans le but de faire reconnaître le droit dont il se prévaut, il produit un extrait de sa demande (art, 67).
119. La publicité des actes déclaratifs. — Les actes simplement déclaratifs de droits (1) sont assujettis à la publicité aussi bien que les actes translatifs.
Nous avons déjà fait remarquer que l'intérêt de cette publicité n'est de tout point semblable à celui qu'offre la publicité des actes translatifs ; mais en dehors de l'intérêt essentiel dans un système de la nature de celui que nous examinons, pour l'établissement d’un tableau fidèle et exact de toutes les mutations successives d’un immeuble, la publicité des actes déclaratifs offre d’autres avantages.
Le projet présente une conciliation de la publicité des actes déclaratifs avec le respect de leur propre nature (art. 37).
Nous reviendrons sur cette question. M. Massigli dans ses rapports explique la portée des effets de la publicité des actes déclaratifs avec les exemples suivants :
« Une transaction a eu lieu entre deux personnes que divisait une contestation ayant pour objet la propriété d’un immeuble. L'une d’elles était inscrite comme propriétaire et elle à reconnu le droit de l’autre. La transaction n’a pas été rendue publique et le titulaire de l'inscription subsistante a vendu l’immeuble à un tiers qui a fait mentionner son acte d'acquisition sur le registre foncier. La renonciation antérieure que le vendeur avait faite à toutes espèces de droit sur l’immeuble n’est pas opposable à son cessionnaire.
« Une succession comprenant un immeuble est échue à deux cohéritiers. Un partage a lieu et l’immeuble est attribué en entier à l’un des héritiers ; l’autre reçoit pour sa part des biens mobiliers. Si le partage n’est pas rendu public, et s’il arrive que l'héritier dont le lot a été composé de meubles se présente à un tiers comme copropriétaire de l’immeuble et lui consente un droit sur sa prétendue part indivise, ce tiers sera autorisé à tenir le partage comme non avenu ; l’indivision sera censée subsister à son égard, et il devra être procédé à un nouveau partage auquel il pourra intervenir en vertu de l’art. 882 du Code civil. Les effets de ce nouveau partage seront d’ailleurs réglés, vis-à-vis du tiers, conformément au principe doctrinal de l’art. 883, et il n’aura définitivement un droit sur l'immeuble que si l’attribution en est faite à l'héritier avec lequel il avait contracté » (2). ;
(1) V. n°° 18ets.
(2) Massigli, Rapport, Procès-verbaux, fas. 2, p. 558; v. aussi Massigli,
Rapport général, fase. 9, p. 106.
Le projet protège, par suite, les tiers contre des actes qui, bien que déclaratifs, auraient quant à eux les mêmes résultats que des actes véritablement translatifs de propriété, autant qu’on le fait contre ces derniers. !
Il importe de remarquer que, suivant ce système, les tiers ne peuvent pas prétendre exercer les droits acquis à l’encontre du copartageant définitivement propriétaire. de sorte que la règle de l’effet déclaratif du partage est respectée.
Mais la question, quoique posée dans ses véritables termes, ne fut pas approfondie ; c’est pourquoi nous y reviendrons au chapitre suivant.
Il faut ajouter qu'à la suite de l'adoption du principe absolu de l'inscription, la Commission fit encore un pas en avant en décidant que même les actes déclaratifs ne produisent leur plein effet, même entre parties, qu’à dater de l’inscription (art. 10, alinéa du projet définitif). Ce n’est donc plus l’inopposabilité aux tiers ayant intérêt des actes déclaratifs non inscrits, mais l’inexistence absolue. L'art. 37 du projet définitif complète le système : dans le cas de constitution de droits sur une part indivise d’un immeuble, ce droit est conservé par une prénotation, qui vaut, quant à l’immeuble indivis, opposition au partage, selon les termes de l’art. 882 du Code civil.
120. La publicité des mutations par décès. — De même la question de la publicité ne se présente pas en ce qui concerne les mutations par décès sous le même aspect que dans le cas de transmission entre vifs (1). Nous avons déjà fait ressortir qu’elle ne peut jouer aucun rôle dans l’acquisition des droits du défunt par l'héritier et que, d’autre part, alors que la publicité détermine un ordre de préférence entre les acquéreurs en cas de successions successives du même bien, il ne peut, au contraire, y avoir plusieurs dévolutions identiques à des héritiers ou à des légataires, ni concours d’une transmission par décès et d’une transmission faite de son vivant par le de cujus.
Mais, d'autre part, elle fournit aux tiers le moyen de reconstituer sans interruption ni lacune, à l’aide des registres publics, toute la série des mutations successives d’un immeuble et elle peut aussi procurer au successeur dont le nom figure au registre une attestation de la qualité d’héritier ou de légataire au moins apparent. et
(1) Massigli, Rapport général, fase. 9, p. 115.
ménage aux fiers contractant avec lui une protection contre la revendication d’un héritier ou légataire préférable.
C'est ainsi que le projet assujettit dans ce but à la publicité toutes les mutations à cause de mort, les donations de biens à venir, la transmission ab intestat, les legs soit universels, soit particuliers ÉrtFa5, 26,127); |
Des principes que nous avons posés il ressort clairement que d'héritier à héritier, d’héritier à légataire et réciproquement, d’héritier ou légataire apparent à héritier ou légataire véritable, l’accomplissement de la publicité intervient dans les conflits où l’intérêt de certains tiers est en jeu, non toutefois dans les conflits qui s’éléveraient entre un héritier et un tiers à qui le défunt aurait luimême conféré un droit, car l'héritier continue la personne du défunt. Il en est de mème du légataire universel ou à titre universel, parce qu'il est tenu des obligations du défunt. De même la publicité est sans intérèt dans le conflit entre un légataire particulier et un tiers qui tient d’un contrat passé avec le défunt la propriété du bien antérieurement légué : l’aliénation a révoqué le legs.
Mais dans le conflit entre un héritier ou légataire et un tiers qui aurait contracté avec un successeur apparent dont le prétendu titre serait inscrit au livre foncier, pourvu que le tiers ait traité à titre onéreux et de bonne foi, il est autorisé à se prévaloir du principe de la force probante de l'inscription de l’héritier apparent et à invoquer le défaut de publicité du titre de l'héritier véritable.
Cette. solution consacre celle que la jurisprudence a donné à la question de la validité des actes de l'héritier apparent (1) en précisant que l’existence de cette qualité d’héritier apparent est subordonnée à la condition de l'inscription au livre foncier.
Mais puisque un légataire peut ignorer l’existence d’un testament qui l’institue, et un héritier ne doit pas être mis dans la nécessité de requérir inscription aussitôt après l’ouverture de la succession, le projet dispose que les actes conclus avec l'héritier ou le légataire apparent ne sont pas opposables à l’héritier ou au légataire préférable si ce dernier fait inscrire son droit dans les six mois de l’ouverture de la succession (art. 26). :
Le projet dispose, de même, la publicité de l’envoi en possession définitif des biens d’un absent (art. 27). Si l’envoyé en possession est évincé par une action en pétition d’hérédité, les aliénations et
(Vin 28,
constitutions de droit consenties par les envoyés en possession à titre onéreux sont opposables aux successeurs de l’absent, sous les mêmes conditions que les actes de l'héritier apparent à l'égard de l'héritier véritable.
Une disposition particulière laisse aux héritiers ou autres suocesseurs la faculté de ne pas requérir l'inscription de leurs droits pendant l’indivision, à moins qu'ils ne veuillent accomplir un acte de disposition, avant le partage (art. 25).
Quant à la formalité de la réquisition d’inscription, par ceux qui sont tenus de se faire envoyer en possession par justice et pour les envoyés en possession définitive de biens d’un absent, le titre exigé est le jugement d'envoi en possession. Pour ce qui est des successeurs ab intestat que la loi n’oblige pas à se munir de ce jugement, la commission écarte l’idée d'utiliser la déclaration souscrite au bureau de l’enregistrement en vue du payement des droits de mutation (1) et, d’autre part, ne pouvant pas utiliser le système Prussien (Loi du 12 mars 1869) et d’Alsace-Lorraine (Loi du ro mai 1886), suivant lesquels les successeurs universels peuvent se faire délivrer par certaines juridictions des certificats de qualité d’héritiers, s'inspire aux précédents fournis par la loi française par la justification de la qualité d’héritier (2) et décide que l'inscription des droits des héritiers légitimes et des héritiers naturels peut s’opérer en vertu d’un acte de notoriété ou d’un extrait d’intitulé d’inventaire. Le conjoint survivant est autorisé à invoquer les mêmes actes, mais ils doivent contenir reconnaissance de ses droits par les héritiers ou être appuyés du titre constatant la délivrance.
Pour les dispositions testamentaires et les donations de biens à venir, l'inscription est requise en vertu de l’acte contenant la disposition, appuyée, suivant le cas, soit d’un acte de notoriété, ou d’un intitulé d'inventaire attestant l’absence d’héritiers réservataires, soit du titre amiable ou judiciaire constatant la délivrance ou l'envoi en possession (art. 39). Postérieurement au partage, les héritiers et tous les autres successeurs ayant été parties, peuvent obtenir inscription de leurs droits en vertu de l’acte de partage, s’il a été dressé en la forme authentique (art. 4o).
(1) Acceptée par le projet Darlan du 27 octobre 1896, art. 3 et 5, v. n°° 139 et 150.
(2) Art. 6 de la loi du 28 floréal an VII relative aux transferts de la dette publique ; Décret du 18 septembre 1806 sur les remboursements des cautionnements
de titulaires décédés ; Loi du 7 mai 1853, art. 3, sur les fonds déposés dans les Caïsses d’Epargne.
121. Précisions par rapport aux sûretés réelles. Extension du principe de la subrogation réelle. — Des précisions sont aussi nécessaires en ce qui concerne les sûretés réelles :
Tout d'abord, le projet étend le principe de la subrogation réelle à tous les cas où une indemnité quelconque est due au propriétaire, à raison de la perte ou de la détérioration de l'immeuble, Le projet primitif décidait que l'inscription devait être considérée comme suffisante et tenant lieu de toute diligence (1) ; mais le projet définitif décide que les payements faits de bonne foi avant opposition sont valables, s’il s’est écoulé quinze jours entre la date du sinistre et celle du payement (2).
De plus, le projet réserve la faculté au propriétaire d'employer l'indemnité à la reconstitution de l’immeuble (3).
122. Les privilèges généraux. — Quant aux privilèges généraux le projet se prononce en faveur du déclassement, accepté par la commission parlementaire de 1850 (4), conforméinent à la proposition de M. Pougeard et au projet du Gouvernement et par la législation belge (5). Le projet fait fléchir leur rang devant le principe de publicité et décide que les créanciers à privilège général passeront après les créanciers à privilège spécial et après les créanciers hypothécaires ; par contre une fois ceux-ci désintéressés, ils viendront sur le reliquat du prix de vente des immeubles par préférence à tous les créanciers chirographaires. Seul le privilège des frais de justice n’est pas soumis à cette restriction et demeure opposable aux créanciers hypothécaires en faveur desquels les frais ont été
engagés.
123. Les privilèges du Trésor public. — Quant aux multiples privilèges du Trésor public le projet propose la suppression du privilège reconnu à l'Etat, par la Loi du 5 septembre 1807 sur les immeubles acquis à titre onéreux par les comptables ou par leurs
(1) Art. 3 de l’avant-projet présenté à la Sous-Commission juridique à la séance du 21 déc. 1899 ; Procès-verbaux, fasc. 7, p. 155. (2) Art. 3 du projet définitif ; Procès-verbaux, fase. 9, p. 823. (3) Art. 10 de la loi belge de 1851 ; art. 1951 du Code civil italien. (4) V. n° 100.
(5) Art. 19 de la loi du 16 déc. 1851. Ce principe a prévalu dans la législation des départements recouvrés (v. n° 184) et dans le projet de la société d’études législatives (v. n° 198). Pour le projet du Sénat (1908) v. au contraire n° 157.
femmes, depuis leur nomination qui fait à peu près double emploi avec l’hypothèque légale, et de transformer en hypothèque légale le privilège pour le recouvrement des frais de justice criminelle.
124. Privilèges spéciaux sur les immeubles. — Tout d'abord le privilège du vendeur est étendu à l’échangiste (1) et aussi au donataire avec charges (art. 9, 2°) suivant l’exemple de la loi belge.
Les différences entre le privilège du vendeur et celui du copartageant (2) n’ont plus aucune raison de substituer dans un système qui assujettit à la publicité le partage (3). L'un et l’autre sont conservés comme tous autres droits réels, uniquement par la formalité de l'inscription, sans qu'aucun délai soit imparti au vendeur ou au copartageant ; maïs l’inscription peut être requise sur la production d’un bordereau spécial, ou sur la production du bordereau de mutation (art. 11).
Selon le projet la séparation des patrimoines serait un véritable privilège existant de plein droit, sans qu'il soit besoin d’une demande en justice, s’exerçant sur chaque immeuble de l’hérédité, à la condition d’être inscrit. Ceux-là seulement pourraient s’en prévaloir qui en auraient manifesté la volonté en temps utile, c’est-àdire dans le délai de six mois. Dans le système du projet, une fais inscrite dans ce délai, la séparation emporte formellement le droit de suite (4) ; et, en outre, les créanciers et les légataires (5) inscrits dans les six mois viennent tous au marc le franc (6), mais à l’encontre du système actuel ils priment les autres créanciers de la succession ou les autres légataires. Passé le délai de six mois le privilège ne dégénère plus en hypothèque, il s’éteint d’une façon définitive (art. 13).
(1) Conformément à la jurisprudence, v. n° 71.
CO) ANEEn 7e)
(3) Pour les précisions sur les privilèges du vendeur et du copartageant, v. les observations relatives au projet Darlan qui reproduit le texte de la Commission du Cadastre, n° 158.
(4) Ce droit de suite serait beaucoup plus énergique que celui actuellement reconnu par la jurisprudence, car il aurait effet rétroactif même à l’encontre d’une aliénation antérieurement inscrite.
(5) Les légataires ne pourraient rien recevoir qu'après l’entier paiement des créanciers : nemo liberalis, nisi liberatus.
(6) Sans préjudice des causes de préférence ou de priorité qui pourraient exister antérieurement entre eux.
Les créanciers héréditaires ont le droit de poursuivre l'héritier sur ses biens personnels toujours et non seulement lorsque les créanciers personnels de l'héritier ont été désintéressés.
Tout en reconnaissant que le privilège de l’architecte est en pratique d'un usage extrêmement rare, la Commission n’y vit pas une raison pour le supprimer (1). La Commission n’accepta pas le motif que ce privilège fait double emploi avec l’hypothèque conventionnelle que l'architecte ou le constructeur peut stipuler pour garantie de ses avances avant le commencement des travaux, car une pareille hypothèque ne serait pas opposable aux créanciers antérieurement inscrits et il serait injuste que ces derniers puissent ainsi profiter, avant l'architecte, d'une plus-value sur laquelle ils n’ont pas dû compter en stipulant leur sûreté (2). Les textes du Code ne sont modifiés que sur quelques points de détail et notamment pour exiger que les deux procès-verbaux soient dressés contradictoirement avec les ayants droit.
125. Suppression de l’hypothèque judiciaire. — Dans le projet l’hypothèque est légale ou conventionnelle (art. 17) ; il en résulte que l’hypothèque judiciaire n'existe plus. La commission a soumis l’hypothèque judiciaire à un examen plus approfondi, qu'il faut brièvement examiner, car le problème de sa suppression ou de son maintien est un des plus importants.
A cette époque la suppression était réclamée depuis un demisiècle par les plus éminents jurisconsultes (3).
Nous avons déjà vu comme l’Assemblée législative de 1850 avait voté l’abrogation proposée. La loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851 avait suivi cet exemple, ainsi que le Code roumain du h décembre 1864 et la loi Genevoise du 6 janvier 1851.
Les discussions relatées à ce sujet par les procès-verbaux de la Commission sont très intéressantes, car elles n’ont pas seulement
‘ (1) La Commission parlementaire de 1850 avait proposé sa suppression (v. n° 100) ; la loi belge de 1851 (art. 27) a maïntenu le privilège de l’architecte.
(2) Pour la suppression, v. le projet Darlan de 1896 par ce motif (v. n° 158) ; le texte voté au Sénat en 1908 maintient ce privilège (v. n° 158) tandis que la Société d’études législatives propose la suppression (v. n° 199).
(3) Valette, Mélanges de droit, de jurispr. et de lég., t. IT ; Aubry et Rau, III, $ 265, note 1 ; Laurent, t. XXX, n° 190 ; Guillouard, t. I, n°° 122 et 124 et II, n°° 269 et 873 ; de Loynes, t. II, n°° 1218 à 1222 et 1278 ; Vareïlles-Sommières (de), L’hypothèque judiciaire, 1871 ; Challamel, L’hypothèque judiciaire,
porté sur le principe de l’abrogation, mais encore sur les procédés qui pourraient être mis en œuvre pour la remplacer.
Les commissaires, en effet, d’accord sur le principe de la suppression (r) avant de se prononcer définitivement sur le maintien ou la suppression chargèrent le comité de rédaction et d’études de la soumettre à un nouvel examen et d'indiquer à la Commission les dispositions législatives qui pourraient le plus utilement la remplacer ou en corriger les inconvénients.
Le Comité dans son rapport du 26 novembre 1891 (2) se prononça décidément pour la suppression, mais il remarqua que si l’on considère l’hypothèque judiciaire non pas au point de vue des préférences qu’elle établit arbitrairement entre les divers créanciers chirographaires, mais seulement au point de vue de l’indisponibilité dont elle frappe l’immeuble, les avantages qu’elle révèle ne sauraient être dédaignés. Conséquemment le Comité proposa de remplacer l’hypothèque judiciaire par le système de la mainmise immobilière en donnant aux créanciers munis d’un jugement le droit de faire inscrire le commandement qu'il signifie au débiteur condamné, inscription qui militerait au profit de la masse toute entière. Des objections diverses furent avancées contre ce système (3) et la souscommission, ainsi que la commission, enfin de compte, se rallièrent à la proposition de procéder par voie d’abrogation pure et simple (4).
Ce débat ne fut qu’un point de départ d’une discussion qui est toujours ouverte.
M. Valette, dans le discours qu'il prononçait à l’Assemblée Nationale du 18 décembre 1850 (5) caractérisait cette institution de la manière suivante : « Ce droit n’est pas un de ceux qui méritent le respect public, comme dépendant de la puissance des personnes sur leurs biens, de la transmission qu’elles veulent en faire ‘sous certaines conditions ; il ne se rattache pas non plus à une idée de justice ; mais il n’est que le résultat, en quelque sorte factice, d’un système ancien qui a péri en très grande partiè, dont il ne reste plus aujourd’hui que les débris, système sans lequel, nous ne crai-
(1) Procès-verbaux, fase. 1, p. 311.
(2) Challamel, Procès-verbaux, fase, 2, p. 205.
(8) Séances du 3 et du 17 novembre 1892 ; Procès-verbaux, fase. 3, pp. 455 ets.
(4) Fasc. 3, pp. 77, 82.
(5) Mélanges de droits, de jurisprudence et de lég., 1, pp. 553-554 ; Procèsverbaux de la Comm. du Cadastre, fase, 2, p. 211.
gnons pas de le dire, jamais on n’aurait eu la pensée d’établir législativement l’hypothèque dont il s’agit. »
Les critiques formulées par M. Valette dans ce célèbre discours furent reprises par la commission et elles peuvent être ainsi résumées (1). |
Elle dénature le rôle du juge et elle en exagère le pouvoir ; les tribunaux ne peuvent avoir qu’un rôle, assurer l’exécution des obligations, sans rien y ajouter. Elle est inique en ce qu’elle modilie les droits respectifs des créanciers chirographaires et substitue au principe de la contribution tout un ordre de préférences non justifié, en permettant à un créancier d'obtenir une hypothèque générale sur les biens de son débiteur, alors que celui-ci a refusé une hypothèque spéciale (2).
Elle est fatale au débiteur en ce qu’elle donne une prime aux poursuites, car On sait que si quelqu'un se hâte il aura tout et les autres rien. Chacun voudra étre le premier ; dès lors les assignations pleuvent sur le malheureux débiteur, qui est ruiné, exproprié (3).
Elle est en même temps dangereuse pour les créanciers en faisant naître, au profit de l’un d’eux une cause de préférence sur tous les immeubles. Le paiement dépend ainsi du hasard ; elle devient le prix de la course (4).
Il y a plus : elle est souvent un instrument de fraude. Le débiteur se laisse condamner au profit d'un compère dont l'inscription le met à l’abri des jugements qui seront prononcés plus tard ; et la crainte de pareilles supercheries multiplie les contestations que soulève la déclaration de faillite du débiteur commerçant.
Enfin elle ne s'explique que par une erreur historique.
I1 y a lieu toutefois d'observer que cette dernière remarque n’est pas exacte qu’en ce qui concerne l’hypothèque judiciaire attachée
(1) Procès-verbaux, Rapport Challamel sur la question de l’hypothèque judiciaire, fase. 2, pp. 205 et s. ; Challamel, Rapport général, fase. 7, pp. 83 et s. ; Discussion de la Sous-Commission juridique, fase. 1°”, pp. 350 et s. ; 2°, pp. 681 et s. ; 3° pp. 45 à 83.
(2) V. dans ce sens Aubry et Rau, III, $ 265, p. 420, note 2 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Introduction, p. LxxxII.
(3) En ce-sens v. les Explications de M. Pougeard, à l’appui du projet de 1850,
(4) Dans ce sens v. aussi Valette, discours du 28 décembre 1850,
aux jugements de reconnaissance ou de vérification d'écriture (1), mais non quant à l’hypothèque judiciaire proprement dite, contrairement à la thèse de M. Challamel.
En ce qui concerne la première hypothèque, il est exact qu'elle dérive historiquement de l’hypothèque générale des actes notariés comme suite de l’authenticité conférée à l'acte par sa vérification : et puisque le Code de 1804 a supprimé l’hypothèque générale tacite des actes notariés, il aurait dù abolir en même temps celle au profit des actes privés reconnus ou vérifiés en justice.
Si, en effet, durant tout le xv° siècle les jugements n’entraînaient pas hypothèque, au xvr° siècle on admit l'assimilation des actes sous seing privé, aux actes authentiques en cas de reconnaissance devant le juge (art. 78 de la première coutume de Paris de 1510) et en cas de vérification en justice (art. 92 et 93 de l’ordonnance de Villers-Cotterets). Les deux hypothèses se trouvent formulées dans l’art. 107 de la seconde coutume de Paris de 1580.
Et puisque cette disposition faisait pendant à celle qui attachait force hypothécaire aux actes notariés, il est juste d’en conclure que la suppression de cette dernière aurait dû entraîner la supression de l’hypothèque judiciaire.
Treihlard, l’un des rédacteurs du Code civil, disait : « On obtient des condamnations contre un citoyen ; les jugements ont un caractère qui ne permet pas de leur accorder moins d’effet qu’à des contrats authentiques. Voilà l’hypothèque judiciaire. » Il raisonnait comme si l’hypothèque des actes notariés était maintenue. C’est évidemment le contraire qu’il eût fallu dire.
Toutefois on ne peut pas étendre ces considérations à l’hypothèque des jugements de condamnation. M. Challamel, suivant les anciens auteurs, présentait les trois textes que nous venons de citer comme ayant contribué à la création de la véritable hypothèque
judiciaire.
Après l'ordonnance de Villers-Cotterets de 1539, conférant l’hypothèque à la vérification d’écriture, on se serait demandé : « Pour-
quoi le jugement de condamnation n’aurait-il pas la même vertu d’un simple jugement de vérification ? » Ce serait pour cette raison que l'ordonnance de Moulins de 1566 (art. 53) aurait attaché l’hypothèque judiciaire au jugement de condamnation. Elle serait née de l’hypothèque banale des actes notariés, de cette remarque que
(1) V. pour la critique de cette institution, n° 80,
le sceau du baillage valait bien Le sceau du notaire, qu'il y avait authenticité pour l’une comme pour l’autre créance (1).
Si cette interprétation était juste la méprise législative serait de toute évidence même en ce qui concerne cette hypothèque. Mais elle est, au contraire, la conséquence du privilège qui appartenait au premier saisissant sur l'immeuble. Bien avant l'ordonnance de 1966 elle existait-sous le nom de pignus judiciale, déformation du pignus ex causa judicali captum du droit romain, qui était une véritable garantie hypothécaire que le juge pouvait concéder au créancier sur les biens du débiteur, si celui-ci était solvable et refuser d'exécuter son obligation, ou s’il n'y avait pas d’autres créanciers (2).
L'abandon par l’ancien droit de l’organisation collective de la déconfiture engendra l’hypothèque comme moyen de défense des intérêts des créanciers. Il semble qu’au x siècle le jugement de condamnation donnait préférence sur tous les biens, meubles et immeubles du débiteur. L’ordonnance de Moulins se contenta donc de la réglementer en lui donnant comme point de départ la date de la sentence.
Les rédacteurs du Code l’ont présenté en effet comme un moyen efficace d'assurer l'exécution des jugements. À ce propos, M. Challamel observe que la préférence accordée, dans l’ancien droit, au premier créancier saisissant n'avait qu'une assez médiocre importance, puisqu'elle s’évanouissait dès que le débiteur se trouvait en état de déconfiture (3).
Malgré les critiques véhémentes dont elle fut l’objet, l’hypothèque judiciaire trouva cependant des défenseurs parmi quelquesuns des commissaires (4).
(1) Les anciens auteurs disaient aussi que l’hypothèque judiciaire est un quasicontrat entre plaideurs et doit par conséquent produire les mêmes effets que l’acte notarié.
(2) A l’encontre de ce qui se passait si le débiteur était insolvable : ses créanciers pouvaient se faire envoyer en possession par le prêteur. Cet envoi en possession donnait aux créanciers un droit de gage (pignus praetorium) qui peut être apparenté à l’hypothèque établie par le Code de commerce au profit des créanciers de la faillite (art. 490, 517 C. com.).
(3) Challamel, Rapport, procès-verbaux, fasc. 2, p. 206 ; v. art. 178, 179, 180 de la Coutume de Paris de 1580, art. 447, 448 et 449 de la Coutume d’Orléans.
(4) Observations de MM. Coste, Fravaton, Liotard-Vogt et Faye, Procès-verbaux, fase. 3. pp. 46, 52, 62, 74. — La défense de cette institution fut reprise dans les mêmes termes par la Gazette des Tribunaux, 8-9 mars 1897 et par le
1° On observa tout d’abord qu'elle avait son utilité en mettant obstacle à 1” « insolvabilité » frauduleuse du débiteur. Le débiteur de mauvaise foi cherche tous les moyens de se rendre insolvable. S'il y a des immeubles il se hâte de les aliéner ou de les grever d’hypothèques au profit d’un prète-nom. En cas de suppression de l’hypothèque judiciaire les créanciers en seraient réduits aux preuves difficiles de l’action paulienne. Elle serait donc vraiment indispensable pour assurer l’exécution des jugements.
2° L'hypothèque judiciaire serait favorable au débiteur, en permettant au créancier de s'assurer un gage, l’autorise à lui accorder quelque délai. Le résultat de sa suppression serait la multiplication des procès. «Il y a pour tout le monde, dit M. Faye (1), et surtout pour les propriétaires, de mauvais jours, et il faut, dans ces moments là leur donner le moyen de se libérer et non tuer le crédit ». Toujours dans l'intérêt du crédit personnel du débiteur, on ajoute que beaucoup de créanciers se contentent d’un titre chirographaire, parce qu'ils savent qu’ils obtiendront hypothèque judiciaire quand ils voudront. Cette observation avait été produite par M. Walowki.
3° Les dettes ne dérivent pas seulement des contrats, mais aussi de la loi, des délits ou quasi-délits, et, dans ces cas il n’est pas possible au créancier de stipuler à l’avance une garantie. Ces créances et notamment les pensions alimentaires imposées par la loi, sont aussi sacrées que celles qui sont constituées au profit du prêteur d'argent. Est-ce que, à défaut d’un privilège que le législateur eût pu établir, mais qu’il n’a pas établi, il ne serait juste de leur accorder la garantie d’une hypothèque judiciaire ? (9). Congrès de la Propriété privée dans ses vœux adoptés en 1896 (cités par Baudry- Lacantinerie et de Loynes, I, pp. LxxIx et s.) à propos du projet Darlan de 1896, qui proposait à l’art. 29 la suppression de cette hypothèque (v. n° 162). Cette défense fut acceptée par Planiol, II, pp. 2873 et s.; A. Colin et Capitant, II, n° 1254 ; Planiol et Ripert, XII (Becqué), n°° 560 et 564, tout au moins dans le sens qu’il y aurait un danger à supprimer purement et simplement l’hypothèque de jugement de condamnation et que les critiques qu’on lui adresse portent en réalité sur l’absence de toute réglementation de la déconfiture. M. de Loynes, dans l'excellente étude dans son Traité des Privilèges et Hypothèques, en collaboration avec Baudry-Lacantinerie, t. I, pp. LXXIX et s., accepte toutes les critiques et refuse toute défense de cette institution, tout en acceptant l’idée de la déconfiture civile, ou mieux de la mainmise immobilière dont il est question dans le texte. V. aussi le projet voté par le Sénat, n° 162.
(1) Discours du 3 novembre 1892, Procès-verbaux, fase. 3, p. 49.
(2) Marques de Braga, séance du 23 juillet 1891, Procès-verbaux, fasc. 1, p. 318.
4° I serait après tout naturel que le créancier le plus attentif à la défense de ses droits soit le mieux traité,
A ces défenses, dans la discussion on répondit que ce n’est que lorqu'on est en présence d’un débiteur simplement gêné, mais de bonne foi, que l’hypothèque judiciaire a quelque chance de produire effet, car le débiteur de mauvaise foi a repris ces précautions bien avant le jour du jugement et même pendant la poursuite. De plus, l'effet produit n’est pas conforme ni à la justice, ni à l'équité (x).
Quant à l'intérêt du débiteur lorsqu'il est en état de gêne momentanée, ce n'est pas grâce à l’hypothèque judiciaire qu'il arrivera à relever ses affaires, mais plutôt à l’aide d’une hypothèque conventionnelle. L’hypothèque judiciaire ne peut pas être un élément de crédit : « Quel homme serait assez inintelligent, assez imprudent, pour compter sur le prix du hasard ou de la course et pour ne pas exiger d’autres garanties, s’il a quelque crainte de ne pas être payé, que cette chance lointaine de l’hypothèque judiciaire, véritable billet de loterie qui le plus souvent ne rapporte rien » (2).
Il n’est pas possible de limiter la garantie de l’hypothèque judiciaire aux condamnations basées sur un quasi-contrat, un délit ou un quasi-délit. Enfin, le principe d'égalité entre tous les créanciers chirographaires est souverainement juste et on ne peut l’abandon-
ner sans porter atteinte aux droits qui leur appartiennent respectivement.
Cependant, le Comité d’études, en ce qui concerne la première exception pensa qu'il était nécessaire de parer au danger de l’insolvabilité du débiteur au moyen d’actes frauduleux et de mettre le débiteur dans l’impossibilité de dissiper ses immeubles au préiudice de ses créanciers.
Dans ce but on s’aperçut tout d’abord que les critiques ne portaient pas en réalité sur l'institution de l’hypothèque judiciaire, mais sur l’absence de toute réglementation de la déconfiture ; mais où remarqua aussi que cette proposition se heurterait à beaucoup de préjugés et que le législateur ne pourrait l’abolir que lorsque la suppression fût demandée, par l’opinion publique.
(1) Discours de M. Léon Michel, à la séance du 23 juillet 1891, Procès-verbau# fasc. I, p. 321.
(2) M. de Vareilles-Sommières, L’Hypothèque judiciaire, Paris, 1871.
Manuez-Gismonntr, Rég. publ. fonc. 14
Pour donner satisfaction légitime à ce besoin de protection des créanciers, le Comité proposa d'isoler les deux éléments qui constituent l’hypothèque judiciaire, l’indisponibilité et le droit de préférence, et de faire de cette hypothèque une pure charge réelle, sans création de priorités successives, pour échapper au reproche d’injustice qu’elle mérite dans son état actuel.
Quant à l’ indisponibilité, le Comité proposa de la maintenir, la développer même, en lui donnant un effet absolu au profit de tous les créanciers chirographaires. Dans ce but le Comité remarqua que l’idée d’une indisponibilité de l’immeuble profitant à la masse créancière se retrouvait déjà dans l’art. 686 du Code civil, qui décide qu’à dater de la transcription de la saisie le débiteur ne peut aliéner son immeuble, à peine de nullité, et il proposa d’étendre cette institution dans ce sens que l’immeuble ne pourrait pas non plus être hypothéqué, et, en outre, la date de l’indisponibilité n'aurait pas comme point de départ la transcription du procèsverbal de saisie, qui ne peut être faite que trente jours après le commandement (art. 674), mais la transcription dudit commandement. Telle était déjà la disposition qui avait trouvé place dans le décret du 28 février 1852 sur les Sociétés de crédit foncier (art. 34) qui était passée dans la loi belge du 15 août 1854. La loi belge du 16 novembre 185r avait supprimé l’hypothèque judiciaire, mais pour ne pas laisser les créanciers à la merci du débiteur, une loi postérieure du 15 août 1854 décida qu'à partir du jour où le créancier saisissant a fait transcrire le commandement pour procéder à la saisie, ce-dernier ne peut plus disposer de l’immeuble au préjudice du poursuivant (x).
L’indisponibilité devait frapper l’immeuble tout entier pour que le poursuivant ne püt se trouver réduit à un dividende lorsqu'il aurait à subir le concours des autres créanciers chirographaires. A partir de l'inscription le débiteur ne pourrait aliéner sa chose ni la grever d’hypothèques, mais l’immobilisation des loyers et fermages n'auraient pas lieu. Dans la loi belge les créanciers n’ont qu'un mois, date de l'inscription du commandement, pour procéder à la saisie de l’immeuble et pour la faire transcrire, et comme (1) La jurisprudence belge admet, en outre, que le créancier poursuivant peut demander au Tribunal de condamner le débiteur à lui constituer une hypothèque sur ses biens, sous peine de dommages-intérêts en cas de retard. Depuis la suppression de l’hypothèque judiciaire, le nombre des expropriations a triplé, comme observa
le Congrès de la propriété bâtie de 1896 qui était contraire à cette suppression. NV, n° 165,
tout le monde s'accorde à blâmer l'extrême brièveté de ce délai le comité proposait d'autoriser le débiteur à procéder lui-même à la vente de son immeuble aux enchères publiques suivant l’art. 743 du Code de procédure civile, en décidant qu’en tout cas, après deux ans l'inscription serait périmée, de manière à mettre fin à toute indisponibilité du fonds (x).
L'inscription pourrait être requise non seulement par celui qui a obtenu un jugement, mais par tout créancier qui a un titre exécutoire.
Cette proposition, formulée par M. Challamel et M. Neymark donna lieu à une discussion très vive au sein de la sous-commission juridique (2). M. Faye (3) après avoir demandé d’abord qu'il y ait entre le commandement et l'inscription un intervalle de huit jours ou de quinze jours, remarqua que l'interdiction d’aliéner était d’une rigueur excessive à l'égard du débiteur et proposa une autre manière d'arriver à garantir les droits des créanciers. Le créancier qui a fait inscrire son commandement aurait sur l’immeuble de son débiteur un droit de suite comme un créancier hypothécaire de sorte qu’en cas de vente son inscription équivaudrait à une saisie-arrèêt sur le prix dû par l’acquéreur et lorsque l'acquéreur voudrait purger, il serait obligé d’appeler ïes créanciers qui auraient inscrit leur commandement comme les créanciers hypothécaires et de leur faire les notifications prescrites par la loi. Le créancier chirographaire serait admis à exercer le droit de surenchère. De cette façon on n’empêcherait pas le debiteur d’aliéner son immeuble et, d’un autre côté, on aurait suffisamment garanti les droits du créancier chirographaire qui sera sûr que le paiement n’aura pas lieu en dehors de lui et que son rang sera garanti.
Enfin les hypothèques consenties par un débiteur ne pourraient nuire aux droits des créanciers qui ont fait inscrire leur commandement (/)
En fin de compte la sous-commission se rallia à la proposition de procéder par voie d’abrogation pure et simple. Dans ce sens M. Challamel rédigea Ic rapport général annexé à la séance du
(1) Challamel, Rapport, fase. 2, p. 208 ; v. n° 165.
(3) Séance du 3 novembre 1892 ; Procès-verbaux, fase, 3, p. 45.
(3) Loc. cit., p. 51.
(4) La proposition de M. Faye a été acceptée par M. de Loynes dans l’Introduetion citée.
21 décembre 1899 en remarquant que quant aux modifications dont la saisie immobilière pourrait être l’objet, c'était une question de pure procédure qui n’était pas de sa compétence, tel étant en effet le caractère des mesures qui rendraient l’immeuble indisponible à partir de l’accomplissement de tel ou tel acte d’exécution (x). D'une idée analogue à celle soutenue par M. Faye s'inspira un projet de loi déposé par M. Dupuy-Dutemps en 1894,(2) qui supprimait l’hypothèque judiciaire et fixait en même temps le moment où il ne pouvait plus être pris d'inscription sur les biens du débiteur au préjudice de la masse des créanciers chirographaires. Les créanciers de sommes échues et liquides pouvaient provoquer une inscription profitant à toute la masse des créanciers, rendant les biens inaliénables et empêchant l'inscription de nouvelles hypothèques pendant la période de deux ans.
126. L'hypothèque légale de la femme mariée. — La Commission ne songea pas à supprimer les hypothèques légales de la femme mariée, du mineur et de l’interdit, mais au début de ses travaux (3) elle déclara qu’il y avait lieu de les soumettre, comme toutes les autres charges réelles, au droit commun de la spécialité de la publicité.
Ces incapables, — de même que le Trésor public, — tiendront de la loi une hypothèque, mais elle ne pourra valoir que par l’inscription, et l’inscription elle-même ne sera possible qu'au moÿen d’une détermination préalable du chiffre de la garantie. M. Coste, dans la séance du 24 novembre 1892 formula le vœu que le tuteur n'eût à fournir de garanties pécunières que dans le cas où la nécessité en serait reconnue par le conseil de famille; mais Ja Commission jugea de ne pas avoir mission de réformer d’une façon générale la législation de la tutelle.
L'hypothèque de là femme mariée peut être déterminée soit dans le contrat de mariage, soit dans un acte de la femme au cours du mariage. Le notaire doit inviter la future épouse à déclarer pour quelle somme et sur quels immeubles elle veut que son hypothèque soit inscrite. Mais le droit hypothécaire ne disparaît pas pour n'être pas exercé au moment du contrat de mariage ; l'inscription seule est différée (art. 20).
(1) Procès-verbaux, fase. 7, p. 88.
(2) J. O0. Doc. Parl. 1894, Chambre 114.
(3) Séances des 9 et 16 juillet 1891, Procès-verbaux, fase. 1, pp. 245 et 275.
Cependant, si lors du contrat de mariage l'hypothèque est spécialisée à certains immeubles du mari, suivant l’art. 2140 du Code civil, la femme est liée pour l'avenir et ne peut prendre d’inscription supplémentaire que dans des cas exceptionnels.
La femme ne peut, durant le mariage, renoncer au bénéfice d'une inscription prise, si ce n’est par l'effet d’une subrogation consentie au profit d’un tiers, ou dans le cas qu’il soit justifié de l'extinction des causes qui avaient précédemment motivé l’irscription.
La subrogation au profit d’un tiers reste possible, sauf en cas de dotalité. La Commission pensa de ne pas pouvoir innover dans cette matière pour des considérations de compétence et de ne pas pouvoir par conséquent accepter la proposition, déjà soutenue par M. Valette, qu’une garantie nouvelle fût donnée à la femme contre les abus d'influence auxquels elle est trop souvent en butte de la part de son mari (art. 21).
Au cours du mariage, toutes les fois que les époux passeront devant notaire un acte d’où résulte une cause de créance de la femme contre son mari, le notaire devra soulever d'office la question d'inscription de l’hypothèque légale et l’acte devra faire mention de la réponse de la femme (art. 24).
S'il n’est pas rédigé d’acte notarié la femme se trouve réduite à sa propre initiative et le mari pourra demander la réduction de l'inscription s’il arrivait qu'elle fût excessive (x).
L'autorisation de justice serait enfin nécessaire dans le cas où l'inscription serait requise non par la femme elle-même mais par ses parents ou alliés, ou enfin par ses créanciers (art. 25).
Lorsque la détermination est l’œuvre propre de la femme, ou lorsqu'elle a été sollicitée par la voie gracieuse, par ses parents ou alliés, c’est l’intéressé lui-même qui est chargé de ce soin ; mais quand l’hypothèque aura été déterminée dans un acte notarié, l’inscription devra être prise à la diligence du notaire et sous sa responsabilité, avant la célébration du mariage ou dans le délai de huitaine au cours du mariage.
127. L'hypothèque légale des personnes en tutelle. — L'hypothèque légale du mineur et de l’interdit repose sur le même principe que celle qui concerne l’hypothèque légale de la femme mariée :
(1) La loi belge décide au contraire que la femme doit s’adresser à la justice (art, 66, 67).
une inscription est requise en vertu d’une délibération du conseil de famille qui aura préalablement déterminé l'hypothèque quant à son objet et quant à son chiffre (art. 29).
À l'ouverture de toute tutelle le conseil de famille est appelé à déterminer l’hypothèque, ayant égard à la fortune du mineur ou de l’interdit, à la nature des biens du tuteur et aux éventualités de la gestion ; et il pourra ordonner qu'il sera sursis à l’inscription, mais cette dispense pourra être révoquée à toute époque. Le tuteur qui veut affranchir ses immeubles de toute hypothèque légale sera admis à offrir un cautionnement suffisant en espèces, rentes ou créances sur l'Etat Français, ainsi qu’en actions, obligations ou parts d'intérêts sur lesquelles la Banque de France consent des avances, ou autres valeurs agréées par délibération motivée du Conseil de famille.
L’hypothèque ayant été spécialisée, l’inscription sera prise par les soins du greffier de la Justice de paix dans la huitaine, sous la sanction d’une amende, sans préjudice des dommages-intérêts.
Au cours de la tutelle, le subrogé tuteur aura mission de réunir le Conseil de famille lorsque les circonstances l’exigent, et, en défaut, le Conseil de famille séra convoqué d'office par le juge de paix.
De plus, lorsqu'il résultera d’un acte authentique que des valeurs nouvelles sont échues au mineur ou à l’interdit, le notaire rédacteur de l’acte sera tenu, sous sa responsabilité, d’en informer le juge de paix, et les créanciers du pupille pourront convoquer le Conseil de famille.
Un recours est ouvert au Tribunal contre toute délibération du Conseil de famille déterminant l’hypothèque légale. Le pupille après sa majorité ou son émancipation, ou l’interdit après la mainlevée de l'interdiction ou leurs héritiers pourront toujours requérir inscription,
La détermination de l’hypothèque destinée à garantir la bonne gestion du patrimoine des internés dans un établissement d’aliénés résulte d’un jugement et l'inscription doit être prise dans les vingt jours à la diligence du greffier du Tribunal.
128. Les hypothèques légales du trésor. — De même l’hypothèque légale du Trésor, visée par l’art. 2191 du Code civil, est soumise au principe de la spécialité, tant au point de vue des immeubles grevés, qu'au point de vue des sommes garanties. Celle de l'Etat,
LÉGISLATIFS DE RÉFORME EN FRANCE ET EN ITALIE 215 a la différence de celle des départements, communes, etc., s'étend aux immeubles acquis à titre onéreux par lés femmes des comptables (art. 19, 4°). La Commission rejette d’une manière absolue l'inscription préventive en imposant à tous les comptables l’obligation dénoncer leur qualité dans les actes où ils sont parties, soit par eux-mêmes, soit par leurs femmes, afin de pouvoir retrouver, le cas échéant, les immeubles sur lesquels l'inscription devra être prise lorsque les circonstances l’exigeront, à la diligence des agents du Trésor.
Nous avons déjà dit que le privilège du Trésor pour le recouvrement des frais de justice en matière criminelle (art. 3 de la loi du 5 septembre 1807) est transformé en une simple hypothèque légale. Cette hypothèque est étendue aux amendes, en considération de la suppression de l’hypothèque judiciaire établie par le projet (art. r9, n° 5), et aux créances résultant des condamnations au profit du Trésor public, en matière fiscale (art. 19, n° 6).
129. L’hypothèque pour garantie d’une émission d'obligations. Créances hypothécaires à ordre ou au porteur. Les bons hypothécaires. — Des règles spéciales sont édictées en ce qui concerne l’hypothèque consentie pour la garantie d’une émission d’obligations pour légaliser et améliorer le système que la jurisprudence a sanctionné pour permettre de tourner les difficultés qui s’opposent à la réalisation de ce genre d’opérations. On sait qu’une loi du 1 août 1893 décide qu'il pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation même sous seing privé ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte et que la juriprudence valide les inscriptions prises par un gérant d’affaires notamment au cas où le banquier qui intervient en qualité de stipulant à l’acte constitutif d’hypothèque requiert l’inscription dans l'intérêt des tiers qui deviendront souscripteurs et dans la suite cessionnaires ou porteurs des obligations hypothécaires émises par une société (1).
Le projet décide que quand un emprunt doit être garanti hypothécairement, l’acte qui contient la promesse sera reçu en la forme authentique ; cette promesse d’hypothèque donnera lieu à une inscription préparatoire, ou prénotation, requise par le soin de l'em-
(1) Planiol et Ripert, XII (Becqué), n°" 722 et 727.
prunteur, dont la date fixera le rang de priorité des obligataires futurs. L'acte constitutif d’hypothèque, ultérieurement inserit, dans un délai de six mois, soit par le représentant des obligataires, soit par l’un d’entre eux, n’en sera que la confirmation, de sorte qu'il y aura toute sûreté pour les obligataires et les tiers ne pourront se plaindre d’une rétroactivité qui ne leur porte point de préjudice, étant avertis de la diminution de crédit qui frappe l’immeuble au jour même de la prénotation (art. 45 et 59).
En ce qui concerne les créances hypothécaires revêtues de la clause à ordre ou au porteur le projet décide qu'il ne peut être opposé au cessionnaire que les exceptions reçues de droit commun contre les titres de cette nature (art. 46).
Nous avons parlé déjà de l’hypothèque sur soi-même ou cédule foncière de la loi du 9 messidor an III (1), de la dette foncière du droit allemand (2) et du système de mobilisation du crédit foncier réalisé par le Code suisse (3). La Commission du cadastre n’accepta aucun de ses systèmes et elle pensa qu'il fallait renoncer à l’idée de la création unilatérale de bons hypothécaires : ces bons ne pourront être délivrés, dans son système, qu’en représentation d'une obligation préexistante. L'évaluation du gage est faite par le créancier qui aura intérêt à connaître la véritable valeur de l’immeuble, puisque, s’il reste porteur des bons hypothécaires, le remboursement de sa créance dépendra de l’exactitude de son appréciation et que, d’autre part, il aura d’autant plus de facilité à céder son titre que le gage sera plus solide.
Ces bons sont dégagés de toute cause d'invalidité. L'art 47 exige le consentement formel du débiteur et, le cas échéant, du propriétaire de l’immeuble. Leur création peut avoir lieu soit au moment où la créance naît, soit ultérieurement. Le fractionnement se fera en autant de coupure que les parties le voudront, et ces divers bon$ pourront être établis, suivant un ordre déterminé de priorité, et ils forment titre exécutoire contre le débiteur et contre tout détenteur de l'immeuble grevé. Ils sont transmissibles par voie d’endossement et les endosseurs ne sont garantis que de l'inscription de l’hypothèque au livre foncier (art. 47 et 48).
() V'A° 96 (2) Vrai.
(3) N'a dit
130. Constitution de l'hypothèque à l'étranger. Suppression de l’hypothèque sur biens à venir. Les suppléments d’'hypothèque. — L'art. 44 dispose que l’hypothèque peut aussi être constituée en pays étranger sur des biens situés en France, par acte dressé selon les formes requises par la loi du lieu, afin de parer aux inconvénients de l’art. 2128 du Code civil.
L'art. 49 dispose que les biens à venir ne peuvent être hypothéqués, même à titre de garantie complémentaire d’une hypothèque sur biens présents. Si les immeubles assujettis à l’hypothèque périssent ou éprouvent de telles dégradations qu'ils soient devenus insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci peut demander un supplément d’hypothèque à défaut duquel la créance sera immédiatement exigible (art. 50).
131. Suppression du renouvellement décennal. Les intérêts. Délai au cas de décès du débiteur. Suppression du délaissement et du bénéfice de discussion. — Les inscriptions prises ne se périment pas ; elle conservent leur effet jusqu’à la radiation (art. 63). Le renouvellement décennal est par suite supprimé. Le projet donne au créancier un délai de trente jours, à dater de la constitution du privilège ou de l’hypothèque, pour prendre inscription du chef du débiteur décédé, monobstant l'acceptation bénéficiaire ou la vacance de succession, la faillite ou liquidation judiciaire (art. 73).
Lorsque la créance est inscrite comme produisant des intérêts ou arrérages, le créancier a droit d’être colloqué pour ces intérêts ou arrérages, mais seulement pour les deux dernières années échues, au même 1ang que le capital, sous préjudice des inscriptions particulières à prendre, avec effet à compter de leur date pour les intérêts ou arrérages plus anciens (art. 76). En ce qui concerne le droit de suite, le projet supprime le bénéfice de délaissement et le bénéfice de discussion.
132. La transmission des droits de privilège ou d’hypothèque. — En ce qui concerne la transmission de la créance hypothécaire, nous avons déjà montré l'insuffisance de publicité que procure le système de l’art. 1690 du Code civil.
La commission du cadastre s’avisa de rendre obligatoire l’usage de l'inscription de la cession ou de la subrogation en marge de l'inscription originaire ; mais l'expérience de la loi belge (art. 5 de la loi du 16 décembre 1851) la fit réfléchir sur la sanction à édicter à défaut de l’observation de la formalité. Le législateur belge n’avait
918 LE RÉGIME DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE DANS LES PROJETS w
pas entendu supprimer l’art. 1690 du Code civil ; dès lors des complications s'étaient présentées dans le cas où les deux formalités n'avaient pas eu lieu dans le même ordre chronologique. Si l’on suppose en effet, que la créance a été cédée à deux personnes et que celle qui a signifié la première la cession faite à son profit soit devancée au bureau foncier par le second cessionnaire, comment réglera-t-on le conflit ? Notamment au cas où entreraient en scène les créanciers du cédant et ceux du cessionnaire ou les créanciers de deux cessionnaires successifs ?
Dès lors le Comité renonça à concilier les deux dispositions tout en conservant les deux formalités. Lorsque le cessionnaire a signifié la cession au débiteur, il sera saisi d’une façon définitive de Ja créance cédée ; mais d’un autre côté l’omission de la formalité hypothécaire ferait perdre au créancier, dans la mesure de l’intérêt des tiers non avertis de la signification, la sûreté immobilière résultant du droit accessoire dont l'inscription est la formalité substantielle.
La sanction ne serait donc pas la nullité de la cession, mais la précarité du droit hypothécaire. La faculté de donner mainlevée : de l'inscription appartient en effet au titulaire de cette inscription. Le cessionnaire qui a ainsi perdu l’hypothèque ne peut s’en prendre qu’à lui-même, puisqu'il n’avait qu'à faire mentionner la cession au livre foncier : la formalité de l’art. 1690 du Code civil lui conserve encore la créance à titre chirographaire.
M. Challamel observe que le cessionnaire négligent est puni ainsi dans la mesure exacte de sa négligence, et, d'autre part, le crédit public est garanti dans la mesure où il a besoin de l'être, les tiers ayant la certitude légale de n’avoir pas à souffrir du défaut de mention au livre foncier, d’une cession qui demeure valable, mais qui est dépouillée de la sûreté hypothécaire précédemment attachée à la créance (1). Il nous semble toutefois que les tiers intéressés soient les successifs cessionnaires à qui le primitif créancier aura cédé l’hypothèque après l'avoir déjà cédée au premier cessionnaire qui a négligé de faire mentionner la cession. Dès lors les nouveaux cessionnaires qui auront mentionné la cession auront seuls le droit de donner mainlevée ; mais ils ne pourront pas exercer leur droit de créance puisque, en hypothèse, ils n'auront pas signifié la ces- Sion au débiteur : ils ne sauront que faire de leur hypothèque,
(1) Rapport, fasc. VII, p. 139.
n'étant pas créanciers. Le débiteur d'autre côté, sera tenu de payer à l'égard du premier cessionnaire et ne pourra pas demander mainlevée de l’hypothèque.
Ce système s'applique à toute subrogation, soit conventionnelle, soit légale, comme à la cession proprement dite.
Mais il nous semble que les observations de M. Challamel ne soient pas pertinentes ct qu'au contraire le système proposé donne lieu à une situation insoutenable. Au cas de cession de la créance hypothécaire, qui est l'hypothèse qu'il faut envisager d’abord, le cessionnaire qui n’a pas fait mentionner la cession au livre foncier est privé de son droit hypothécaire au regard d’un cessionnaire successif qui a observé les formes prescrites pour la conservation de l’hypothèque ; mais en même temps, s’il a observé les formalités prescrites par le Code civil pour la cession de la créance, celleci lui est conservée à titre chirographaire. Cette situation, loin de ne présenter aucune dissonance quant au régime de publicité absolue du livre foncier et aucune injustice au regard du créancier, comme on lit dans le rapport de M. Challamel, expose le cessionnaire qui conserve la créance à titre chirographaire à une perte inutile de l’hypothèque, car celle-ci ne peut plus profiter désormais au cessionnaire qui a inscrit le premier, du moment qu’il a perdu sa créance ; d’autre part le débiteur n’a pas d'intérêt à payer le véritable et unique créancier (le cessionnaire, créancier à titre chirographaire), car il ne pourra pas en obtenir valablement Ja mainlevée de l'inscription et il devra s’adresser au titulaire inscrit, qui seul aura le droit de valablement donner maïinlevée, mais qui, n'étant pas créancier, n’aura aucun intérêt à la donner, à moins de recevoir paiement d’une créance qui n’est désormais plus la sienne : ce qui est absurde.
Il nous semble, par suite, que le système proposé par la Commission du Cadastre ne soit pas acceptable. Ce système pourrait trouver une application plausible seulement au cas de subrogation ou de cession d’antériorité, car, dans ce cas c’est justement l’hypothèque qui intéresse et non la créance et il n’y aurait pas lieu au conflit que nous venons d'exposer.
Le système de la loi belge, jugé malheureux par la Commission du Cadastre, est bien plus acceptable, car les difficutés, qui tiennent à la combinaison de la disposition de l’art. 5 de la loi hypothécaire avec celle de l’art. 1690 peuvent être résolues à l’aide d’une
interprétation.
L'art. 5 de la loi du 16 décembre 185r a été modifié par l’art. 3 de la loi du ro octobre 1913 qui a ajouté un alinéa à l’ancienne disposition. Il est à présent ainsi conçu :
La cession d’une créance privilégiée ou hypothécaire inscrite, de même que la subrogation à un droit semblable, ne pourra être opposée au tiers, si elle ne résulte d’actes énoncés en l’art. 2, et s’il n’est fait en marge de l'inscription méntion de la date et de la nature du titre du cessionnaire avec indication des noms, prénoms, professions et domiciles des parties.
Il en est de même de la cession du rang hypothécaire ainsi que de la dation en gage d’une créance privilégiée ou hypothécaire inscrite. »
La formalité de publicité ne devrait pas déroger à l’art. 1690 dans les cas, où, malgré la publicité, la signification de l’art. 1690 a sa raison d’être ; la signification ne devrait pÉspRIee plus d’intérêt quand, en présence de la publicité, elle n’a plus de raison d’être.
En effet, suivant l'interprétation de M. Laurent (1) non suivie par les autres auteurs qui ont commenté la loi hypothécaire belge (2), en ce qui concerne le débiteur de la créance cédée, le système belge maintient le système de la signification et la formalité de publicité ne peut pas'en tenir lieu, puisqu'elle n’avertit pas le débiteur qu’il a changé de créancier : le législateur n’a pas voulu obliger le débiteur à se transporter au bureau des hypothèques aussi souvent qu'il a un paiement à faire.
Au regard d’un second cessionnaire de la créance, si le premier cessionnaire n’a pas publié la cession, il ne peut l’opposer au second qui a observé la formalité, mais puisque le cessionnaire pour être saisi à l'égard du débiteur doit lui signifier la cession, il y aura un conflit qu'il faut régler. Le premier cessionnaire publie la cession sans la signifier et le second la signifie sans l’inscrire, le second est saisi à l’égard du débiteur, qui peut et doit payer entre ses mains. Le premier cessionnaire étant toutefois propriétaire de la créance à l’égard du cédant et du second cessionnaire en vertu de la publicité, aura un recours contre le second cessionnaire. Si les deux cessionnaires ont observé la formalité de publicité, le premier inscrit sera propriétaire. S'ils ont signifié leurs
(1) Laurent, XIX, n°° 244 à 253, (2) Martou, Comm. de la loi de 1851, p. 208, n° 193.
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cessions à des dates différentes, dans le conflit des deux cessions le débiteur devra payer à celui des cessionnaires qui prouvera sa propriété, donc à celui qui le premier a rempli la publicité.
En conclusion, dans le cas d’une cession faite à plusieurs cessionnaires, le conflit entre les cessionnaires du point de savoir lequel d’entre eux est propriétaire de la créance, est décidé par l’antériorité de l'observation de la formalité de publicité ; s’il s’agit de savoir à qui le débiteur peut et doit payer il faut appliquer l’art. 1690. Lorsque toutefois le débiteur a connaissance de la double cession au moyen de la signification de l’art. 1690 il doit payer à celui qui résulte propriétaire en vertu de la publicité. | = Au cas où le cessionnaire d’une créance hypothécaire fait publier la cession sans la signifier, lorsque, antérieurement à la publication, les créanciers du cédant saisissent la créance, le cessionnaire pourra former opposition à la saisie, car la créance n’est plus dans le patrimoine du débiteur. Il est vrai que le céssionnaire n’est pas saisi à l’égard du débiteur, mais il s’agit d’an conflit entre le cessionnaire et le créancier saisissant qui ne doit pas être réglé par la signification mais par la publicité.
Cette solution nous semble préférable à celle proposée par la Commission du Cadastre, suivant laquelle le droit à l’hypothèque reste sans effet, comme au cas d'extinction de la créance, au cas où un premier cessionnaire signifie la cession sans la publier, ou bien au cas où un cessionnaire publie la cession sans la signifier, ou en la signifiant après le premier cessionnaire. Le premier acquiert la créance sans l’hypothèque; le second acquiert une hypothèque inutile du moment qu'il n’acquiert pas la créance. Ce système aboutit à une perte inutile de l’hypothèque, qui ne profite à personne. L'interprétation donnée par le rapporteur Challamel aboutit à une absurdité: le créancier purement chirographaire ne pourrait pas donner mainlevée de sorte qu'il ne pourrait pas obtenir le paiement ; le titulaire de l’hypothèque n'aurait pas d'intérêt à donner mainlevée, n'ayant pas le droit d’exiger le paiement.
Il est vrai que dans ce système la publicité donne la certitude au cessionnaire que l’hypothèque n’a pas encore été cédée à autrui ; mais pour acquérir valablement l’hypothèque, le cessionnaire doit en même temps s'assurer de l’existence de la créance, qui dépend de l’antériorité de la signification au débiteur ; dès lors, si, à défaut de signification, il n’arrive pas à acquérir la créance quel avantage peut lui procurer la faculté de priver un autre cession-
naire de l’hypothèque, du moment que cette hypothèque ne peut pas lui profiter ?
Un système très simple, qui consisterait à donner la préférence
entre plusieurs cessionnaires à celui qui a publié le premier la cession, serait de nature à préjudicier au débiteur qui ne devrait pas payer avant d’avoir vérifié que la créance n’a pas été cédée. On pourrait parer à cette difficulté en imposant la signification au débiteur, non pas de la cession mais de la publication de la cession. Le cessionnaire devrait signifier au débiteur la cession, avec la mention du conservateur de la publication au bureau des hypothèques contenant'ainsi la déclaration qu'il n’a pas été opéré d'autre publication antérieure. À défaut de signification le débiteur devrait payer entre les mains du créancier originaire ; au cas de signilication de cession, il devrait payer au cessionnaire et tout conflit serait rendu impossible.
. Maïs cette solution se heurte contre une objection qui lui est commune avec celle de la préférence pure et simple donnée à la publicité : au cas de cession d’une créance sans que le créancier ait fait mention de la sûreté dont elle est pourvue et qui peut résulter d’un acte postérieur, le cessionnaire de bonne foi de la simple créance chirographaire pourrait se voir évincé par un second cessionnaire qui eût publié la cession et qui l’eùüt signifiée au débiteur.
L'objection est certainement d’un grand poids. Il faudrait dès lors sacrifier ou le cessionnaire de la créance hypothécaire, ou bien le cessionnaire de la créance purement chirographaire. On pourrait décider qu’au cas où la constitution de la sûreté n’est pas contextuelle à la créance, la publicité ne tranche pas le conflit entre le cessionnaire de l’hypothèque et le cessionnaire de la créance chiro- : graphaire. Le cessionnaire de l’hypothèque, qui est à même de connaître l’existence de la créance antérieurement à la sûreté, pourrait être logiquement obligé de s'assurer que le débiteur n’a pas déjà reçu une signification de cession par un cessionnaire de la simple créance. Mais on pourrait aussi écarter cetté exception en sacrifiant le cessionnaire de la simple créance lorsquà la créance a été attachée une sûreté.
Nous jugeons par conséquent que le système préférable serait celui que nous venons d'exposer, et que, tout au moins, il faudrait accepter le système belge suivant l’interprétation de M. Laurent, qui nous semble certainement supérieur à celui de la Commission du cadastre.
Dans ce système, au cas où la femme mariée peut céder son hypothèque légale ou y renoncer au profit d’un tiers, cette cession ou renonciation ne peut être faite que par acte authentique. Les cessionnaires n’en sont saisis à l'égard des tiers que par la mention de cet acte au livre foncier. Les mêmes règles sont applicables à tout acte par lequel le créancier hypothécaire ou privilégié consent une cession d’antériorité, ou dispose autrement de son droit d’hypothèque ou de privilège, sans disposer de sa créance (art. 83). Nous avons dit que l’art. 3 de la loi belge du 10 octobre 1913 a impunément visé la cession du rang hypothécaire et la dation en gage d'une créance privilégiée ou hypothécaire inscrite.
133. Suppression de la prescription de l'hypothèque. — La Com-. mission fut amenée à la suppression de cette institution par le spectacle des efforts accomplis däns ce but par les législations belges et italiennes. La loi belge, tout en maintenant la doctrine de l’art. 2180 a supprimé la prescription privilégiée par dix-à-vingt ans et décidé que l'hypothèque ne serait prescrite que par le plus long temps requis par la prescription des droits immobiliers. Elle a autorisé le créancier à exiger un titre recognitif, ce qui permet d'éviter l’action en reconnaissance d’hypothèque et les frais qui en sont la suite ; mais elle a maintenu la règle que les inscriptions prises n’interrompent pas la prescription (art. 108, 1°, 16 déc. 1851).
La Commission y a vu un système bâtard qui laisse en principe, subsister les inconvénients de la loi française. Il en est de même dans la loi italienne. L'art. 2030 du Code civil italien décide : « Les hypothèques s’éteignent légalement par la prescription, laquelle, à l’égard des biens possédés par le débiteur s’accomplit par la prescription de la créance, et, à l’égard des biens possédés par les tiers, aussi par le laps de trente ans, suivant les règles établies au titre de la prescription » (1). Dès lors, le projet supprime la prescription de l’hypothèque.
134. La purge des hypothèques. — Le projet maintient la purge des hypothèques, mais il décide que l'acquéreur doit se déclarer prêt à défaut par les créanciers de surenchérir dans les délais légaux, à acquitter entre leurs mains ou à consigner le montant des dettes exigibles et se reconnaître personnellement tenu de celles non exi-
(1) La Doctrine estime que la prescription commence à courir du jour de
l’acquisition.
gibles, mais seulement jusqu'à concurrence du prix. Quant aux créances non échues qui ne viennent en ordre utile que pour partie sont assimilés aux créances exigibles, si le créancier le requiert. Le projet n'accepte pas l'extension des droits de purger aux bailleurs de fonds, pas même dans les limites de la loi sur les sociétés de Crédit foncier.
Des règles spéciales sont édictées sur les formalités de la purge.
135. Le premier établissement des livres fonciers. — Il nous reste à dire un mot sur le problème du premier établissement du livre foncier, qui constitua la pierre d’achoppement de la réforme. La commission écarta le système qui ferait dépendre de la libre volonté des propriétaires de placer leurs immeubles sous le nouveau régime en requérant l’immatriculation ou en les maintenant en dehors de + l’action de la nouvelle législation et elle posa la règle fondamentale qu'il serait procédé à l'établissement des livres fonciers dans chaque commune par voie de mesure générale et obligatoire et non suivant une graduation réglée par les options de propriétaires.
Le cadatre renouvelé devant former la base des livres fonciers, les opérations relatives à leur création n’eussent pu naturellement s'ouvrir qu'au fur et à mesure que le renouvellement fût achevé dans chacune des circonscriptions prises comme unité d’établissement des registres, les communes.
Le projet écartait, par suite, une solution intermédiaire qui, tout en imposant l’immatriculation de chaque immeuble, aurait permis de la différer jusqu'au premier transfert, plus exactement jusqu’au moment où une formalité de publicité serait devenue nécessaire, soit pour la consolidation, soit pour la conservation d’un droit réel.
Nous n'avons pas à exposer en détail la procédure établie pour la constitution des livres fonciers et pour l’immatriculation de chaque immeuble. Elle devait être ordonnée par chaque commune par arrêt ministériel et les conservateurs avaient mission de conduire les opérations relatives.
De même nous nous dispensons de donner des précisions quant à la forme et à la conservation des livres fonciers.
Nous allons voir dans le chapitre suivant que la procédure d’immatriculation des immeubles au livre foncier, basée sur la réfection du cadastre, constitua comme nous l'avons déjà dit, la pierre d’achoppement de la réforme.
