CHAPITRE VII

Les frais du contrat

L’assiette des droits étant déterminée, l’estimation des valeurs étant faite, il reste à liquider l’impôt en appliquant le tarif prévu par la loi : actuellement le taux en est de 0 fr. 50 % sans abattement ni réduction, avec un minimum de perception de 1 fr. 80. Au sujet de cette liquidation, trois questions se posent :

1° Quand doit se faire le payement ?

2° Qui doit effectuer ce payement ?

3° Comment se répartissent les frais ?

PREMIÈRE SECTION

Quand doit se faire le payement ?

A cet égard le contrat de mariage subit des règles propres. En effet, il est subordonné à la condition suspensive de la célébration (1). Or, en droit fiscal, la condition suspensive est un obstacle à la perception immédiate des droits ; donc le contrat de mariage devrait être enregistré au droit fixe de 22 fr. 50 des actes

(1) Contra, AuBry et Rau, IV 8 302, 1° et 2°, p. 60.

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innomés et ne serait taxé à son droit propre qu'après la célébration du mariage. Sans doute, le contrat de mariage doit être présenté, dans le délai imparti aux actes notariés, à l’enregistrement, mais la question de savoir si les droits sur les apports sont exigibles immédiatement ne manque pas, d'intérêt. Si la perception de ces droits est irrégulière avant la cérémonie et si elle ne s’opère que par la tolérance des notaires, ceuxci pourraient se refuser à avancer les droits qui devraient alors être réclamés directement aux parties après la célébration du mariage. Cependant, bien que de nombreux auteurs (2) contestent la régularité de cette perception, il semble que la solution de la régie et de la pratique soit bonne. En effet, le contrat de mariage a été tarifé par la loi de Frimaire sans aucune restriction et la loi fiscale frappe ce contrat en tant que contrat conditionnel faisant là une exception à un principe, mais le législateur a fait plus tard d’autres exceptions et combien plus graves. D’autre part, pour des raisons pratiques, cette solution est la plus normale : en effet, il est bien rare que la célébration ne suive pas le contrat et ce serait une complication inutile d’attendre la célébration pour percevoir les droits. De plus, ce serait défavorable aux parties car les droits proportionnels dus après la réalisation de la condition ne seraient pas imputables sur le droit des actes innomés.

Mais si cette condition doit se réaliser presque sûrement, il peut cependant arriver qu’elle ne s’accom-

@) AErTs, DALLOZ, DUBLINEAU, CHAMPIONNIÈRE et RIGAUD, GARNYER.

plisse pas. Depuis la loi du 18 janvier 1912 la restitution ne fait aucun doute mais, même avant, malgré Particle 60 de la loi de Frimaire le remboursement des droits était permis (3) : en effet si la perception est régulière, elle n’est que provisoire. La loi autorisait la perception immédiate malgré l’existence de la condition suspensive mais la restitution était le corrélatif de cette dérogation. Les droit sont donc rendus s’il y a lieu et aucun droit fixe de formalité n’est retenu (4) sous réserve des droits qui auraient pu être régulièrement perçus sur des dispositions dont l'effet serait indépendant du mariage. De plus, il faut que la demande en restitution soit faite dans les délais de façon que la prescription ne soit pas acquise au Trésor, c’est-à-dire que moins de cinq ans se soient écoulés depuis que les droits ont été perçus et moins d’un an à partir du jour où les droits sont devenus restituables (5).

Seulement, la régie se méfie des fraudes, aussi exige-t-elle des parties la preuve que le contrat restera sans effet : soit un fait établissant que le mariage n’a pas été et ne sera pas célébré, soit un acte constatant que les parties ont renoncé au projet de mariage, soit enfin que les futurs ont résilié le contrat. Le décès de l’un des futurs, le mariage de l’un avec une autre personne que celle désignée dans le premier contrat, la rédaction d’un nouveau contrat et la renonciation à l’union projetée sont les faits les plus fréquents qui

(3) Instruction du 7 juin 1908, n° 386-29.

(4) Instruction 3337.

(OÉCME art vilt

rendent caduc le contrat de mariage. La preuve des trois premiers cas est assez facile à administrer. Toutefois pour démontrer le décès il faudra produire à la régie l’acte de décès avec des certificats de non-célébration émanés des maires des domicles des deux futurs ; le certificat d’un seul maire portant que le mariage n’a pas été célébré serait insuffisant puisque la célébration pourrait avoir été faite dans une autre commune. Quant au résiliement, il est plus difficile à démontrer ; initialement la régie avait décidé qu’il devait s’opérer suivant les modalités des articles 1396 et 1397 du Code Civil, en exigeant que toutes les parties qui ont concouru au contrat viennent de même le résilier par acte authentique. Maïs rapidement elle a abandonné cette doctrine trop rigoureuse et elle considère aujourd’hui comme suffisant tout acte qui établit d’une manière certaine la rupture du projet de mariage. Actuellement la jurisprudence et la régie admettent comme preuve de résiliation (6) :

1° La notification faite par acte extrajudiciaire par l’un des futurs à l’autre qu’il entend renoncer à l’union projetée (7).

2° Le résiliement passé par acte séparé, entre toutes les personnes réellement parties au contrat et malgré l’absence d’un ascendant qui n’y avait figuré qu’honoris causa (8).

3° Le résiliement passé devant notaire à la suite de la minute du contrat, entre les futurs seuls (9).

(6) Cité par MacuEro. Contrat de mariage n° 1362. (7) Sol. du 8 mai 1867, J. E. 1869, art. 186121.

(8) Sol. du 28 juin 1873.

(9) Sol. du 7 août 1873.

4° Le résiliement passé en minute devant notaire, par acte séparé du contrat, entre les futurs (10).

5° La déclaration, émanée du futur seul, inscrite à la suite de la minute du contrat que le mariage projeté n’a pas eu et ne doit pas avoir lieu. Si les parties revenaient sur leur décision et décidaient de faire revivre l’ancien contrat, il faudrait, en effet, une déclaration notariée dont la régie aurait forcément connaissance (11).

Cette dernière solution est sans aucun doute la plus pratique.

Si après la restitution des droits ainsi obtenue les parties contractaient mariage en déclarant se tenir au contrat résilié, l'administration serait fondée à réclamer la totalité des droits antérieurement perçus. Mais si les parties se mariaient après résiliement sans se référer au contrat annulé, l’administration ne pourrait rien exiger (12).

Toute différente est la solution quand le contrat est annulé après la célébration du mariage par suite de l'annulation du mariage. Avant la loi du 18 janvier 1912, les droits étaient sans aucun doute, acquis au Trésor, puisque la célébration du mariage couvrait définitivement l’irrégularité qui était commise en percevant les droits avant la cérémonie (13). Mais cette loi, sauf dans des cas exceptionnels qui ne concernent pas le contrat de mariage, décide que les droits

(10) Sol. du 3 mars 1875.

(11) Sol. du 4 octobre 1874.

(12) Décision du Ministre des Finances, 13 août 1819, J. E. 1819, art. 6503.

(13) Cass. 25 mai 1841, S. 1841-1-525.

ne sont pas définitivement acquis au Trésor si un événement ultérieur fait disparaître rétroactivement la cause d’exigibilité de l'impôt. Or, lorsque le mariage est annulé, le contrat de mariage tombe également et si les partie sont dans les délais pour réclamer la restitution, elle leur sera accordée.

Une réserve cependant doit être faite pour le mariage putatif : dans ce cas, en effet, des droits acquis subsistent à l’égard de l’époux de bonne foi qui pourra profiter de certaines conventions du contrat en raison desquelles les droits ne seraient pas restituables. Mais il serait très difficile d'opérer une ventilation entre les apports qui profitent à l’époux de bonne foi et ceux qui ne lui profitent pas.

En même temps que les droits principaux, la régie rendrait aussi les droits en sus qui auraient été payés à la suite d’une insuffisance ou d’une dissimulation car ils doivent suivre le sort de la perception initiale. Mais l’amende fixe qui sanctionne une dissimulation ne serait certainement pas rendue car elle a pour base une fraude (14). De plus, dans certains cas l’administration pourrait être condamnée lors de la restitution à payer des intérêts moratoires mais qui ne courraient que du jour où le droit à restitution est né, c’est à dire du jour de la demande et non pas du jour de la perception. Comme l’a affirmé en effet la Cour de Cassation (15) : « Le principe qu’une disposition législative peut seule modifier un impôt, ne fait pas obstacle à ce que l’administration, qui a retenu indûment une

(14) J. E., 1847, art. 14138.

(5) Cass. Req., 26 juin 1934, R. E. 1934, art. 10064.

certaine somme, et qui a ainsi profité au détriment des ayant droit soit condamnée aux intérêts moratoires (16) ».

Que décider au sujet de la restitution du droit de transcription ? Le problème a été posé dans une question écrite (17). « Un député demande à Monsieur le Ministre des Finances si depuis la loi du 18 Janvier 1912, du 24 Juillet 1921 et dans leur intervalle, les droits payés à la conservation des hypothèques pour la transcription d’un contrat de mariage devenu caduc pour défaut de célébration, sont restituables en méme temps que les divers droits sur les apports, les donations et contrairement aux solutions citées dans les instructions citées n° 3089, $ 96, et 3736, $ 26 de la régie. » — « La question est délicate en ce qui concerne le droit de transcription, lorsque ce dernier n’est pas incorporé au droit d'enregistrement; elle ne pourrait être résolue qu’au vu du dossier complet de l’affaire. » Les instructions citées décident en effet que si le contrat contenait une donation immobilière une distinction s’imposait à l’égard du droit de transcription incorporé au droit d'enregistrement pour cette disposition : si le contrat a été transcrit, le droit de transcription est devenu le salaire d’une formalité qui a été requise spontanément par les parties et qui ne saurait être considérée comme non avenue quels que soient les événements ultérieurs ; il est dès lors acquis définitivement au Trésor ; dans le cas contraire, il est

(16) Contra. Juris-Classeurs Enregistrement, tome III, fascicule VIII, n° 12.

(17) J. O. du 7 mars 1924, Déb. parl. Chambre, p. 1146, Question n° 20612.

susceptible d’être restitué, mais le mandat doit être accompagné d’un certificat du conservateur constatant que le contrat n’a pas été soumis à la formalité hypothécaire.

En cette matière délicate, nous constatons que le Ministre des Finances refuse de s’engager. Cependant, il semble que la solution en soit facile. En effet, si l’on admet les instructions du ministère comme exac- tes, il faut conclure que le droit de transcription pour les apports étant toujours perçu à la suite d’une présentation volontaire à la formalité, ne devrait jamais être restitué. Mais pour notre part, nous décidons que la solution est erronée et que le droit de transcription devrait toujours être remboursé car il n’est pas le salaire de la formalité ; ce dernier est représenté par la taxe hypothécaire qui, elle, n’aurait pas à être remboursée car elle représente les frais engagés par le conservateur des hypothèques.

DEUXIÈME SECTION

L'obligation au payement

En vertu de la loi (18), le notaire est obligé, lors de la présentation à l'enregistrement, d’acquitter les droits sur les apports contenus au contrat. Cette obligation est sanctionnée par des amendes contre le notaire en faute (19). Mais l’obligation du notaire n’est

(HS)NC-RE., art 124 ie.

(19) C. E,, art. 148.

pas sans limite. Il doit avancer seulement les droits dont le contrat qu’il présente à la formalité est susceptible par sa nature. Par exemple, dans le cas où la mention des apports laisserait présumer une mutation secrète, la régie ne pourrait exiger du notaire le droit sur cette mutation et la pénalité qu’elle entraîne. De plus, la loi ne parlant que des actes à enregistrer, il faut conclure qu’après l’enregistrement on ne pourrait plus s’adresser au notaire pour exiger de lui un supplément dont les parties seules seraient désormais débitrices directes envers administration (20).

Du reste, les notaires possèdent un recours contre les parties pour les sommes qu’ils ont avancées (21) et on s’accorde pour leur reconnaître le bénéfice de la solidarité. Pour justifier la solidarité, on a soutenu que les notaires étaient les mandataires des parties pour authentiquer leurs conventions et dresser acte dans leur intérêt respectif et que d’après l’article 2002 du Code civil le mandataire constitué par plusieurs personnes a une action solidaire contre chacune d’elles pour tous les effets du mandat. Cette explication est sûrement erronée et la jurisprudence l’a réfutée (21°), En effet, le notaire ne peut être mandataire des parties lorsqu'il reçoit le contrat de mariage, car être mandataire, c’est représenter quelqu’un et agir en ses lieu et place. Or, le notaire ne peut être le représentant des parties dont il constate les conven-

(20) Cf. PLANIOL et RipEerT, tome VII, p. 102.

(21) C. E., art. 127.

(21tis) Cour de Cass. de Belgique, 27 mars 1884, Dalloz périodique 1885-2-81.

tions parce que le législateur n’a pu vouloir, en le chargeant d’office des intérêts de ses clients, lui confier un rôle qui le rendrait partie dans tous les actes, ce qui serait en contradiction avec la loi du 25 Ventôse an XI sur le notariat. Or, la doctrine et la jurisprudence (22) ont toujours reconnu cette solidarité. Le notaire qui rédige l’acte authentique exerce dans l’intérêt commun des parties une véritable fonction publique et avant tout il faut qu’il soit remboursé de ses frais (23). Cependant il est impossible de trouver la base de cette solidarité dans les textes. L'article 33 (24 de la loi de Frimaire réserve expressément le recours du notaire mais n’établit pas la solidarité. De plus, la loi (25) établit spécialement la solidarité entre les héritiers pour le payement des frais de la succession, on peut en inférer qu’elle aurait agi de même si elle avait voulu l’étendre aux parties d’un acte notarié ou seulement dans le cas du contrat de mariage. Un arrêté (26) de Cassation tente de le justifier ainsi : « Attendu qu’il résulte des dispositions combinées des articles 29, 30 et 31 (27) de la loi de Frimaire que toutes les parties qui ont figuré dans les actes sinon judiciaires du moins volontaires sont tenues envers l’administration de l’enregistrement des droits auxquels ces actes sont soumis; que l’art. 29 décide expressément en ce qui concerne les actes sous seing privé, que l’article

(22) Cass. 20 mars 1839. Inst. 1590, 8 8 et 2160, 83. Cf. aussi Seine, 18 janvier 1918, R. E. 1918, art. 6894.

(23) Bordeaux, 9 juin 1931, J. N. 1932, n° 36987.

(24) C. E., art. 143.

(25) CU E;, art. 133.

(26) 21 décembre 1870, Instruction 2160, 8 3.

(27)C;: E., art: 1124127, 128.

30 le suppose en cé qui touche les actes authentiques par le recours qu’il accorde au notaire qui a fait l'avance des droits et qu’il ne lui ouvre contre toutes les parties que parce que toutes les parties étaient tenues des droits envers la régie. » Cet arrêt ne justifie pas la solidarité mais seulement le recours du notaire. Quant à dire avec Paul Pont qu’il se forme lors de la passation de l’acte un contra sui generis entre les parties et le notaire, l’un convenant de donner aux arrangements des parties l’authenticité, les autres promettant de payer les frais dûs à l’occasion de l’acte qu’ils requièrent, cela n’explique rien. Aussi le mieux, semble-t-il, est de penser que la jurisprudence a fait une œuvre prétorienne en établissant illégalement cette solidarité. En effet, les frais sont évidemment divisibles par nature, mais étant donnée la difficulté qu’il y a à déterminer la proportion due par chaque partie, il est raisonnable d'admettre que c’est une somme qui est due au notaire intégralement sans fraction et sans division par tous et par chacun puisque c’est le prix de l’authenticité conférée par l’officier public aux engagements respectifs des divers comparants.

Mais le notaire peut-il réclamer le payement des droits qu’il a avancés contre toute partie au contrat. Or la seule comparution d’une partie à l’acte où son intervention ne suffit certainement pas pour justifier l’action solidaire. Par exemple, lors de la rédaction du contrat de mariage, des parents ont pu intervenir soit simplement honoris causa soit pour donner une habilitation, serait-il équitable que le notaire puisse leur

demander le payement des droits. Certains auteurs (28) le soutiennent car pour eux les conventions renfermées dans un contrat forment un tout indivisible ; seulement, on peut réfuter que dans notre cas l’indivisibilité ne s’applique qu’aux conditions relatives au régime matrimonial. Et même il faudrait décider que des donateurs ne sauraient être astreints au payement des frais relatifs aux apports (2).

TROISIÈME SECTION

La contribution aux frais

Pour régler la contribution des parties aux frais du contrat provenant des apports qui s’y trouvent mentionnés, il est très difficile de trouver un système équitable. La doctrine et la jurisprudence en ont proposé plusieurs, les uns très simples et presque automatiques, les autres plus compliqués distinguent suivant le régime adopté.