L'ABUS DU DROIT

La prohibition expresse de l'abus du droit est une des règles caractéristiques du Code civil suisse : quelle qu'ait été pour la faire admettre l'influence des controverses doctrinales qui se sont livrées autour d'elle depuis une trentaine d'années en France comme en Allemagne, elle constitue une de ces innovations législatives par où se marquent les étapes du mouvement général des idées juridiques.

Ce n'est pas que la notion de l'abus du droit fût jusque là tout tà fait étrangère au 'droit suisse. Sans doute, l'ancien droit privé ne contenait pas de règle générale pareille : seuls les cantons de Zurich et d'Argovie admettaient le principe allemand de la prohibition de la chicane. Mais le Code des Obligations de 1881, s'il ne prononçait pas le terme d'abus du droit, contenait plusieurs règles qui en impliquaient déjà la notion. Et, sans attendre une plus ample consécration législative, le Tribunal Fédéral y avait en plusieurs circonstances recouru, au nom de l'équité et de l'ordre social : dans

Ci) Stâholin. op. cit., p. 376

ses arrêts, il s'appuyait avant tout sur le refus de la conscience juridique d'admettre l'intention exclusive de nuire (1).

Ii hésitait cependant, à regret parfois, à en faire, en l'absence d'une disposition formelle de la loi, une application un peu extensive. En prononçant, par un Arrêt du 20 mai 1904 (A. T. F., 30, 2, 284 et s.) que le refus par un Syndicat d'admettre un ouvrier alors que celui-ci subissait, de ce fait, la résiliation die son contrat de travail, ne constituait cependant pas un abus de droit et un acte illicite, parce que, en stipulant avec les organisations patronales que seuls seraient embauchés des ouvriers syndiqués, le Syndicat n'avait pas eu pour but de nuire à des personnes déterminées, mais de défendre les intérêts généraux de la corporation, le Tribunal Fédéral ajoutait : « On peut blâmer ce système au point de vue moral et social, et par des considérations d'humanité, mais il n'est pas illégal, tant qu'il n'existe pas de disposition ou de règle légale qui limite cette liberté ».

En déclarant devant le Conseil National que le principe de l'abus du droit était déjà appliqué et qu'on ne sanctionnait que ce qui était en fait du droit existant, M. Huber, s'il songeait peut-être à prévenir par là dès oppositions possibles, réduisait donc avec trop de discrétion la portée du principe nouveau. Car, en dehors des applications indirectes que le Code a fait de l'abus de droit à plusieurs des matières principales où la pratique avait posé la question avant même que la doctrine s'en emparât, contrôle de l'union conjugale et de l'autorité domestique, droit de propriété, usure, louage de services à durée indéterminée et droit de grève, clauses prohibitives de concurrence (2), l'article 2, par sa formule catégorique et très générale, ajoute assurément au droit antérieur.

Or, chose curieuse, son introduction ne provoqua point de débat approfondi au sein des Commissions, ni des Assemblées législatives. Quelques discussions s'élevèrent au sujet de l'application particulière que F Avant-Projet faisait de l'abus de droit au droit de

(1) Cf. à propos d'une mise à l'index, les considérants d'un arrêt du 14 octobre 1899 : « le droit porte en lui-même sa justification et celui qui veut en user peut le faire avec ou sans raison, peu importe. Toutefois la conscience juridique moderne tend à modérer l'application du principe qui suo jure... en ce sens que, le droit étant la première condition de Tordre social, ne saurait être employé dans la seule intention de nuire à autrui, c'est-à-dire pour accomplir un acte anti-social. » (A. T. F. 25, 2, p. 803) Cf. aussi des applications diverses de l'abus de droit dans les arrêts relatés par A. T. F., 11, p. 531 — 13, p. 85 — 32, 2, p. 365.

(2) Nous retrouverons plus loin ces diverses applications, en étudiant les pouvoirs de contrôle du juge ; pour l'instant nous n'étudions que le principe général.

propriété dans son article 644, § 2 : « Le propriétaire d'une chose peut en user de la manière la plus absolue, pourvu qu'il ne le fasse pas dans le but évident de nuire à autrui ». Le critérium choisi fut attaqué et la suppression de cet article fut demandée devant ia Commission d'experts (1) ; il disparut effectivement de la rédaction définitive, rendu inutile qu'il était par la règle générale de l'article 2 ; celle-ci même ne souleva pas d'objections formelles lors du vote du Titre préliminaire.

Par contre, en dehors de r Assemblée, la consécration de l'abus de droit souleva d'assez vives contradictions (2), échos de celles qui, au même moment, se faisaient entendre en France contre cette doetrme nouvelle (3). La notion même en était déclarée contradictoire et antijuridique : le droit est par essence absolu ; il perd toute utilité s'il ne peut s'exercer ; le droit cesse là où l'abus commence, et si, à un moment donné, l'exercice d'un droit devient abusif, c'est en réalité qu'il constitue un acte illicite. M. Martin, notamment, s'efforçait de prouver que l'application des règles générales de la responsabilité résultant des actes illicites suffisait a satisfaire à tous les besoins de la justice. C'était un peu jouer sur les mots et déplacer simplement le problème. Si l'acte illicite, en effet, est « un empiétement injustifié sur la sphère juridique d 'autrui », il reste toujours à définir quand et pourquoi cet empiétement est injustifié. Au fond, estimant que l'intention de nuire était l'élément constitutif essentiel de l'abus de droit et qu'une telle recherche d'intention sortait de la mission du juge, il y voulait substituer une notion toute objective : mais la définition qu'il donnait de l'acte illicite n'offrait pas au juge un critérium plus précis.

Surtout, les adversaires du principe nouveau insistaient sur les dangers d'arbitraire et sur le pouvoir redoutable que l'on confiait

(1) « M. de Félice déclare que s'il est permis de contester l'exercice d'un droit civil pour des considérations morales, de nombreuses contestations surgiront. M. Martin appuie la proposition de M. de Félice ; cette disposition dispose que les juges sont infaillibles. Elle contient un véritable danger d'arbitraire. Il n'appartient pas au juge de sonder les intentions de celui qui fait usage de son droit. » (Pr. verb. de la Comm. d'Exp., vol. III, p. 2).

(2) A. Martin : Vabus du droit et Vacte illicite {Zeitschrift fur schw. Recht, 1906, p. 21-60) — Eugène Cordey : La notion de Vabus du droit (J. des Trib., 1905, vol. 53, p. 98 à 107) — A. Huber : Zur Kodification des P.cchtsmissbrauchs (Schw. Juristen Zeitung, Vol. II, p. 267 s.).

(3) Cf. Porcherot : de VAbus du Droit, th., Dijon, 1902 — Charmont : VAbus de Droit, Revue critique, 1902, p. 113 s. — Planiol . Du fondement de la responsabilité, Revue critique, 1905, p. 277 s.

aux Tribunaux : « C'est l'arbitraire qui est installé à la place du droit, écrivait toujours M. Martin, et le principal effet d'une disposition qui prohibe l'abus, du droit sera d'autoriser le pouvoir judiciaire à en commettre chaque jour » (1). Et M. Cordey : « Nous n'avons en Suisse que fort peu de Tribunaux qui ne soient pas composés exclusivement de laïques. Gomment exiger d'eux qu'ils appliquent sainement un texte de loi qui, pour les juristes euxmêmes, est hérissé de difficultés et confine à l'un des problèmes les plus délicats ? Ne seront-ils pas exposés à abuser eux-mêmes

étrangement de cette notion du droit, sous prétexte d'équité ?

11 est périlleux de charger un juge, auquel on n'a même pas appris les éléments du droit, du soin d'en corriger les abus » (2).

Ces objections venaient, en partie, d'un malentendu sur la définition de l'abus de droit et d'une terminologie imprécise ; mais il faut avouer que les travaux préliminaires apportaient assez peu de lumière sur les intentions du législateur, et que certaines déclarations des rapporteurs du projet n'étaient pas, par leur imprécision même, très rassurantes.

Il semble, en effet, que les rédacteurs aient un peu flotté entre deux conceptions cependant assez divergentes de l'abus du droit : les uns n'y voyant que l'interdiction de la chicane, telle que venait de la formuler le Gode civil allemand, les autres en faisant une sorte de remède ultime, assez indéterminé, aux conséquences éventuelles inéquitables d'un droit trop strict.

L'article 644 de l' Avant-Projet ne condamnait que le « but évident de nuire à autrui ». Au Conseil des Etats (3), M. Hoffmann semblait indiquer que l'article 2 était destiné à réprimer « les exigences à la Schylock », le droit n'étant pas fait pour faire triompher la chicane. Ainsi entendu, l'article 2 du Code suisse n'aurait été que la reproduction du § 226 du Code civil allemand, et, comme lui, n'aurait vu d'abus du droit que là où le droit était exercé par pure chicane et sans intérêt appréciable pour celui qui l'exerce. C'eût été consacrer une notion déjà assez couramment admise, sinon très solide par ses fondements théoriques (4), en tout cas d'une application limitée.

(1) A. Martin, op. cit., p. 47.

(2) E. Cordey, op. cit., p. 107.

(3) Séance du 9 avril 1907 {Bull. Stén., 1907, Cous. Et., p.. 114).

(4) L'intention de nuire, on l'a souvent fait ressortir, est un critérium assez discutable : « Les hommes passent leur vie à se nuire les uns aux autres ; la vie des sociétés est une lutte perpétuelle et universelle ; toute action, tout travail est un fait de concurrence économique et sociale ; tout homme, toute nation, qui acquiert une supériorité dans une branche quel-

Mais, par ailleurs, elle semblait recevoir une interprétation beaucoup plus extensive. Dans son Message du 28 mai 1904 à l'Assemblée fédérale, le Conseil Fédéral disait : « Des considérations pratiques militent en faveur de notre formule toute générale. Nous avons créé là une sorte de recours extraordinaire, qui doit assurer le respect de la justice au profit de ceux qui souffriraient de l'abus évident qu'un tiers ferait de son droit, lorsque les moyens extraordinaires ne suffisent pas à les protéger » (1). Et M. Ras sel, donnant à cette idée une forme plus provocante, disait au Conseil National : « Nous avons cherché, dans tout notre Code, à moraliser autant que possible le droit privé qui est un peu trop, si vous me passez cette définition, la somme des égoïsmes humains » (2). La définition, assez vivement relevée par M. Martin (3), devait dépasser la pensée de son auteur, car si le droit méritait une condamnation aussi étendue et aussi radicale, quel est le juge, si libre fût-il, qui pourrait entreprendre de le corriger? M. Rossel, en tout cas, donnait un sens très large à l'abus du droit lorsqu'il ajoutait : « Celui qui abuse de son droit ne mérite pas l'intervention tutélaire de la loi, qu'il agisse par suite d'une inconscience coupable, ou par esprit de lucre, de chicane ou de vengeance ». L'intention de nuire n'était donc pour lui plus nécessaire, et toute atteinte aux droits ou aux intérêts d'autrui faite sans aucun intérêt personnel suffisait à constituer un abus de droit.

Ce fut à la doctrine et à la jurisprudence qu'il appartint de préciser le sens exact et la portée de l'article 2, § 2 (4). La doc-

conque de son activité, évince ses concurrents, leur nuit et c'est son droit de leur nuire » (Planiol, Traité de Droit civil, II, N° 871). Sans doute, les partisans de cette théorie ne veulent condamner que l'intention exclusive cle nuire ; mais comment l'établir, et n'est-ce pas vouloir étreindre 1 insaisissable ? Le Code civil allemand se défend bien de prescrire une recherche d'ordre psychologique ; il parle de but et non de mobile ; il ne dit pas « qui n'a pour but » mais « qui ne peut avoir pour but », entendant par là que l'appréciation du juge doit être basée sur les manifestations extérieures de volonté, sur les circonstances objectives ; en devientelle moins incertaine et moins arbitraire ?

(1) Message et Projet de Code civil suisse, p. 14.

(2) Bull. Stén., XVI p. 1039, Séance du 16 Nov. 1906.

(3) Observations sur les pouvoirs attribués au juge par le Code civil suisse, p. 32.

(4) Pour ce qui est de la sanction de l'abus de droit, la formule du Code ne peut prêter à équivoque : elle ne signifie pas que la seule mesure à la disposition du juge soit un refus d'action, opposé par lui à qui a outrepassé son droit, ni même que son rôle se limite à assurer la réparation du préjudice causé par un abus de droit. Le juge peut, soit prescrire !a réparation de l'abus par les modes divers auxquels l'art. 43 C. O. l'au-

trine (1) abandonne la conception allemande -de la chicane : elle la qualifie de « méprise juridique » (2), parce que le motif, qui devient le critérium de l'abus de droit, est un élément moral, psychologique, qui ne peut servir de fondement à une règle de droit positif ; elle cherche un critérium objectif, qui enlève au juge tout prétexte à une appréciation sentimentale. Pour qu'un acte, qui, par lui-même, constitue l'exercice d'un droit individuel dont l'existence est incontestée, devienne un abus de droit, deux conditions sont à ses yeux nécessaires et suffisantes : il faut que cet acte nuise à autrui ou tout au moins le menace d'un préjudice ; et il faut qu'il ne se justifie de la part de son auteur par aucun intérêt juridique digne de protection ; effet dommageable pour autrui, absence d'intérêt personnel avouable, ce sont les deux éléments constitutifs essentiels de l'abus du droit.

Comment apprécier si l'intérêt personnel justifie l'exercice du droit ? Précisément, en se référant à ces règles de la bonne foi, de la « Verkehrssitte », dont le § 1 exige de tous le respect (3) : une analyse philosophique du droit subjectif. peut bien le faire apparaître comme une souveraineté accordée à l'homme sur certaines choses pour assurer le développement de sa personnalité, et, par ce caractère de souveraineté, le faire croire absolu ; il n'en reste pas moins que, du fait que les hommes vivent en société et se doivent un mutuel respect de la personnalité, la plupart des droits sont limités dans leur étendue et que leur exercice est subordonné à certaines conditions.

Or ces limites et ces conditions, qui, à l'analyse abstraite, dépendent du but même du droit, varient suivant les époques et suivant les milieux : à une époque où la surface seule du sol était susceptible d'une occupation et d'une utilisation effectives, il était naturel que le droit de propriété s'étendît de façon indéfinie au-dessus et au-dessous, tandis que; cette extension se révèle discutable dans un siècle où l'emprise de l'homme sur le tréfonds et l'atmosphère s'étend à des milliers de mètres de profondeur et de hauteur, sans

torise à recourir, soit en ordonner la suppression, en exigeant par exemple la démolition d'un mur abusivement construit devant les fenêtres du voisin, soit même prendre les mesures nécessaires pour prévenir l'abus alors qu'il n'est encore qu'imminent.

(1) Gmur, Kommentar, I, p. 41 — K. Huber : Ueber den Rechtsmissbrauch, Diss. jur., 1909, p. 78 et s. — H. Trueb : Der Rechtsmissbrauch (Schikane) im modernen Rechte, Diss. jur., 1909, p. 127 et s. — Piccard (Note J. des Trib., 1917. D. F., p. 243).

(2) K. Huber, op. cit., p. 78..

(3) Cf. K. Huber, op. cit., p. 108 s. — Gmur, Kommentar, p. 41.

plus aucun lien réel avec l'occupation de la surface ; le créancier impayé pouvait avoir, à l'époque des XII Tables, le droit de se saisir de La personne même de son débiteur et de le vendre, c'est par d'autres voies qu'il lui est aujourd'hui prescrit d'assurer ta sauvegarde de son droit ; la coalition et le boycottage ont été déclarés illicites, alors qu'une doctrine politique individualiste proclamait contraires à l'ordre public l'association professionnelle et la rupture concertée des contrats de travail ; ils ne le sont plus depuis que la défense d'intérêts corporatifs par une action collective a été acceptée comme légitime par l'opinion commune.

Ce n'est donc, ni en recherchant le mobile, moral pu immoral, qui a dicté un acte, ni en se référant à sa propre conception philosophique du juste et de l'injuste, que le juge devra décider si l'exercice d'un droit mérite ou non la protection juridique (1), c'est en recherchant quel est l'usage normal que les honnêtes gens font d'une institution juridique, quels intérêts ils se croient mutuellement tenus de respecter, comment et jusqu'où la loyauté et les convenances sociales exigent qu'un droit soit exercé.

Les commentateurs du Gode ne disent pas : « en se référant au but qu'a eu en vue le législateur, lorsqu'il a donné à un droit la consécration de la loi ». C'est la définition que propose M. Peroherot (De l'Abus de Droit, p. 315) : à cette théorie, dite de la finalité, on a justement objecté qu'il est le plus souvent impossible de préciser le but économique et social d'une institution juridique. Si tels droits, comme le «droit d'association professionnelle, ont un but assez limité et précis pour qu'on puisse en général déterminer si, dans une hypothèse donnée, il a été ou non poursuivi, comment définir par avance « les usages légitimes » du droit de propriété, qui répond à des besoins multiples et satisfait les aspirations les plus diverses ? Demander à la loi de délimiter les fins légitimes de l'activité humaine, c'est l'obliger à pénétrer dans les consciences et, cette fois, confondre le droit avec la morale.

(1) L'abus de droit, ainsi entendu, n'implique pas, comme le lui reprochait M. Esmein (Note sous Cass., S. 1898, 1, 21) une confusion de la faute juridique avec la faute morale : le plus souvent, sans doute, la morale se trouvera d'accord avec le droit pour déclarer qu'une prétention ou un acte sont abusifs, ne fût-ce que parce que le droit fonde sur les mêmes principes essentiels de la philosophie que la morale sa notion de la justice ; mais le domaine du droit s'arrête en deçà de celui de la morale, précisément à la limite qui distingue l'acte matériel ou la déclaration externe de volonté de l'intention intime, et les exigences de l'un ne vont pas aussi loin que celles de l'autre : la morale par exemple réprouverait ce bénéfice démesuré, réalisé aux dépens d'autrui, que de juge n'a pas cru pouvoir déclarer abusif, dans l'espèce que nous citons ci-dessous [A. T. F., 39, 2, p. 814).

'Somme toute, la doctrine incline à interpréter la règle de l'article 2, § 2, comme La consécration de ce principe que l'exercice des droits positifs a ses limites, et que, n'étant pas destiné à satisfaire au détriment d 'autrui de simples caprices, mais à permettre à chacun de poursuivre et de réaliser sa fin, l'étendue et les modalités en doivent être fixées d'après les exigences d'une vie commune ordonnée. Maintenu dans les limites normales du droit, l'acte est licite, même s'il est en fait inspiré par une intention malicieuse ; au contraire, s'il ne correspond plus à ce que la conscience générale admet comme un intérêt respectable, la loi le prohibe dès l'instant qu'il préjudieie à autrui. En limitant l'examen du juge à ces deux conditions, en excluant pour lui, en théorie tout au moins, une recherche d'ordre psychologique, la 'doctrine vise à prévenir ces décisions arbitraires, dont les adversaires de l'abus de droit dénonçaient le danger (1).

Le législateur d'ailleurs a mis à l'admission par le juge de l'abus de droit une condition de preuve qui restreint pour lui la facilité de l'accueillir : il faut que l'abus soit « manifeste ». Par là il exige que l'abus ressorte aux yeux de tous de la manière dont le droit est exercé et des circonstances purement extérieures de la cause : dans le doute, et s'il n'est pas très clair que l'acte incriminé ne pouvait avoir un intérêt respectable pour son auteur, le juge devra s'en tenir à l'application stricte de la loi ou des conventions, et ne pourra ref user de vailider cet acte (2).

D'autre part, du fait même que l'abus doit être manifeste, il

(1) .Chaque thèse trouve ses contradicteurs : pour M. Saleilles par exemple, ce qui prête à l'arbitraire, c'est d'avoir à délimiter le droit, non plus d'après l'intention exclusive de nuire, qui est en général facile à constater, mais d'après les exigences de l'équité et des convenances sociales appréciées pour chaque droit pris en particulier. S'il trouve le paragraphe 226 du Code civil allemand trop étroit par son subjectivisme absolu, il estime la formule de l'art. 2 du Code civil suisse trop vague et trop élastique {Bull, de la Société d'Etudes législatives, 1905, p. 345 et 348).

Il est d'ailleurs malaisé de résumer avec précision les analyses un peu subtiles par lesquelles les commentateurs du Code suisse s'efforcent de serrer la notion cle l'abus du droit : il semble qu'ils flottent entre la conception subjective, qui voit avant tout l'abus dans l'intention malveillante, et la conception objective, qui cherche un critérium dans la fonction sociale des droits individuels. Mais, à s'en tenir aux grandes lignes, le critérium auquel ils aboutissent ne diffère guère de celui dont s'inspire la jurisprudence française, et les tribunaux français ne seraient pas éloignés d'admettre la plupart des solutions qu'ont adoptées jusqu'ici les juridictions suisses et que nous analysons ci-dessous.

(2) Cf., comme autres applications particulières de cette condition, les articles 527 et 720 du C. C.

faut qu'il ait une certaine importance, et qu'il cause ou fasse redouter à celui qui en est victime un préjudice sérieux : « de minimis non curât pretor » ; la maxime traditionnelle trouve ici son application, et la protection donnée par la loi contre l'abus de droit ne doit pas devenir a son tour un instrument de chicane, une arme nouvelle aux mains des plaideurs incorrigibles.

Si la doctrine s'est efforcée de dégager, non sans flottements, les éléments essentiels de la notion de l'abus de droit, ce n'en est pas moins aux Tribunaux qu'il est revenu en pratique de la définir, et l'usage qu'ils en font permet de dire dans quelle mesure étaient plus ou moins justifiées les critiques qu'avait soulevées son introduction. Cette analyse des arrêts rendus sur la matière a d'autant plus d'intérêt que l'abus de droit est une des rares matières sur lesquelles depuis cinq ans une orientation jurisprudentielle se dessine déjà, qui fasse pressentir l'esprit dans lequel les Tribunaux suisses useront des pouvoirs que leur accorde le Code.

Non pas qu'à parcourir les recueils d'arrêts, on y trouve un. nombre très élevé de décisions qui portent sur l'abus de droit ; les recueils, il est vrai, ne rapportent en général que les décisions du Tribunal Fédéral ou des instances cantonales supérieures, on n'en peut donc conclure avec certitude à l' in utilisation par les justiciables de ce moyen nouveau ; il est possible que des Tribunaux de première instance se soient appuyés sur l'abus de droit pour trancher des espèces qui n'auront pas été portées plus haut, quoique des décisions nombreuses aux premiers degrés de juridiction eussent dû attirer l'attention des arrêtistes. Ce qui est caractéristique, c'est le petit nombre de cas où l'abus de droit a été admis en appel, et la tendance nette qui se révèle de la part du Tribunal Fédéral d'en restreindre l'emploi et d'en délimiter avec netteté le champ d'application (1).

Le Tribunal Fédéral s'inspire de la conception législative qui faisait de l'abus de droit un ultime moyen de défense, et la prend à la lettre en ce sens qu'il semble n'admettre le recours à l'article 2 qu'à défaut de tout autre moyen pour la partie lésée de défendre ses intérêts : si donc c'est par sa propre faute, ou seulement sa négligence ou sa maladresse, quelle subit un préjudice, elle est mal venue a invoquer un abus de droit pour prévenir ce préjudice ; le principe est posé dans un arrêt du 1er mars 1917, par lequel le

(1) Sur les tendances de la jurisprudence, Cf. notamment H. Fritsclie. Zwei Jahre Zivilr/esetzbuch, p. 23 à 28, et Ans der Rcchtspflege einer Demokratie — p. 55 à 85 — ainsi que la note de M. Piccard au Journal des Tribunaux, D.'F., 1917, p. 247 à 251, sous un arrêt du Tr. Féd. du 1er mars 1917.

Tribunal Fédéral rejette la demande d'un débiteur qui, ayant négligé d'opposer en temps utile l'exception tirée de la compensation qu'il avait à sa disposition, attaquait comme abusive la dénonciation faite par un créancier de sa cédule hypothécaire, conformément à la lettre de la convention, pour retard dans le paiement des intérêts (A. T. F., 43, 2, p. 72). Autre espèce : un fonds estimé 12.000 francs est mis aux enchères ; à la deuxième adjudication, un acquéreur unique se présente qui en offre 5 francs. L'autorité publique chargée de la vente refuse de prononcer l'adjudication pour disproportion abusive entre la valeur de la chose et l'offre ; contrairement à l'avis des premiers juges, le Tribunal Fédéral valide l 'adjudication, et, quoique le bénéfice de l'acquéreur puisse paraître injustifié et que les créanciers hypothécaires en subissent un grave préjudice;, déclare inapplicable ce moyen tiré de l'abus de droit, parce que, la loi ayant organisé des mesures de publicité et une double enchère pour la sauvegarde de leurs intérêts, les créanciers n'ont à s'en prendre qu'à eux-mêmes de ne s'être pas assurés en temps utile une offre plus avantageuse. (A. T. F., 39, 2, p. 814).

Par plusieurs arrêts, le Tribunal Fédéral a également exclu de façon formelle le recours à l'abus de droit en matière de procédure et de voies d'exécution : cassant par exemple un jugement de validation de saisie qui avait fait subir une réduction de 10 francs à une saisie de salaire pour ce motif que la conduite du créancier poursuivant révélait un but de chicane, il déclare que la règle de l'abus de droit est une règle du droit civil, justifiée par le fait que le droit écrit peut ne pas correspondre toujours à la complexité de la vie, mais qu'il n'appartient pas au juge de modifier, sous prétexte d'abus du droit, le chiffre d'une créance dans une procédure d'exécution, où l'étendue du droit est par avance délimitée, et où son exercice ne peut être qualifié d'abusif, puisqu'il est organisé par la loi elle-même pour la sauvegarde des intérêts en cause. (Arr. du 6 mai 1914, Pr. des B. G., III, p. 345).

Ne peut être non plus déclarée abusive, puisque la loi l'autorise expressément la demande faite par le créancier, quand même il ne semblerait y avoir aucun intérêt direct, de dépôt dans une Caisse publique de l'objet d'une saisie. (Arr. du 12 mai 1915, A. T. F., 41, 3, p. 186) (1).

Allant plus loin, le Tribunal Fédéral paraît admettre qu'il ne

(1) Cf. dans le même sens : Arr. du 31 octobre 1912 (A. T. F. 1912, 1, .p. 788), et Jugement du Tribunal de Berne du 12 mars 1915 (Schw Jur. Zeit., XIII, p. 268, N° 68).

peut y avoir abus, au sens de l'art. 2 dans le simple exercice d'un droit constitué de par la libre volonté des parties : par exemple dans l'opposition faite par le propriétaire du fonds dominant h l'exploitation d'une industrie interdite par l'acte constitutif de servitude, alors même qu'il n'en résulterait en fait pour lui aucun préjudice ; car il a un intérêt évident à exiger le respect d'une servitude qui est de nature à augmenter la valeur de sa propriété, et le simple exercice d'un droit librement constitué ne saurait être considéré comme un acte de chicane. (Arr. du 17 avril 1913, A. t. F., 39, 2, p. 204). Jugé de même pour un congé donné à un locataire, en conformité des clauses du bail, pour retard de celui-ci dans le paiement de son loyer. (Arr. du 27 juin 1913, Sem. jud. 1913, p. 741). Dans le même sens, le Tribunal cantonal de Genève a refusé de voir un abus de droit dans le fait par un commerçant d'enlever une vitrine posée à côté de sa devanture, contrairement aux clauses du bail, par un autre locataire, et motivé ainsi sa sentence : « en voulant rechercher, au point de vue du bon sens et de l'équité, la commune intention des parties, les premiers juges n'ont pas tenu compte des stipulations expresses du bail ; la partie demanderesse n'a pas de 'motifs à donner pour réclamer le respect de stipulations librement consenties ». (Jugement du 19 oct. 1912, Sem. jud. 1912, p. 146) (1).

Dans les espèces mêmes où l'art. 2 § 2 est de toute évidence destiné à permettre de prononcer une solution plus équitable que celle du droit strict, les tribunaux supérieurs se montrent difficiles à admettre l'absence complète d'un intérêt légitime qui puisse .justifier l'exercice du droit. A plusieurs reprises, le recours fondé sur l'art. 2 a bien été admis par le Tribunal cantonal du Tessin contre ides propriétaires qui avaient élevé des murs de clôture dans des conditions intolérables pour les voisins (2) : contre un propriétaire qui avait construit à moins de 2 mètres de la maison contigùe, en bouchant tout le jour des fenêtres du rez-de-chaussée, sous prétexte que la loi n'exigeait une distance de 4 mètres que pour les « constructions » et par conséquent ne s'appliquait pas à un mur d'enceinte ; contre un autre, qui avait surélevé son mur au fur et à mesure que la maison du voisin montait d'un étage, prétendant que ce mur de plus de 10 mètres de hauteur, devait protéger ses plantations contre le vent, alors qu'il n'avait d'évi-

(1) Pas d'abus de droit toujours à exiger l'exécution « d'un contrat clair et exprès » ; il s'agit en l'espèce de la résiliation immédiate pour non paiement d'une seule annuité d'un contrat d'insertion d'annonces (jugement du Tribunal cantonal de Genève, 19 avril 1913, Sera. Jud.. 1913, p. 572). ' Jugements cités par Hans Fritsche, op. cil., p. 61 à 64.

dence d'autre but que d'empêcher le voisin d'avoir vue sur son jardin ; le Tribunal ordonne au premier de démolir son mur, la grille qui existait auparavant lui assurant une clôture suffisante, au second, de le ramener à la hauteur primitive, une petite incommodité personnelle n'autorisant pas à causer à autrui une préjudice aussi disproportionné.

Mais, dans un cas inverse, où c'est le constructeur qui, n'ayant pas observé la distance légale, combat comme abusive la réclamation de son voisin, en invoquant que la construction ne lui cause aucun préjudice, le tribunal cantonal déclare le moyen de défense irrecevable avec ce considérant catégorique : « Si les distances légales ne sont pas observées sous le seul prétexte qu'une moindre distance ne gêne pas sérieusement le voisin, le droit positif perd son caractère de loi générale et retourne à l'arbitraire et à la casuistique. Si l'on voulait nier en l'espèce l'intérêt du demandeur, on supprimerait l'application de la loi sur les rapports de voisinage ». (Jugement du 15 déc. 1913, Répertoria Giuridico, 1914, p. 146).

Pas d'abus de droit non plus, déclare le Tribunal cantonal de Genève, car le plaignant a un intérêt manifeste et très appréciable au maintien de la servitude, à intenter une action contre un voisin dont le fonds est grevé d'une servitude de ne construire qu'une « villa » et de la faire habiter comme « villa » et qui divise sa maison en appartements pour la louer à plusieurs familles. (Arr. du 8 févr. 1913, Sem. jud.\ 1913, p. 333) : et cependant il ne paraissait pas résulter des constatations de fait que les rapports de voisinage en subissent aucun trouble pour le propriétaire du fonds dominant (1). Voici enfin un débiteur qui offre à un créancier hypothécaire de renoncer à son (hypothèque contre dépôt du montant intégral de sa créance ; le créancier refuse et le débiteur attaque ce refus comme abusif ; mais la Cour d'appel de Zurich le déboute avec ces considérants : « l'exercice d'un droit trouve sa limite là où cesse tout intérêt de son titulaire, c'est-à-dire que le contenu d'un droit ne peut dépasser ce que demande l'intérêt raisonnable de son titulaire. Mais il n'y a pas de doute que le créancier a en l'espèce un intérêt à conserver son hypothèque, et la question à trancher est seulement de savoir s'il doit consentir au remplacement de ce droit par un autre. Or, .l'art. 2 § 2 C. C. n'établit pas qu'un droit puisse être à tous moments annulé et remplacé

(1) Cf. l'arrêt cité plus haut du 1? avril 1913 (A. T. F.. 39-2.204) où la condition d'un préjudice effectif et immédiat n'est pas non plus déclarée nécessaire pour l'exercice légitime d'une action.

par un autre, même si ce dernier satisfait les intérêts de son titulaire, aussi bien que le premier ». (Arr. du 6 août 1913. Schw. Jwr. ZeiL, XI, p. 349, N° 285).

Au surplus, si la jurisprudence des tribunaux suisses révèle pour l'instant une tendance nette à réserver à des cas extrêmes le moyen tiré de l'abus de droit, on ne saurait dire qu'elle soit encore très assise, ni surtout que la notion qu'elle adopte de l'abus de droit ressorte très nettement de ses arrêts. Le critérium allemand de la « chicane », rejeté par la doctrine, reste à la base de plusieurs jugements des tribunaux cantonaux : le terme même de chicane y revient à diverses reprises ; le Tribunal de Glarus, dans une affaire où une partie se voit reprocher d'avoir exercé son droit de clôture par simple chicane et comme vengeance de procès perdus, rejette ces conclusions en déclarant que la preuve de la chicane n'est pas rapportée, et que le propriétaire a, en l'espèce, un intérêt certain à se clore. (Jug. du 12 mai 1916. Schw. Jur. Zeit., XIII, p. 51, N° 30) (1).

Il est certain qu'en fait, cette intention chicanière, ces mobiles de vengeance, ou de jalousie, ou d'âpre revendication de son dû, que les Tribunaux supérieurs jugent insuffisants, à constituer l'abus du droit seront souvent l'élément décisif qui le fera admettre par le juge de première instance : en contact direct avec les parties, il saisit sur le vif leurs vrais motifs et voit mieux à quels intérêts il doit en équité accorder sa protection (2). L'art. 2, § 2, peut être entre ses mains une arme utile pour résoudre et même pour prévenir, en en menaçant par avance le plaideur intraitable, tous ces petits procès entre voisins, qui font monter jusqu'au prétoire les échos des plus futiles conflits de la vie quotidienne : il n'est pas à désirer qu'une interprétation trop restrictive lui en retire l'usage, et le contrôle des tribunaux supérieurs suffirait, sem-ble-t-il, à corriger les décisions arbitraires et les erreurs juridiques que, dans des affaires plus complexes, pourrait lui faire commettre un sentiment mal dirigé de l'équité.

(1) Il faut avouer (Tailleurs qu'au fond l'intention mauvaise et l'absence d'intérêt légitime ne sont d'ordinaire que les deux aspects, positif et négatif, d'un même élément juridique : l'absence d'intérêt légitime, en dehors du cas de simiple folie et d'absence de tout mobile, implique un mobile malicieux ; la différence n'est que dans la manière de prouver le fait. Mais ce qu'exige justement le Code, c'est que la preuve n'en soit recherchée que dans les circonstances extérieures de la cause. Et c'est bien ainsi que l'entend le Tribunal de Glarus dans l'arrêt précité : « Que le plaignant ait agi par amour du prochain ou par vengeance est indifférent : le juge doit constater la chicane de façon objective ».

(2) Cf. Hans Fritsche, Zwei Jahrc Zivilgcsctzbuch, p. 23.

Qu'il risque d'en commettre, ce n'est d'ailleurs pas douteux, et plusieurs ides décisions du Tribunal Fédéral ou des Cours d'appel que nous venons de rapporter cassaient des jugements qui avaient manifestement fait une fausse application de la loi (1) ou trop facilement corrigé les clauses d'un contrat (2). Mais on peut se demander si certains considérants, par leur énoncé très absolu, ne dépassent pas le but : l'exercice d'un droit contractuel, même librement consenti, par exemple, peut devenir abusif, du fait d'un changement imprévu et complet de la situation des parties, ou si le droit est exercé à contre temps et de telle manière que le débiteur en doive subir un préjudice inutile et évitable.

En tout cas, l'expérience de ces 'premières années d'application du Code, pour autant qu'on en peut dégager des conclusions d'ensemble, ne révèle pas cet -accroissement du nombre des procès, ni ne trahit cette insécurité et cet arbitraire, dont les défenseurs des doctrines classiques avaient si vivement évoqué le danger. Est-ce parce que le pouvoir dont ce bref article est chargé n'a pas eu le temps encore de développer ses conséquences ? N'est-ce pas plutôt parce que ce sont les juges qui donnent à la loi son véritable esprit, et, seuls, en fout une force agissante ? (3)

Nous n'entendons pas dire par là que les tribunaux suisses ne savent pas ou ne veulent pas se conformer à l'esprit du Code : s'ils ne se servent pas davantage de cë moyen, c'est peut-être bien que l'abus manifeste du droit se rencontre moins souvent dans la pratique que ne le croient et ne le disent des réformateurs trop ardents. Et il faut plutôt féliciter les Tribunaux d'en user avec réserve: l'abus* du droit, par l'analyse délicate qu'il exige du, juge, est une arme aussi dangereuse qu'efficace, et elle ne doit être employée qu'à bon escient.

(1) Notamment dans l'espèce tranchée par le jugement du Tribunal cantonal du Tessin du 15 décembre iyi3.

(2) Cf. les arrêts du Tribunal cantonal de Genève du 19 octobre 191? et du 19 avril 1913.

(3) L'existence et le libellé d'un texte légal sont peut-être en cette matière assez secondaires (K. Huber, p. 12 et p. 53) : en Allemagne, où l'abus de droit a pris place dans le Code civil, les Tribunaux en ont fait un si rare usage, qu'on a pu dire que le § 226 y constituait surtout un « ornement décoratif et un emblème moral » (id., p. 29) ; en France, au contraire, malgré l'absence d'une disposition légale, la jurisprudence a fait de l'idée de l'abus de droit de fréquentes applications.

Section II