LA LIBRE APPRÉCIATION PAR LE JUGE DES CIRCONSTANCES ET DES MOTIFS

La prise en considération des règles de la bonne foi en affaires, la répression de l'abus de droit permettent déjà dans une certaine mesure au juge de corriger la rigidité des règles de la loi et d'en adapter l'application aux circonstances, variables à l'infini, des espèces concrètes ; par elles, l'étendue des droits civils se trouve circonscrite et leur exercice est soumis à un contrôle général.

Le Gode civil suisse ne s'en est pas tenu là dans sa recherche d'une justice souple et équitable. Les règles de la bonne foi et de l'abus de droit tempèrent l'application de la loi : elles n'en restreignet pas le domaine. Destinées à résoudre un conflit entre la loi positive et l'équité, elles impliquent que c'est à la loi de définir les droits individuels et de régler les relations juridiques. La loi peut-elle assumer seule ce rôle ? Est-il raisonnable de vouloir faire d'un code un traité de casuistique juridique minutieux et complet ?

Les rédacteurs du Code n'y ont pas songé. Des éléments trop multiples et divers influent, dans une espèce concrète, sur la question de droit : différences de culture, d'état, d'âge, de sexe ; conceptions morales ou habitudes économiques propres à certaines classes sociales ; exigences diverses de chaque profession, usages locaux et coutumes traditionnelles. Un cas isolé d'ivresse sera un juste motif de résiliation pour un mécanicien de chemin de fer et ne le sera pas pour un manœuvre agricole ; telle négligence en affaires sera considérée comme engageant la responsabilité d'un négociant qui sera excusée de la part d'un propriétaire rural : telle injure constituera un juste motif de divorce entre époux d'une certaine condition, qui serait sans conséquence dans un milieu populaire (1).

La loi ne peut cependant songer à régler chaque cas : dès l'ins-

(1) Cf. de multiples exemples de « justes motifs » relevés dans les arrêts, dans la thèse de M. Cuno Pozzy : Begriff and AnwtndvÀtg des wichtigen Grundes im Schw. Zivilgesetzbuch, Berne, 1917.

tant où il avait renoncé aux préceptes rigides et aux tarifications uniformes de la loi des XII Tables, le Droit romain avait dû recourir à certaines conceptions élastiques, dont il appartenait au juge de préciser pour chaque espèce le sens et la portée, asquitas, boni mores, justa causa, arbitrium boni vin\ diligentia diligentis patris familias, etc.. ; les législateurs modernes en ont maintenu et développé l'usage ; poussant très loin dans cette voie, le Code civil suisse a multiplié les cas où il appartient au juge lui-même de préciser la valeur et de faire l'application d'une expression légale. Il se contente, lorsqu'il lui abandonne ainsi la décision, de lui rappeler de façon très générale dans quel esprit et avec quelle méthode il doit exercer ce pouvoir.

C'est l'objet de l'art. 4 :

Pouvoir dap- « Le juge applique les règles du droit et de l'équité, prédation du lorsque la loi réserve son pouvoir d'appréciation ou Juge. qu'elle le charge de prononcer en tenant compte soit

des circonstances, soit de justes motifs »

Le législateur s'est rendu compte de l'imprécision de ce texte et de la liberté qui en résultait pour le juge : il s'en est félicité, estimant que c'était là, justement, ce qui en faisait l'opportunité et la valeur pratique fl).

Ce n'est pas d'ailleurs, de la part des rédacteurs du Code civil, une véritable innovation. Le Code des Obligations de 1881, comme M. Huber le rappelait dans la discussion du Code civil au Conseil National (2), avait déjà consacré cette tendance et prévu des cas nombreux où la décision était laissée à l'appréciation du juge : le Code civil n'a fait qu'étendre aux autres parties du droit civil, en lui donnant une expression plus systématique, un principe, dont les premières applications n'avaient pas soulevé de résistances et qui correspondait aux traditions judiciaires de la Suisse.

Ce serait d'ailleurs mal interpréter l'art. 4 que de dire qu'il pose le principe de la liberté d'appréciation du juge. L'art. 4 ne signifie pas que l'appréciation des éléments de fait du procès est abandonnée à la discrétion du juge ; il lui indique comment il doit

(1) « Il serait évidemment possible de formuler une règle plus générale sur ce point. Le législateur y a renoncé, estimant qu'il appartenait à la doctrine et à la jurisprudence de donner peu à peu de l'idée fondamentale; eu vue des circonstances changeantes de fait et de temps, cette expression définitive qui, souple et précise cependant, permettra à ceux-là mêmes qui redoutent une justice arbitraire de considérer la liberté d'appréciation du juge comme un incontestable bienfait » (Exp. Mot., p. 24).

(2) Séance du Ï6 Nov. 1906 (Bull. Stén., XVI, p. 1034 s.)

juger et à l'observation de quelles règles, sous peine de tomber dans l' arbitraire, il doit se tenir, lorsque la loi réserve son pouvoirci 'appréciât ion.

Quand la loi s'en remet-elle à la libre appréciation du juge ? Ce n'est pas l'art. 4 qui l'indique, et il faut, pour le savoir, parcourir tour à tour tous les chapitres du Gode. Les cas en sont multiples, et se dissimulent sous des formules diverses dont l'art. 4 n'énumère que les plus usuelles. Tantôt le Code stipule en termes exprès : « le juge apprécie » ou : « le juge appréciera llibrement » (1) : plus souvent, il charge le juge de décider s'il existe de « justes motifs » d'appliquer une solution qu'il laisse facultative, d'apprécier si un acte ou une convention reposent sur « de justes motifs » (2) ; ailleurs, il lui prescrit de prononcer « en tenant compte des circonstances » on l'autorise à modifier la règle légale « s'il y a des circonstances spéciales » (3) : ou encore il ordonne au juge de tenir compte « équitablement » des intérêts en présence, de vérifier si les conventions privées sont « équitables », d'accorder, « une indemnité équitable (4). Toutes ces formules, dont la variété montre que le législateur suisse ne s'est pas préoccupé, avec raison peut-être, d'atteindre à la précision terminologique du Code civil allemand, reviennent à peu près au même : elles dispensent le juge de prononcer selon une règle uniforme et l'autorisent à « individualiser » sa sentence.

Ce pouvoir donné au juge par l'art. 4 n'est pas en effet celui d'étudier les éléments de fait du procès, d'examiner les preuves produites, de vérifier si les affirmations des parties correspondent à la réalité : ce pouvoir, le juge l'a toujours eu, et s'il ne l'avait pas, le recours à la justice perdrait sa raison d'être ; sa réglementation rentre d'ailleurs dans le régime de la preuve et relève de la procédure plus que du droit civil. L'art. 4 ne vise pas la constatation, mais la qualification juridique des faits et la déduction de .leurs conséquences.

Soit, par exemple, une rupture anticipée du contrat de travail que le Code autorise pour de justes motifs : vérifier les circonstances de fait, confronter les déclarations des parties, retenir tel ou tel fait comme établi, c'est assurément le rôle du juge, et, h propos de la preuve, nous verrons plus loin de quelle liberté il y

(1) C. C. Art. 334, 706, 717, et C. O. art. 50, 163, 202.

(2) C. C. Art. 65, 72, 92, 140, 257, 267, 269, 343/ 348, 350, 380, 381, 576, et C. O. art. 352, 360, 545, 685.

(3) C. C- Art. 34, 155, 674, 692, 693, 707, 766, 926, C. O. art. 30, 43, 52, 55, 56, 184, 205, 269, 291, 336, 373, 388.

(4) C. C. Art. 151, 246, 332, 347, 617, 572, 673, 674, 692, 693, 501, 756, C. O. art. 29, 39, 42, 44, 52, 54, 343, 357, 417.

jouit ; mais l'art. 4. n'a pas ici à intervenir. De dire au contraire si les circonstances retenues par lui constituent un juste motif de résiliation, si ce juste motif peut rendre exigible une indemnité pécuniaire et à combien le préjudice se doit estimer, voilà le domaine propre où s'exerce la libre appréciation du juge ; ce sont questions de droit qu'elle a à trancher, et c'était lui donner une portée trop étroite que de la faire rentrer, avec un arrêt ancien du T. F. (1) que les commentateurs du Gode reconnaissent mal fondé, dans le droit de la preuve ; elle est au contraire à sa place dans les dispositions générales du Code sur l'application de la loi.

La libre appréciation ne doit pas être l'arbitraire, et l'art. 4 a . précisément pour but de fixer l'étendue du pouvoir d'appréciation du juge et de lui imposer tout au moins une directive, lorsqu'il stipule : « Le juge applique les règles du droit et de l'équité » (2).

Que faut-il entendre par là ? On pourrait croire que le législateur s'est inspiré de la distinction déjà établie par lui à l'art. 1, et qu'il soumet le juge à la fois au droit positif, loi ou coutume, et au droit latent qu'il lui appartient de formuler. Telle n'est pas l'interprétation des principaux commentateurs du Code (3) ; pour eux, droit et équité, loin de s'opposer, se complètent et ne forment qu'un seul concept ; il faut entendre par là le droit juste, le droit idéal, par opposition au droit strict. Mais en quoi consiste le droit juste, nous avons déjà vu combien il est difficile de le dire, et la règle de l'art. 4 ne saurait donc être considérée comme une limitation bien effective de sa liberté. Le principe même de la libre appréciation du juge a une portée considérable, mais comme l'avouait M. Rosse 1 dans la discussion au Conseil National, la définition qu'en donne l'art. 4 serait presque superflue si tous les juges, étaient des magistrats possédant une sérieuse culture juridique.

Cependant, il faut considérer cette formule, non pas comme un conseil, mais bien comme une règle de droit impératif, d'où par suite l'on peut déduire plusieurs conséquences juridiques intéressantes. La première, c'est que chaque fois que la condition d'un juste motif est soumise par la loi à la vérification du juge, il n'est pas permis aux parties de se retirer par une clause conventionnelle le droit de recourir au juge : celui-ci a le droit absolu de

(1) Arrêt du 4 mai 1889 (A. T. F., 15, p. 538).

(2) Le texte allemand a une tournure plus impérative : « Vo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Wûrdigung der Umstânde oder auf wichtige Grûnde verweïst, hat er seine Entscheidimg nach Recht und Billigkeit zu treffen. »

(3) Gmiir, Die Anwendung des Rechtes nach Art. l <les /.. B. G., p. 115, et Kommentar, 1, p. 46. — Egger, Komrnentar, I, p. 14.

vérifier ce qui, en l'espèce, est juste pour les parties (1). Il faut donc, par exemple, considérer comme nulle toute clause par laquelle, dans un contrat de travail à durée illimitée, l'ouvrier renoncerait par avance à discuter le motif du renvoi (G. 0. art. 352) ou par laquelle les indivis renonceraient à demander la cessation de l'indivision (G. C. art. 343). Pour qu'exceptionnellement les parties soient autorisées à soustraire au contrôle du juge la vérification des motifs, il faut une disposition expresse de la loi (2). Il en serait de même d'une renonciation anticipée à recourir au juge pour lui faire fixer une indemnité « équitable » ou pour soumettre à son appréciation l'équité d'une convention prohibitive de concurrence.

La seconde conséquence, c'est que l'appréciation du juste motif, du prix équitable, constituant une question de droit, le Tribunal Fédéral pourra en connaître : jugeant comme instance d'appel, le Tribunal Fédéral prend les faits tels que les établit le jugement attaqué (3) ; il ne peut s'appuyer sur de nouveaux faits, ni déclarer que les faits constatés par les premiers juges ne sont pas établis ; par contre, il lui appartient de vérifier si ces faits ont été qualifiés exactement par les premiers juges et s'ils en ont déduit des conséquences régulières : Il sera donc compétent pour vérifier si les circonstances invoquées par les juges du fait constituent un juste motif de résiliation, si l'évalution qu'ils ont faite d'un dommage, la contribution aux charges du ménage qu'ils ont imposée à une femme mariée, les mesures qu'ils ont ordonnées pour sauvegarder les intérêts d'un propriétaire qui subit un passage d'aqueducs ou de conduites, sont conformes au droit et à l'équité. Et ce contrôle du Tribunal Fédéral est, par lui-même, une garantie sérieuse contre l'arbitraire éventuel des Tribunaux inférieurs et l'abus qu'ils feraient de leurs pouvoirs de libre appréciation.

De ce que l'art. 4 abandonne au juge la qualification juridique de certains faits, faut-il conclure qu'il rentre dans le domaine de . la libre recherche autorisée par l'art. 1 ? M. Martin (4) et plus nettement encore M. Gmtir (5) y voient un des cas d'application de la libre recherche : à première vue, les deux articles sont étroitement liés et posent le même principe : l'art. 1, en ordonnant au juge de prononcer selon la règle qu'il établirait s'il avait à faire

(1) Zùrcher, Die Grenzen der Vertragsfreiheit, p. 54, th. Zurich 1902.

(2) Cf. Art. 72 C. en matière d'exclusion des sociétaires dans une association. Contra dans une coopérative, C. O. art. 685.

(3) Cf., infra, chap. IV.

(4) Observations sur les pouvoirs attribués au juge p. 25 et s.

(5) Op. cit., p. 114.

acte de législateur, l'art. 4, en lui prescrivant d'appliquer les règles du droit et de l'équité, le renvoient' tous deux à ces règles inscrites dans la conscience collective, à ce critérium du droit juste, qui dominent l'ordre légal. Il nous semble cependant que les deux articles visent des hypothèses entièrement différentes et que l'art. 4 n'est pas une conséquence de l'art. 1er.

Libre recherche et libre appréciation n'ont de commun que la part très large que toutes deux font à la liberté du juge, mais elles répondent à des buts tout à fait distincts : si, par exemple, l'art. 163 du C. 0. (1) n'existait pas et que l'interprétation analogique des règles de la lésion ne lui parût pas susceptible de lui fournir une solution certaine, le juge pourrait, par l'exercice de son droit de libre recherche, décider si le « droit » autorise une réduction des clauses pénales excessives ; au contraire, son pouvoir de libre appréciation consiste à prononcer si, dans une hypothèse déterminée, les circonstances rendent, par application de l'art. 163 C. 0., une clause pénale excessive : tout à l'heure, il formulait, dans le silence de la loi une règle de droit ; maintenant, la régie légale étant du reste incontestée, il en fait une application appropriée. La libre recherche est un pouvoir supplétif, auquel le juge ne recourt que pour combler les lacunes du droit positif ; la, libre appréciation, au contraire, s'exerce de façon continuelle, mais sous le contrôle de la loi, et pour mettre en œuvre le droit positif.

Il reste vrai cependant que l'art. 4, et avec lui les multiples dispositions du Gode qui consacrent le pouvoir d'appréciation du juge, aboutissent par une voie indirecte à lui donner un rôle créateur, et à le faire agir comme un auxiliaire du législateur (2) : quand, la loi l'autorise à tenir compte des circonstances, c'est en principe pour lui permettre d'individualiser la sentence ; mais il se trouve que les circonstances, qu'il retient, sont en fait souvent typiques, qu'elles réapparaissent en maintes espèces, et que l'appréciation du juge prend, par suite, un caractère général normatif. C'est pour cela que l'influence des précédents est si considérable sur la jurisprudence : si les considérants de chaque arrêt ne se pouvaient rapporter qu'à l'espèce jugée, les magistrats n'auraient

(1) « Art. 163. — Les parties fixent librement le montant de la peine. La peine stipulée ne peut être exigée lorsqu'elle a pour but de sanctionner

une obligation illicite ou immorale, ni, sauf convention contraire, lorsque l'exécution d'une obligation est devenue impossible par l'effet d'une circonstance dont le débiteur n'est pas responsable. Le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives. »

(2) Cf. Rgger, Schweizerische Recfïtssprrchunfj und Reehtswisscnschaft, p. 15 et s.

pas de raison de s'y référer à nouveau ; mais il est rare, malgré l'infinie variété des circonstances, que les motifs d'un arrêt ne puissent valoir pour des espèces analogues.

Voici un accident survenu à un ouvrier dans son travail : il ressort des rapports médicaux que sa capacité de travail sera moins diminuée, et, par suite, que l'indemnité à payer par son patron sera moindre, s'il se laisse faire une herniotomie. S'il s'y refuse, le juge «doit-il le rendre responsable de cet accroissement du dommage et, par application de l'art. 44 C. O., réduire les dommagesintérêts ? La loi laisse à ^appréciation, du juge de déterminer quels faits contribuent à créer ou à augmenter le dommage : car ces faits sont susceptibles -de modalités infinies ; mais cependant, pour prononcer sa sentence, le juge sera amené à s'appuyer sur des considérations d'une portée générale. Il se trouve ici en présence d'un conflit entre le droit de l'ouvrier à disposer, comme tout homme, de son corps, et le droit du patron à ne pas subir une aggravation du dommage que l'ouvrier pourrait éviter : il va rechercher si l'ouvrier appuie son refus sur de justes motifs, qui puissent prévaloir contre le droit du patron. Ces motifs seront-ils tous propres à l'ouvrier en cause? Le juge, par exemple, déclare que l'ouvrier a le droit de s'opposer à une opération, si les médecins la reconnaissent dangereuse ou au moins douloureuse, mais que, s'il refuse de se soumettre à une opération inoffensive, le patron n'est pas responsable de la réduction supplémentaire de sa capacité de travail qui en sera la conséquence : ne fournit-il pas là un critérium général, qui pourra s'appliquer à toutes les espèces analogues et qui délimite la conception légale du juste motif ?

Cette activité créatrice du juge trouvera à s'exercer dans la plupart des cas de libre appréciation : la loi y parle d'équité, de bonne foi, de justes motifs, de faute ; elle ne définit pas ces termes, dont elle veut que le sens puisse se modifier avec l'évolution des idées juridiques et des moeurs publiques. Il importe pourtant à la sécurité des relations juridiques qu'une conception à peu près uniforme en soit admise à chaque époque : c'est au juge, en exerçant son pouvoir d'appréciation, qu'il reviendra de la préciser. Ainsi, par ses résultats, la libre appréciation complète la libre recherche.

Quelque opinion d'ailleurs que l'on adopte sur cette question d'ordre théorique, il ne semble pas que l'interprétation de l'art. 4 en soit réellement modifiée, et elle n'a d'autre intérêt que de confirmer l'utilité du pouvoir d'appréciation que le Code donne au juge. Il est vain et dangereux de lier le juge par des dispositions légales trop précises et trop détaillées, qui se heurtent toujours à

quelque hypothèse imprévue et qui ne peuvent suivre assez vite les transformations delà vie sociale. Plus le magistrat sera entravé, plus il sera tenté de tourner la loi pour se mettre en accord avec la justice. De combien d'arrêts, sous l'empire des législations les plus autoritaires, ne dit-on pas : « C'est une décision d'espèce », entendant par là que les juges ont moins cherché à faire une exacte application de la loi qu'à prendre en considération des intérêts respectables et à donner la solution qui leur paraissait la plus conforme à l'équité ?

Ce qui, dans ces législations, est une exception à laquelle il faut trouver des excuses, le Gode suisse en a fait la règle : il a cherché à ce que la décision du juge fût toujours appropriée à l'espèce, et i! se trouve qu'en laissant plus de liberté au juge dans l'application de la loi, loin de favoriser l'arbitraire, il l'aide à rester fidèle à l'esprit de la loi et facilite la formation d'une jurisprudence stable et cohérente.

Section III