LA BONNE FOI

Qu'est-ce que la bonne foi ? (1)

Si, pour préciser la pensée du législateur, nous nous reportons aux travaux préliminaires, nous n'y trouverons que des indications assez vagues. L'Exposé des Motifs de l'Avant-Projet, après

(1) Dans la langue juridique française, le terme de bonne foi a deux acceptions fort différentes : en un sens restreint, il désigne « l'opinion erronée d'une personne qui croit agir dans l'exercice de son droit en accomplissant un acte de nature à entraîner des conséquences juridiques ». C'est la bonne foi subjective, dont le juge ne peut établir l'existence que par une recherche d'ordre psychologique ; elle reste en général sans effet juridique. En un sens plus large, la bonne foi signifie « l'équité, en tant que celle-ci doit présider à l'interprétation et à l'exécution des conventions d'après la commune intention des parties contractantes ». Le Code civil suisse emploie l'expression de bonne foi tantôt dans un sens et tantôt dans l'autre ; mais, même si le texte allemand qui dispose, lui, de deux expressions différentes (Bonne foi subjective : Guter Glaube — Bonne foi objective : Treu und Glauben) ne levait toute indécision, le sens général

avoir déclaré que « tout intérêt doit être protégé juridiquement », ajoute : « Un autre principe, d'une portée aussi générale que le précédent, consiste dans la sanction donnée à la bonne foi. Bien que de sa nature cette règle ait sa place marquée surtout dans le droit des obligations, on en rencontre de fréquentes applications dans les autres sphères du droit. Il suffira de citer le Registre Foncier, les effets de la possession, la mesure de l'indemnité pour les changements qu'on a fait indûment subir à la propriété, les fiançailles, le mariage. En somme, chacun ne doit bénéficier de la protection des lois que dans la mesure où l'exige la bonne foi requise dans des affaires et qu'en tant qu'il a été lui-même de bonne foi » (i).

Mais, comme le Titre préliminaire ne figurait pas dans F Avant- Projet, nous ne pouvons trouver dans ces lignes, où d'ailleurs les divers sens de la bonne foi semblent un peu confondus, que l'énoncé d'une intention générale, non une glose directe de l'article 2.

Lorsque le Titre préliminaire fut discuté devant le Parlement, le principe de la bonne foi ne provoqua guère plus d'objections ou de commentaires que celui de l'abus du droit. Au Conseil National, M. Huber (2) présenta l'article 2 comme un complément de l'article premier : tandis que celui-ci rappelait au juge qu'il ne devait pas s'affranchir de la loi, l'autre lui prescrivait de se préoccuper cependant de l'équité. Au Conseil des Etats, M. Hoffmann, rapporteur (3), déclara qu'il s'agissait là « d'un principe moral, malheureusement trop oublié par une jurisprudence formaliste, et qu'il était nécessaire de rappeler » : assez

de l'article 2 suffirait à indiquer qu'il n'y est pas question de la bonne foi subjective : lorsque le législateur y parle des règles de la bonne for il ne peut entendre par là qu'un principe général, indépendant de la volonté et des dispositions des individus.

Il ne s'agit pas d'ailleurs non plus de la seule équité contractuelle : la portée de l'article 2 va plus loin qu'à prescrire de rechercher et de respecter la commune intention des parties ; et la règle qu'il établit s'applique non seulement à l'exécution des obligations, mais à l'exercice de tous les droits.

(1) Exp. Mot., p. 23.

(2) Séance du 16 novembre 1906, Bull. Stén., XVI, p. 1034 s. : « En vertu de la séparation des pouvoirs, nous ne voulons pas émanciper le juge de la loi, mais, en lui parlant de la bonne foi, nous lui disons d'un autre côté qu'il doit appliquer la loi. De là l'Art. Ier. C'est une protestation contre la tendance allemande que le juge peut s'asseoir sur la loi quand il ne la trouve plus juste ».

(3) Séance du 9 avril 1907, Bull. Stén., XVII, Cous. Et., p. 113 et s.

admis encore, faut-il croire cependant, pour qu'il jugeât inutile d'en donner une définition plus précise.

Ce n'est pourtant pas un simple précepte moral, qui n'eût pas été à sa place dans le Gode, que contient l'article 2, mais bien une règle juridique. Le législateur n'exige pas des individus de n'agir jamais qu'avec une intention droite, conforme à la voix de la conscience, ni ne prescrit au juge de refuser la protection de la loi à celui qui n'aurait pas cette rectitude d'intention ; ce serait pénétrer dans un «domaine qui n'est pas et ne peut pas être celui du droit. Il ne se réfère même pas à un critérium philosophique abstrait, tel que celui que propose Stammler, lorsqu'il définit la bonne foi « la conformité à l'idéal social » (1) : s'il est permis au législateur de se faire une conception idéale de l'ordre social, et de s'efforcer par l'action de lois justes d'en rapprocher la réalité, s'il doit se préoccuper de 'conformer les lois au principes du droit naturel, il ne saurait exiger des individus qu'avant chacun de leurs actes, ils en discutent en eux-mêmes la légitimité en se posant la question que condense, ou à peu près, le fameux impératif catégorique die Kant ; il peut donner au juge la mission d'appliquer le droit, mais non pas celle de réformer la Société et de corriger la loi même et les conventions pour les rapprocher de la justice idéale.

Agir de bonne foi, c'est, à ses yeux,- respecter ces principes de l'honnêteté, de la loyauté en affaires, que l'opinion commune considère comme nécessaires à la sécurité des relations privées. Ce n'est pas observer les usages d'une petite élite, mais ceux de la moyenne des honnêtes gens ; ce n'est pas non plus observer simplement les usages courants, parce qu'il peut y avoir des usages, qui, tout en étant plus ou moins généralisés, et parfois complètement tolérés, restent en même temps condamnés et sont reconnus contraires à l'équité par l'opinion générale. Mais c'est être fidèle aux « bons usages », à ceux que la conscience publique considère, à chaque époque, et en chaque milieu, comme respectables et exigibles de tous (2). Il ne s'agit donc pas d'apprécier la bonne foi d'après un idéal de moralité philosophique ; mais de constater en fait les usages juridiques, et de prendre pour critérium ce minimum de loyauté commerciale au-dessous duquel la conscience générale n'admet pas qu'il soit permis de descendre (3).

(1) Die Lehre vom richtigen Redit.

(2) Cf. Saleilles, De la déclaration de volonté, p. 262-285.

(3) L'Exposé des Motifs parle explicitement" de « la bonne foi requise dans les affaires ».

Le Gode civil allemand se réfère explicitement en plusieurs articles à ce critérium des usages courants, qu'il appelle la « Verkehrssitte » (1), pour définir la bonne foi objective. Le Code suisse n'en donne pas une interprétation aussi précise : quand il renvoie à l'usage, ce sont en général les usages locaux considérés comme dispositions complémentaires admises tacitement par les parties qu'il vise, et il y cherche un élément d'interprétation de leurs conventions (2), plutôt qu'une règle des convenances. Mais il n'est pas douteux qu'il se place au même point de vue que le Gode allemand, et qu'excluant toute recherche psychologique des mobiles de l'acte, il entend assurer comme lui l'observation de l'honnêteté pratique, de la loyauté commerciale (3). Si tel est bien le sens qu'il faut donner au § premier de l'arti- II s'adresse aux parties elles-mêmes, non pas sans doute pour cle 2, C. G., quelles en sont les applications pratiques ? édieter un précepte général de conduite, mais pour leur rappeler, comme l'indique la rubrique marginale de l'article, dans quelles lvmites elles peuvent exercer leurs droits, et comment elles doivent exécuter leurs obligations : il est au surplus possible, en tant qu'elle s'adresse aux parties, et sous la forme assez indéterminée qu'elle revêt, que la règle de la bonne foi manque d'une sanction précise et prenne un peu l'allure d'une de ces règles de moralité, dont d'ailleurs ides commentateurs se félicitent die trouver l'expression dans le Code, parce qu'ils y voient la preuve de son caractère c social » (4).

(1) Cf. § 157 : « les contrats doivent être interprétés comme l'exigent la loyauté et confiance réciproques en corrélation avec les usages admis en affaires » — § 242 : « le débiteur est obligé d'effectuer la prestation comme l'exigent la loyauté et confiance réciproques en corrélation avec les usages admis en affaires. »

(2) Cf. C. C, art. 5, 331, 611, 632, 643, etc. — C. O., art, 73, 124, 158, etc....

(3) La loyauté en affaires, bien entendu, ne s'apprécie pas sur un étalon uniforme, elle n'impose pas en toutes circonstances des obligations identiques : 3a loi exige dans certains cas qu'elle comporte la conviction personnelle d'exercer un droit régulièrement acquis, tandis que le plus souvent, en matière de prescription par exemple, elle tient pour indifférente cette bonne foi subjective ; parce qu'en matière commerciale il faut concéder davantage à la sécurité des affaires et du crédit, et que la concurrence suppose plus ou moins par essence la recherche d'un bénéfice réalisé aux dépens d'autrui, telle pratique y pourra être considérée comîme conforme à la bonne foi juridique, qui y serait déclarée contraire dans un contrat purement civil ; et les règles de la loyauté en affaires ne se formuleront pas de façon identique dans les achats de la ménagère sur le marché ou dans des opérations de Bourse.

(4) Cf. Gmùr, Kommentar, Vol. T, p. 16.

Mais l'article 2 s'adresse également au juge, qui a à lui donner une signification plus nettement juridique.

En premier lieu, la règle qu'il établit vaut pour l'application de la loi : elle vise à en interdire au juge, comme l'indiquait M. Huber au Conseil National, une interprétation formaliste. Sans doute ne saurait^elle l'autoriser à éluder ou à corriger une disposition impérative die la loi : ce serait enlever au droit écrit la sécurité qu'il doit donner aux relations privées (i). Mais lorsque la loi n 'édicté que des règles dispositives, il appartiendra au juge de vérifier si, dans l'espèce concrète, leur application est bien conforme à l'équité usuelle, et, lorsqu'elle laisse elle-même la décision à sa discrétion, c'est à la lumière des bons usages, et en s'inspirant des exigences de la loyauté commerciale, qu'il devra résoudre le litige (2). Somme toute, l'article 2 signifie, en ce premier sens, que les actions sont en principe dans le Gode civil suisse, des actions bonœ fidei, telles que le comprenait à l'époque classique le droit romain.

L'article 2 vaut en même temps comme règle d'interprétation des conventions : même si les parties ne s'y réfèrent pas, le juge doit appliquer d'office (3) les règles de la bonne foi en affaires pour fixer tous les points secondaires que les parties n'ont pas expressément prévus, et faire produire à la convention des effets qui tiennent compte de l'objet qu'elles' se proposaient et fassent une juste balance de leurs intérêts réciproques (4). Eh vertu des règles de la bonne foi par exemple, le juge prononcera qu'en matière contractuelle, nul . n'est tenu de tolérer un état de choses qui a pour effet de le priver de tout ou partie de ce qui constitue la eontrevaîeur de ses prestations (Arr. du T. F. du 1er février 1913, ./. des Trib., Dr. F., 1913, p. 530). Quoique l'utilisation de la chose louée ne soit, en général, qu'un simple droit, il déclarera qu'elle peut devenir une véritable obligation, lorsque la chose louée a été spécialement aménagée en vue d'une exploitation commerciale, et que, du fait de sa non-utilisation, elle subit une diminution de sa faculté de location (Arr. du T. F., 11 février 1911, ./. des Trib., Dr. F., 1912, p. 198).

(1) Cf. en ce sens Gmtir, id, I., p. 39.

(2) Pour cette deuxième hypothèse d'ailleurs, le Titre préliminaire contient une prescription spéciale, qui s'adresse directement au juge : c'est la règle de d'art. 4 que nous commenterons plus loin (Cf. Section II).

(3) Sur le caractère d'ordre public de la règle de l'art. 2 § 1, Cf. notamment Arrêt du T. F. dn 6 Nov. 1912, A. T. F., 38, 2, 462.

(4) Interprétation par les règles de la bonne foi des clauses équivoques ou imprécises des contrats d'assurances : arrêts du T. F. du 26 Janv. 1912 (A. T. F., 39, 2, 215) et du 22 octobre 1914 (.4. T. F. 40, 2, 605).

C'est aussi sur les règles de la bonne foi que les Tribunaux suisses se sont appuyés, lorsque la guerre a brusquement désorganisé les relations économiques, pour autoriser les parties à résilier des contrats de longue durée ; pour le faire, ils n'ont pas recouru à la fiction que les parties avaient exclu de leurs prévisions le 'renchérissement exceptionnel de tous les prix qui bouleversait l'économie de leur contrat, ils ont simplement invoqué que le 'maintien du contrat en obligeant une partie à travailler à perte serait directement contraire à la justice et à la bonne foi : « Lorsqu'au cours d'un contrat, dit un Arrêt du Tribunal Fédéral du 3 juillet 1919 (A. T. F., 45, 2, p. 355), la situation vient à se modifier radicalement, de telle façon que le maintien du prix fixé violerait les règles de la bonne foi, les deux parties sont autorisées à se départir du contrat sans indemnité, à moins, naturellement, qu'elles ne tombent d'accord sur un prix adapté au nouvel état de choses ». Le Tribunal Fédéral d'ailleurs limite l'application de ce principe et fixe un critérium « de bonne foi » en ajoutant : « toute fluctuation quelconque des prix n'autorise naturellement point la résiliation : il faut un changement de circonstances tel que la continuation du contrat aux anciennes conditions implique pour une des parties l'obligation de travailler à perte ». Critérium très général, dont l'application peut être délicate pour le juge, mais qu'avait déjà admis la jurisprudence italienne, et dont la jurisprudence française, beaucoup plus rigoureuse, aurait pu s'inspirer pour donner une solution équitable à certains des procès qu'ont provoqués les suites économiques de la guerre (1).

(1) Dès avant la guerre, la jurisprudence italienne avait fini par reconnaître, tant en droit public qu'en droit privé, que le changement des circonstances peut entraîner la rectification ou la résiliation, au nom, de l'équité, des contrats de longue durée, et que la clause rébus sic stantibus doit être réputée sous entendue dans ces contrats (Cf. arrêts cités par Roubier : Influence du changement de circonstances sur les contrats de droit public, th., Lyon, 1914, p. 71-73). Cette clause, admise encore en France au début du xixe siècle pour les contrats successifs (Cass. 11 avril 1821, S. 21, 1, 254, 22 juin 1837, S. 37, 1, 776) a depuis été rejetée, sous l'influence de la doctrine (Aubry et Rau, § 302, N° 9, 5e Ed., IV, p. 98, Demolombe, XXVII, N° 16), par la jurisprudence (Cass. 6 mars 1876, D. P. 76, 1, 193). La guerre ne semble pas avoir modifié sur ce point la jurisprudence des tribunaux civils : Cass. 4 août 1915 (D. P. 16, 1, 22) — Caen, 15 Nov. 1916 (D. P 18, 2, 4) — Paris 21 Déc. 1916 (D. P. 17, 2, 33 et note de M. Capitant). Le Conseil d'Etat, au contraire, a admis à plusieurs reprises, notamment au sujet des marchés passés par les Municipalités avec les Compagnies concessionnaires du Gaz, que, les variations du prix des matières premières consécutives à l'état de guerre ayant dépassé toutes les prévisions que pouvaient faire normalement les parties, il était excessif d'exiger du con-

Le Tribunal Fédéral semble, cependant, hésiter à trop se servir du moyen tiré de l'article 2 et, dans plusieurs arrêts, a refusé d'y voir une autorisation donnée au juge pour corriger les conséquences, lorsqu'elles lui paraîtraient trop dures en l'espèce, de la loi ou de la convention : ainsi, a-t-il décidé que si l'erreur contractuelle ne permettait pas d'attaquer le contrat par application de l'article 28 C. 0., elle ne pouvait non plus mener à l'invalider comme contredisant l'équité on le sens moral (Arr. du 1er octobre 1915, .4. T. F., 41, 2, p. 579) ; on encore, si, dans une vente de titres que le banquier vendeur savait cotés au-dessus de leur valeur réelle, il est reconnu qu'il n'a pas commis de dol en ne communiquant pas à l'acheteur les renseignements qu'il possédait sur la véritable situation de l'affaire, il n'y a pas eu non plus de sa part violation de la loyauté et de la bonne foi en affaires, au sens de l'article 2 : « Obliger le vendeur à fournir des renseignements sur la situation, serait opposer à la vente des titres en bourse une entrave contraire aux nécessités du commerce. » (Arr. du T. F. du 1er octobre 1915, ./. des Trib., D. F., 1917, p. 258). De même les règles de la bonne foi ne sauraient aboutir, sans couleur d'interprétation de la volonté des parties, à porter atteinte au but que visaient les prescriptions de forme d'un contrat de droit strict •'Arr. du T. F., 22 décembre 1915, A. T. F., 41, 2, p. 747):

Malgré ces réserves très explicables, c'est trop restreindre la portée de l'article 2 que de n'y voir, avec certains commentateurs, qu'un simple principe d'interprétation et le rajeunissement sous des termes différents de Yexceptio doli, au sens qu'elle avait reçu dans le dernier état du droit romain (1) : l'article 2 n'a pas pour seul but de faire prévaloir dans les contrats l'intention réelle des parties sur la lettre de leurs conventions et de prescrire au juge de les appliquer comme les parties elles-mêmes l'auraient fait en se conformant aux usages courants.

Il est exact que le premier précepte de la bonne foi, c'est que chacun remplisse ses obligations contractuelles ou légales ; mais c'est en donner une formule trop absolue que de dire : « La loi et la lex contractus restent toujours pour le juge suisse une limite sacrée et le nouveau droit contractuel doit maintenir le précepte d'Ulpien (D., 2, 14, 1 pr.) : « Quid tain congruum fidei humanse

cessionnarre l'exécution pure et simple de son contrat : Arrêt du 30 rdars 1916 (D. P. 16, 3, 25, avec conclusions de M. Chardenet) Arrêt du 8 février 1918 (Gaz. Pal., 1918-1919, 1, 165).

(1) En ce sens notamment, Stâhelin : Zu Art. s § 1 des Zivilgpstzescntwurfs (Zeitschrïft fur Schweizerisches Recht, N. F. — Bd. 26).

quant ea quœ inter nos placuerunt servare? » (1). Ainsi entendu, en effet, l'article 2 deviendrait presque une consécration du dogme de l'autonomie de la volonté : c'est tout au moins le détourner de son sens naturel, et, si le législateur suisse a, nous le verrons plus loin, apporté à la souveraineté de la loi contractuelle plusieurs restrictions formelles et très caractéristiques, ce n'est pas pour enchaîner, au début même du Code, la liberté du juge par l'obligation de respecter en tout état de cause la volonté des parties.

Il lui en fait si peu une obligation que l'article 2 l'autorise à limiter l'exercice même d'un droit ou à s'opposer à l'exécution d'une convention, lorsque l'exercice du droit ou l'exécution de la convention apparaissent comme contraires aux règles de la bonne foi : l'article 2 devient en ce sens, sans conteste, un véritable précepte impératif ; mais cette dernière application ressort plus nettement du § 2, qui donne au respect de la bonne foi sa sanction effective, et c'est sous la rubrique de l'abus du droit que nous allons l'étudier.