LA LIBRE APPRÉCIATION DES PREUVES PAR LE JUGE

Le juge ne peut faire l'application de la loi à l'espèce concrète, sans avoir au préalable établi les faits de la cause. Ce n'est pas sortir de notre sujet que de préciser rapidement son rôle à cet égard. Si les règles de la preuve, notamment son administration, relèvent surtout de la procédure, c'est au Gode civil qu'il appartient cependant de poser certains des principes généraux qui les régissent. Un droit, en effet, n'est utile que dans la mesure où il peut être prouvé ; suivant qu'est répartie la charge de la preuve, suivant qu'elle est exigée plus ou moins rigoureuse, l'exercice du droit et son efficacité peuvent s'en trouver touchés de façon sensible, mais en même temps s'en trouve modifiée la liberté plus ou moins grande qu'a le juge de former sa conviction et d'accorder sa sentence à sa conviction intime.

Sur la force probante attribuée aux divers modes de preuve, peu de chose a dire : la question ne devrait même relever que de la procédure. Mais le législateur fédéral a été amené, pour des raisons

historiques, à y intervenir : et, précisément, pour détruire des restes de formalisme et assurer au juge une plus grande liberté.

Comme le droit germanique, dont il dérivait, le droit suisse ancien tendait, pour les preuves, à la liberté de la forme. Mais au xixe .siècle des divergences se firent sentir : le Gode Napoléon introduisit dans les Gantons de l'Ouest la prédominance des preuves écrites et l'exclusion ordinaire en matière de conventions de la preuve testimoniale. Les rédacteurs du Gode des Obligations de 1881 s'étaient proposés de rétablir le principe de la liberté des preuves, mais ces dispositions furent disjointes par l' Assemblée fédérale, comme empiétant sur la compétence des Gantons, et la diversité subsista, assez gênante en pratiqué, puisqu'à Genève un écrit était nécessaire pour prouver un acte dont à Berne l'existence et le contenu auraient pu être établis par témoins.

Les rédacteurs du Gode civil ne se sont pas arrêtés à une interprétation aussi stricte de l'art. 64 dé" la Constitution fédérale et ont réalisé cette réforme nécessaire. Sans établir d'ailleurs comme le Code Napoléon une réglementation complète des preuves, qui n'y eût pas été à sa place, ils se sont contentés d'introduire au Titre préliminaire deux principes, dont le choix répond à des considérations pratiques plus qu'à une logique rigoureuse.

L'art. 10 interdit à la loi cantonale de faire dépendre de formes spéciales la preuve des droits et des obligations dont la validité n'est subordonnée à aucune forme par la législation fédérale (1) ; l'acte écrit n est, par suite, plus nécessaire que dans les cas limités où le Code l'exige (2), et les règles empruntées aux articles 1.341 et suivants du Code civil français se trouvent implicitement abrogées. Si l'on tient compte que la preuve testimoniale, les indices et les présomptions, qui peuvent désormais non plus seulement suppléer l'acte écrit, mais le contredire, laissent en fait au juge plus de liberté d'appréciation que l'acte écrit, il n'est pas douteux que cette faculté qui lui est donnée de former sa conviction sur telle preuve qui lui paraît déterminante,» lui assure une plus grande indépendance et lui permet de mieux .accorder sa décision avec son sentiment intime (3).

a) Le Code fait des applications particulières de ce principe à l'action en divorce (art. 158) et à l'action en paternité (art. 310). Cf. arrêt T. F. 20 décembre 1917 {Sera, jud., 1918, p. 167).

(2) Le C. O. pose à l'art. 9 le principe que la validité de tous les contrats., sauf disposition contraire expresse, n'est plus soumise fà aucune forme particulière.

(3) Il va sans dire que rien, dans le Code, n'autorise le juge à s'écarter du principe traditionnel du droit qu'il ne peut appuyer sa conviction que

L'art. 9 règle la forme probante des registres publics et titres authentiques : il prescrit que la preuve de l'inexactitude des faits qui y sont rapportés n'est soumise à aucune forme particulière. Il n'y a donc plus de mentions qui fassent foi jusqu'à inscription de faux, comme en droit français, et même les faits que l'officier public a constatés en personne peuvent être contestés par tout autre mode de preuve. L'acte authentique et le registre public perdent ainsi toute force probante spéciale, et le juge n'est plus tenu de leur attribuer qu'une présomption de véracité (i).

Quelle 'doit être la force de la preuve ? Le juge ne peut en, principe, fonder sa décision que sur une preuve complète, étant entendu que, en dehors des preuves légales (présomption légale de légitimité, autorité de la chose jugée, etc.), il a le pouvoir discrétionnaire de décider si la preuve fournie est pertinente et concluante (2). I! y a cependant quelques cas où la loi autorise le juge à se contenter de simples vraisemblances : soit parce qu'une preuve complète serait inutile et entraverait une procédure qui doit être rapide, c'est le cas pour les demandes d'inscriptions provisoires de droits immobiliers sur le registre foncier (art. 961), dont l'effet et la durée sont limités ; soit parce que la preuve matérielle serait difficile ou même impossible à fournir : il s'agit notamment ici des décisions relatives à la paternité. Alors par exemple que, pour pouvoir désavouer l'enfant conçu avant le mariage ou pendant la séparation de corps, le mari n'a à prouver que l'un de ces faits, le Gode fait renaître la présomption de légitimité dès qu'il paraît établi que le mari a cohabité avec sa femme à l'époque de la conception (art. 255, § 2). D'autre part, dans l'action en paternité, la loi tempère sur deux points les exigences d'une preuve complète : lorsque la mère est dans le besoin, le défendeur peut être condamné avant le jugement à fournir des sûretés pour les frais de l'accouchement et les pre-

sur les faits produits au. procès, et non sur des éléments d'information qu'il lui aurait été donné de recueillir personnellement hors de l'enceinte du Tribunal : ce qui lui interdit notamment de s'appuyer sur la notoriété publique. Quelque désirable qu'il soit qu'il ne soit jamais forcé de prononcer contre sa conviction, la séparation absolue du magistrat et de l'homme privé est une garantie indispensable de son impartialité.

(1) Là où le Code prescrit la rédaction d'un acte authentique ou l'inscription sur un registre public — les cas en sont nombreux, mais l'énumération n'en offrirait ici aucun intérêt, — il vise donc à assurer une publicité en faveur des tiers, bien plutôt qu'à procurer aux parties une sécurité spéciale.

(2) Cf. un rappel exprès de ce principe en matière de divorce et de séparation de corps : art. 158 § 4.

miers soins d'entretien de l'enfant, et cela, à La seule condition que la paternité du défendeur paraisse établie, et 'même si la preuve n'est pas faite que les droits de la mère sont en péril (art. 321).

Mais surtout, la liberté donnée au juge d 'apprécier les circonstances a pour conséquence indirecte, en maintes espèces, de lui permettre de prononcer sa sentence sans s'en tenir aux éléments de fait établis par les parties : -d'est le cas entre autres lorsque le Gode l'autorise à effectuer lui-même une évaluation pécuniaire : fixation d'un dommage matériel, « dont le montant exact ne peut être établi » (C. O., art. 41), fixation d'une indemnité accordée à titre de réparation morale (C. O., art. 47, 49), détermination de l'étendue du recours à l'égard les uns les autres des coauteurs d'un dommage (G. O., art. 50, § 2). La loi n'entend pas pour autant dispenser le juge de tout calcul (1) : elle lui reconnaît seulement la faculté de ne pas s'en tenir aux seuls éléments d'appréciation apportés au procès, mais die pouvoir faire entrer en ligne de compte son expérience de la vie quotidienne et la valeur courante de certains biens immatériels (2).

Restent enfin les règles qui distribuent le fardeau de la preuve. Leur caractère plus ou moins impératif réagit sur les pouvoirs du juge, car, en déterminant de façon stricte la partie à laquelle il incombe d'établir le bien fondé de ses prétentions, la loi met le juge dans l'obligation de la condamner si elle ne peut produire la preuve exigée, alors même qu'il aurait la conviction intime que sa cause est juste ; en laissant au contraire au juge une plus grande latitude pour demander à l'une ou l'autre des parties la preuve des faits qu'elles invoquent réciproquement ou pour se faire lui-même sa conviction, elle lui donne le moyen de renverser assez aisément leur situation et d'assurer, quelquefois à son gré, le triouip<he de l'une d'elles

(1) Un arrêt ancien du T. F. a bien, sur Part. 116 du C. O. de 1881 (art. 99 r.), établi que la liberté d'appréciation du juge lui permettait d'évaluer lui-même le .montant d'un préjudice qu'une expertise avait omis de fixer (Arr. du 17 avril 18%, A. T. F., 22, p. 506), et en une autre circonstance, le même Tribunal Fédéral a arrêté ex œquo et bono, pour éviter les frais d'un renvoi, le montant d'une indemnité que les premiers juges n'avait évalué que de façon imprécise ; le faible montant du dommage suffisait à justifier ces décisions exceptionnelles. Mais un arrêt du Tribunal Fédéral du 9 mai 1903 (A. T. F., 29, 2, p. 282) a rappelé la nécessité pour le juge de déterminer, de façon précise et analytique, l'étendue d'un dommage causé et de la réparation à intervenir.

(2) Cf. Egger, Kommentar, I, p. 13.

Le principe du fardeau de la preuve est établi au Titre préliminaire du Code, par l'art, 8 : (1)

Fardeau de la « Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le conpreuve. traire, prouver les faite qu'elle allègue pour en

déduire son droit. »

C'est le maintien pur et simple de la règle traditionnelle : « Onus probandi incumbit ei qui dicit ». Le Tribunal Fédéral avait eu l'occasion de rappeler dans un arrêt que, « aucun principe du droit fédéral positif ne prescrit que le fardeau de la ipreuve doive être retourné, quand des difficultés pour l'administration de la preuve ce présentent du côté de celui qui, d'après les principes généraux du droit, aurait la charge de la preuve, » (Arrêt du 30 nov. 1906, A. T. F., 32, 2, p. 714). Le Code'n'a sur ce point pas élargi, au moins directement, les pouvoirs du juge.

Il n'a pas innové non plus, en ce qui concerne la restriction qu'apportent à la liberté du juge les présomptions légales. Quelques mots seulement de la présomption de bonne foi qu'établit l'art. 3. Il s'agit ici de la bonne foi subjective, de la conviction droite où est une partie qu'elle agit en vertu d'un droit certain ou qu'elle ne lèse pas autrui (2). Là où la loi en fait état, l'art. 3 stipule qu'elle sera présumée. Il serait, en effet, très dangereux pour la sécurité des affaires que le juge pût demander à une partie la preuve, difficile à rapporter, de sa bonne foi, ou qu'il fût maître de la déclarer établie ou non,, en la déduisant de faits et de circonstances qui 'pourraient être souvent peu concluants. L'exception faite par le § 2 n'a pas pour but, quoique le libellé en puisse prêter à confusion, de renverser le fardeau de la preuve ; elle vise plutôt à dispenser celui qui soulève Vexceptio doli de fournir la preuve de la mauvaise foi subjective de son adversaire, et lui impose seulement d'établir qu'il n'a pu être de bonne foi, en prouvant que l'attention

(1) Le législateur en fait donc une règle de droit civil, et non pas seulement de procédure : c'était déjà la jurisprudence du Tribunal Fédéral [A. T. F., 26, 2, p. 486, 31, 2, p. 93). Il y en effet, en nombre de cas, une relation étroite -entre la preuve du droit et son existence même. Cf. des applications particulières de ce principe, C. C. art. 32, 101, 154, 165, 188, 193, etc.. Pour le commentaire détaillé de l'art, 8, Hans Kuhn, Die Beweislast, insbesondere im Schw. Zivilgesetzbuch, Diss. jur., Berne, 1912.

(2) L'art 3 n'a aucun rapport avec l'art. 2 : il ne prescrit pas qu'il faille être de bonne foi dans toutes les relations juridiques, ni que la bonne foi soit toujours protégée par la loi. Au Conseil des Etats, M. Hoffmann déclara que cette présomption était souvent peu d'accord avec « la sauvage réalité », tout en reconnaissant qu'elle était nécessaire.

que les circonstances exigeaient de lui l'auraient fait agir autrement, s'il avait été de bonne foi (1). A la preuve incertaine d'un élément psychologique, le législateur substitue la critique de la conduite extérieure, qui prête moins à l'arbitraire du juge.

Mais le principe de la libre appréciation atténue la rigueur et réduit l'importance des règles impératives sur la charge de la preuve : la différence est peu sensible, lorsque la loi prescrit au juge de tenir compte des justes motifs ; le juge, en effet, est bien libre, alors, de décider si les circonstances alléguées constituent de justes motifs au sens de la loi ; mais il ne l'est pas de dispenser celui qui s'en prévaut de définir explicitement ces motifs et d'en établir la matérialité.

Au contraire, lorsque la loi autorise le juge à tenir compte des circonstances, il s'agit là d'éléments de preuve indéterminés qu'il puise librement dans les faits du procès : il reste sans doute de l'intérêt des parties de lui fournir des éléments d'appréciation, d'établir tous les faits, de produire tous les documents qui peuvent corroborer leurs prétentions, mais la loi ne leur impose plus de fournir aucune preuve définie ; le juge ne tranchera pas le litige en faveur d'une partie parce qu'elle aura pu établir l'existence d'un fait ou d'un titre juridique donnés, mais plutôt parce que son sentiment du droit, son expérience de la vie l'amènent, d'après la tournure générale des débats, à la conviction que les prétentions de cette partie sont justifiées au regard de l'équité.

Que ce soit bien là la. pensée du législateur, et qu'il ait tenu à affranchir le juge d'une conception trop étroite et trop stricte de la preuve, l'Exposé des Motifs de l'Avant-Projet ne permet pas d'en douter. Enumérant en effet les diverses applications du principe de la libre appréciation, il écrit : « On a eu en vue les cas dans lesquels il ne peut plus être question d'administrer une preuve, et où le juge doit faire la lumière lui-même. Si le juge devait s'en tenir à un appareil de preuves régulières et complètes, il serait obligé de décider souvent contre toute équité. Et si le jugement n'est pas rendu selon les normes découlant de la répartition du fardeau de la preuve, mais d'après ce qui est très probablement la vérité, une semblable méthode n'aura rien d'arbitraire ; elle correspond, au contraire, à l'idéal d'un droit plus parfait. »

(1) En ce sens Egger, Kommentar, I, p. 12, et Grnnr. K ommentar , I, p. 45.