CONTRÔLE PAR LE JUGE DES OBLIGATIONS
Die quelque conception .philosophique ou morale que l'on fasse découler la force obligatoire des conventions, le respect et l'exécution loyale des contrats sont une des bases essentielles de l'ordre juridique et social, et l'une des principales missions du juge civil a toujours été d'appuyer de son autorité cette « loi privée » des parties qu'est le contrat. Mais, en même temps, le juge est le représentant et le gardien de la justice, de l'ordre public et des bonnes mœurs : il doit faire respecter les limites que ces principes imposent au libre jeu des volontés individuelles ; il doit déterminer et prescrire la réparatio'n qu'exigent les fautes et les obligations délictuelles. Son rôle, dans ces matières, est donc considérable ; comme il ne peut être question de résumer en quelques pages, à la suite du Code, la théorie générale des obligations, ici plus encore que dans les deux sections précédentes, nous nous bornerons à analyser les innovations les plus intéressantes du Code révisé des Obligations.
Conclusion des contrats.
L'existence de volontés concordantes est une question de fait, que le juge apprécie librement d'après les éléments de preuve qui
« Il peut, lorsque la chose lui a été enlevée par violence ou clandestinement, la reprendre aussitôt, en expulsant l'usurpateur s'il s'agit d'un immeuble, et s'il s'agit d'une chose mobilière, en l'arrachant au spoliateur surpris en flagrant délit, ou arrêté dans sa fuite.
« Il doit s'abstenir de toutes voies de fait non justifiées par les circonstances. »
lui sont fournis (1) : il faut seulement que ces volontés se soient manifestées, au moins de façon tacite, car la loi n'a pas à tenir compte de la pensée intime.
Mais raccord peut n'être pas complet : l'art. 2 du Gode des Obligations considère, en effet, le contrat comme conclu, dès que les parties <se sont mises d'accord sur tous les points essentiels et lors même que des points secondaires ont été réservés (2). A défaut d'accord sur ces points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire (3). Ceci revient à dire qu'il doit
(1) Elle peut d'ailleurs soulever des questions délicates. Le Tribunal Fédéral a décidé qu'une signature donnée à un acte rédigé dans une langue inconnue du signataire constitue une manifestation de volonté qui le lie, même s'il n'avait pas la conscience du contenu de la pièce {A. T. F., 38, 2, p. 523). Par contre, dans un autre arrêt, le T. F. a déclaré que « celui qui signe une pièce sans l'avoir lue ne souscrit pas par là même au contenu que son cocontractant a inséré dans la pièce ou à l'interprétation que le contenu recevra communément de la part des tiers, mais seulement au contenu que son cocontractant lui a donné comme étant celui de la pièce ou qui doit être considéré, comme ayant été voulu par les parties, étant donné toute leur attitude et les principes de la bonne foi en affaires », et, pour ce motif, il a en l'espèce déclaré la convention nulle pour défaut de manifestation de volonté concordante des parties (arr. du 17 juin 1915, /. des Trib., D. F., 1915, p. 674) : arrêt trop général, semble-t-il, dans ses considérants : tout signataire d'un acte sera-t-il sensé n'avoir pas souscrit à celles des clauses qu'il n'a pas lues ? le Tribunal Fédéral eût dû tout au moins préciser à qui incombait la preuve de l'accord des parties, car s'il suffisait de prouver l'absence de lecture, pour que celui qui se prévaut de la pièce soit tenu d'établir que l'accord des volontés s'est néanmoins réalisé sur son contenu, on enlèverait toute force probante effective à la signature. C'est au contraire à celui qui invoque l'absence d'accord à prouver, non seulement le défaut dê lecture, mais une erreur essentielle de sa part ou un dol.
(2) Art. 2 C. O. : « Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.
« A défaut d'accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire. « Sont réservées les dispositions qui régissent la forme des contrats. »
(3) Il ne faut d'ailleurs pas prendre le texte à la lettre, et ce pouvoir supplétif du juge ne s'exerce bien entendu que dans le silence de la loi, lorsqu'il n'y peut trouver, ni règles subsidiaires qui déterminent ce qui doit être considéré comme l'usage, ni règles supplétives, par lesquelles la loi présume elle-même la volonté des parties d'après le résultat qu'elles devaient normalement poursuivre. A noter que la distinction des règles supplétives et des règles interprétatives est moins nette dans le Code suisse que dans le Code allemand, et le juge doit moins s'en rapporter à !a terminologie du législateur qui reste assez flottante, que chercher 'a portée exacte de la règle. Tantôt, en effet, le Code fixe une règle « sauf
régler les clauses secondaires comme la loyauté en affaires et les usages veulent quelles le soient pour chaque espèce de contrat (1). Si chacun doit exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi, à plus forte raison, pour les définir, le juge doit-il respecter ces même règles : la bonne foi exige qu'il adapte les clauses du contrat au but économique que les parties ont en vue, et, en règle générale, qu'il équilibre les intérêts en présence de façon à se rapprocher de cette équivalence contractuelle, qui est la forme la plus exacte de l'équité (2).
Sans vouloir tirer des expressions mêmes du Code des déductions trop formelles, il semble bien que son esprit soit de dégager le juge de la méthode, employée avec abus, de la recherche des volontés tacites. Au lieu d'obliger le juge, coimme ça été longtemps en France la tendance dominante de la pratique judiciaire, à s'appuyer de façon exclusive sur l'intention présumée des parties, même si cette intention était en fait inexistante, le législateur suisse permet au juge d'écarter une fiction aussi gratuite que dangereuse (3), et, au nom de la justice dont il est le représentant, de rechercher et d'imposer directement la solution la plus équitable pour les intérêts divers en présence.
Interprétation des contrats.
Pour l'interprétation par le juge des conventions (4), le Code des
convention contraire » (Cf. C. O., art. 35, 71, 74, 84, 148, 159, 184, 189, 213. 231, etc.), tantôt il déclare qu'une clause est « sensée, réputée, présumée » admise par les parties ou entendue dans un sens donné (Cf. C. O. art. 89, 158 17G, 189, 195, 212, -220, 281, 346. etc.). La première expression correspond en général à une régie dispositive, la seconde à une règle interprétative ; mais le Code les emploie assez souvent l'une pour l'autre : Cf. par exemple art. 189 C. O.
(1) Cf. le principe analogue posé par Fart. 1135 du Code civil français : « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mai^ encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. » La discrimination elle-même des clauses essentielles et des clauses secondaires d'une convention est une question de fait que le juge apprécie librement.
(2) Cf. Gounot, op. cit., p. 210 et s.
(3) Sur les dangers de cette fiction, quand elle est poussée trop loin, Cf. Gounot, op cit., p. 215 et s.
(4) Le Code suisse a jugé inutile de donner, à l'exemple du Code civil français (art. 1156 et suivants) une série de règles d'interprétation, et il en pose simplement le principe général : ce n'est pas pour abandonner le principe de l'interprétation à l'arbitraire du juge, mais parce que la doctrine et une saine logique suffisent à lui dicter ces règles.
Obligations s'en est tenu au contraire à la méthode traditionnelle (1). L'art. 18 prescrit au juge de rechercher l'intention réelle clos parties (2) ; étant entendu qu'il ne peut la déduire que de leurs actes apparents et de l'ensemble des circonstances, sans quoi ses conclusions échapperaient à tout contrôle effectif. Tantôt son rôle sera simplement de préciser le sens d'une clause dont l'expression est restée équivoque, tantôt il en devra rectifier la teneur apparente : soit que les parties aient employé par erreur des dénominations inexactes, ce n'esu alors qu'une question de terminologie, soit qu'elles -aient intentionnellement déguisé la nature véritable de la convention, c'est l'hypothèse de la simulation. Dans ce dernier cas, le Gode précise que la simulation ne doit pas nuire aux tiers de bonne foi, et qu'à leur égard, c'est l'acte apparent qui vaudra ; entre les parties, l'acte apparent est nul, et l'acte simulé lui-même ne pourra être déclaré valable par le juge que s'il répond à toutes les conditions légales (3) ; or, comme il a le plus souvent pour but de tourner la loi, il sera lui-même nul.
Lésion.
Telle qu'elle est définie et sanctionnée par l'article 21 C. 0. (4), la lésion ne donne pas forcément au juge l'occasion d'intervenir ;
(1) Le Code civil allemand, au contraire, dans sa construction très didactique de la déclaration de volonté, prescrit au juge de moins s'attacher à découvrir l'intention psychologique exacte des parties qu'à définir leur but et à y conformer la réglementation de leurs intérêts (Cf. Saleilles, De la Déclaration de Volonté, p. 217).
(2) L'article 18 ajoute : « et commune », estimant sans doute que, s'il n'y a pas intention commune, il n'y a pas accord des volontés au sens de l'article 1 et donc pas de contrat. En réalité, dans la plupart des contrats comimutatifs, les parties ayant des intérêts opposés cherchent à tirer de la convention le maximum d'avantages personnels, et, tout en étant d'accord sur l'objet même du contrat, chacune eu interprète les clauses dans le sens qui lui est le plus favorable (Cf. Gounot, op. cit., p. 208). Le juge risque donc fort de ne pas découvrir d'intention commune. Ne devra-t-il pas alors, comme le veut M. Saleilles {op. cit., p. 228) « prendre une interprétation moyenne qui soit ceille que la bonne foi, les usages et la loyauté commerciale dussent imposer comme étant la volonté commune à laquelle chacun des deux contractants ait droit ? » Ce serait conforme aux principes du C. C, art. 2.
(3) Plus sévère que la jurisprudence française, la jurisprudence suisse prononce en général la nullité des donations immobilières déguisées sous forme de ventes, à raison du défaut d'observation des formes légales de la donation (Arr. T. F. du 11 février 1919. A. T. F. 44, 2. p. 362).
(4) Art. 21 : « En cas de disproportion évidente entre la prestation pro-
en fait, La partie qui veut sur son fondement résilier un contrat devra en général faire prononcer par le juge qu'il est entaché d'une lésion abusive, et, en tout cas, la place nouvelle que le Gode fait à la lésion se rattache trop directement au respect de la bonne foi et de l'équité, pour qu'il ne soit pas nécessaire d'analyser cette disposition.
Pas plus qu'aucun autre législateur moderne (1), le législateur suisse n'a admis que la lésion, même considérable, fût par elle-
mise par l'une des parties et la contre prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat, et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. Le délai d'un an court dès la conclusion du contrat. »
(1) Sauf peut-être le législateur autrichien : le Code civil autrichien (art. 934) fait de l'absence d'une lœsio enormis une condition générale "de validité des contrats synallagmatiques. Mais le législateur, comme le juge, reviennent un peu partout de cette attitude d'abstention systématique à l'égard de l'usure, qui se retranchait derrière le dogme de la liberté contractuelle, et, sous la pression de l'opinion, commencent à s'émouvoir des procédés multiples auxquels recourt l'usure.
Le législateur ne recourt plus aux anciens procédés, qui se sont révélés inefficaces, de la limitation du taux maximum de l'intérêt, mais il cherche à donner de l'usure une définition très générale, qui permette au juge d'en poursuivre dans tous les contrats les manifestations variées. En dehors du paragraphe 138 du Code civil allemand et des lois pénales allemandes analysées ci-dessous, on peut citer : la loi autrichienne du 28 mai 1881, qui se base sur le principe de l'équivalence équitable des prestations ; la loi norvégienne du 29 juin 1888, fondée sur le même critérium ; la loi suédoise du 14 juin 1901, qui réprime la stipulation d'un intérêt « supérieur à l'intérêt qui peut être considéré comme normal »; le paragraphe 957 du projet de Code pénal hongrois, qui réprime toute disproportion anormale entre les équivalences, sans plus lier le juge à aucune condition objective. Ce ne sont là encore que des lois pénales. Le législateur anglais a introduit le même principe dans le droit civil par la loi du 8 août 1900.
Dans la matière spéciale du contrat de travail, il faut citer l'article 11 du projet français du 2 juillet 1906 : « doit être considérée comme illicite toute clause du contrat de travail par laquelle l'une des parties a abusé du besoin, de la légèreté ou de l'inexpérience de l'autre, pour lui imposer des conditions en désaccord flagrant, soit avec les conditions habituelles de la profession ou de la région, soit avec la valeur ou l'importance des services engagés. » Plus hardi encore le projet de loi italien de 1902, qui d'ailleurs fut amendé, exigeait dans le contrat de travail une equa retribuzione, compte tenu de tous les éléments économiques et moraux, ce qui était prescrire au juge d'appliquer l'équité absolue.
Pour une analyse plus détaillée de ces textes, Cf. V. Brants, la lutte contre Vusure dans le droit moderne, 1907. P. Roubier : Essai sur la responsabilité précontractuelle, th., 1911, p. 147 et s.. Boissard, Contrat de travail et salariat, 1911, p. 251 et s.. Bulletin d-e la Société d'études législatives, 1906, p. 22L
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même et en toute hypothèse, une cause de résiliation dés contrats : exiger l'équivalence des prestations, serait apporter une entrave aux affaires, et, puisque la valeur des choses est fonction des besoins et des goûts des individus, ce serait obliger le juge en bien des cas à une analyse intuitu personœ de la valeur des prestations, qui représenterait pour lui une tâche difficile (1) ; mais, d'autre part, il est rigoureux de n'accorder de recours à la victime d'une lésion que si la lésion a été provoquée par un doi (2).
Le Gode suisse a essayé de concilier la répression de l'usure et la sécurité des affaires, en réprimant la lésion lorsqu'elle provient d'une exploitation : il ne suffit pas que la disproportion des prestations soit « évidente » (3), et que, en la calculant sur la valeur intrinsèque des prestations, non sur l'estimation qu'en avaient pu faire les parties, elle ait abouti pour l'une d'elles à une lésion ; il faut encore que cette lésion ait été provoquée par l'exploitation de certaines circonstances limitativement énumérées, la gêne, la légèreté ou l'inexpérience de la partie lésée ; l'exploitation suppose de la part de l'exploiteur la connaissance de ces circonstances spéciales (4) ; sans constituer un dol, car elle n'implique pas forcément
(1) Au cours de la révision du Code des Obligations, M. Rossel avait cependant proposé de revenir au système de la lœsio enormis (Cf. le texte par lui proposé : Manuel, t. III, p. 48). M. Huber, dans son avant-projet, adoptait aussi ce principe, en excluant toutefois l'admission de la lésion lorsque la partie lésée était un négociant ou lorsque, se trouvant en aehors d'un cas de nécessité, elle avait eu connaissance de la lésion. Finalement, c'est sur d'autres bases que la lésion a été introduite.
Sur la difficulté de fixer en pratique, puisque la .mesure de la valeur ne peut être que psychologique, le « juste prix » des choses ou des services, à moins que le juge ne se borne à considérer comme tel le prix commun, le salaire courant. Cf. A. de Tarde : L'idée du juste prix, th., Paris, 1906, p. 245 et s..
(2) Cf. le Message du Conseil Fédéral du 3 mai 1905, p. 11 : « On a pensé que les articles 18 et suivants sur l'erreur et le dol coupaient court à toutes les difficultés ; et cette opinion peut se justifier, si l'on conçoit la vie économique d'une façon purement commerciale. Il est cependant des cas dans lesquels, même en l'absence d'une erreur ou d'un dol, il est injuste que l'une des parties puisse réclamer de l'autre l'exécution d'un contrat qui lèse cette dernière ; notamment lorsque la lésion a sa source dans l'exploitation de la gêne, de la légèreté ou de l'inexpérience. »
(3) . C'est la même condition qui est mise à l'admissibilité de l'abus de droit {supra, Chap. II, p. 34).
(4) La preuve de la disproportion des prestations et de la gêne du plaignant ne suffit pas, il faut qu'il prouve que l'autre partie avait connaissance de cette disproportion et de sa gêne (arr. de la Cour d'appel de Berne du 30 janvier 1919, Scfvw. Jur. Zeit., t. xvi, p. 142, n° 83) : mais, d'après ln doctrine, la victime de ln lésion n'a pas à fournir la preuve
de manœuvres mensongères, elle s'apparente aux vices du consentement, ou mieux peut-être à cette violation des règles de la bonne foi que sanctionne l'art. 2 C. G.
Inspiré à première vue du § 138 du Code civil allemand, et presque calqué sur lui (1), l'article 21 G. O. repose, en réalité, sur un principe différent ; il ne fait nullement de l'usure, comme le Code civil allemand, un contrat immoral, il ne renvoie pas le juge au critérium incertain des bonnes mœurs : il l'autorise à tenir compte des usages reçus, de l'opinion moyenne, à appliquer le principe du juste prix ou du juste salaire, mais il lui laisse son entière liberté d'appréciation.
Par contre, la sanction de la lésion usuraire n'est pas la nullité du contrat, nullité qu'il appartiendrait au juge de prononcer même d'office ; c'est simplement le droit pour la partie lésée, pendant le court délai, d'un an, de résilier le contrat et de répéter ce qu'elle a payé : il n'est même pas nécessaire qu'elle recoure au
directe que l'exploiteur ait eu l'intention spéciale de l'exploiter : du fait qu'il connaissait la situation ou le caractère de la victime, sa mauvaise foi sera présumée par application de l'article 3 § 2 C. C. : Cf. notamment Oser, Kommentar, t. V., p. 94.
(1) « Un acte juridique qui porte atteinte aux bonnes mœurs est nul. Est nul en particulier un acte juridique par lequel quelqu'un, en exploitant le besoin, la légèreté ou l'inexpérience d'autrui, obtient pour lui ou pourun tiers, en échange d'une prestation, qu'on promette ou que l'on fournisse des avantages patrimoniaux qui excèdent de teille sorte la valeur de la prestation qu'en tenant compte des circonstances, ces avantages soient, par rapport à la prestation, dans une disproportion choquante ».
L'article 138 § 2, qui frappe de nullité civile tout contrat usuraire, avait été déjà précédé en 1880 et 1893 par deux lois pénales qui frappaient l'usure dans le contrat de prêt ou dans tous autres contrats ayant le même but, en donnant au juge le pouvoir d'apprécier le caractère usuraire du contrat et de vérifier ses deux éléments constitutifs, l'exploitation d'une des parties, la disproportion des prestations. A la conscience publique, au sentiment commun des honnêtes gens de définir ce que la justice doit admettre ou exiger. (« Den Masstab fur den Begriff der guten Sitteu liai der Richter ans dem herrschenden Volksbewusstsein zu entnehmen, den Anstandsgefùhl aller billig und recht denkenden ». Cour suprême, arr. du 11 avril 1901, Entsch. in civil. Sachen, t. xlvii, p. 124).
Critérium qui « dénote le vague moral qui en réalité se manifeste dans les sphères juridiques des Universités allemandes. » (Brants, op. cit. p. 86), mais qui a paru le seul possible, pour échapper au danger d'une appréciation toute subjective du juge. D'autre part, de ce critérium qui lui était donné, la jurisprudence allemande a déduit, dans des cas où un salaire était incriminé comjme usuraire, que, du fait que c'était un « salaire courant », on ne pouvait plus arguer d'une disproportion « choquante » avec la contre prestation : et ceci réduit fort le champ d'utilisation du paragraphe 138.
juge, celui-ci n'aura à intervenir que si l'autre partie conteste la lésion, et, s'il est saisi du litige, il ne pourra lui aussi que prononcer la résiliation du contrat, sans pouvoir rétablir une juste équivalence des •prestations, par la réduction du prix d' achat ou du taux conventionnel des intérêts par exemple, comme en d'autres espèces, la loi lui en donne le droit (1) : sans doute le législateur a-t-il craint que les parties ne fussent trop portées à invoquer la lésion, et qu'une complaisance excessive des juges à l'admettre n'engendrât l'arbitraire.
D'après les quelques arrêts rendus sur la question, il semble que la jurisprudenoe soit disposée à donner de l'article 21 une interprétation quelque peu extensive : le Tribunal Fédéral a assimilé à une lœsio enormis la renonciation faite par la victime d'un accident à toute indemnité, et à la légèreté ou à l'inexpérience de la victime un état mental qu'une expertise médicale déclarait troublé par les suites d'un accident (2). Plus hardiment, il a posé en principe, dans un arrêt récent, que, si l'absence d'exploitation économique, au sens de l'article 21, ne permettait pas de conclure à la lésion, le contrat pouvait du moins tomber sous le coup de l'article 20 comme illicite ou contraire aux mœurs (3) : déclarer nul comme immoral un contrat entaché de lésion, c'est revenir à la théorie du Code civil allemand, et il serait dangereux qu'en voulant trop restreindre les applications de la lésion usuraire, le législateur n'ait abonti qu'à lui faire substituer par les Tribunaux le critérium plus imprécis de l'immoralité de l'acte.
Responsabilité des fautes.
Dans l'extrême concision des articles 1.382 et suivants, le Gode civil français abandonne au juge la liberté d'appréciation la plus étendue ; le Gode suisse, en précisant davantage les conditions de la responsabilité et le calcul de l'indemnité à accorder, tendrait en apparence h limiter ses pouvoirs : toute la réglementation de la faute aquilienne reste cependant dominée par l'article 4 C. C. et en est un des principaux champs d'application.
(1) Par exemple, en matière de clause pénale (C. C. art. 163), de salaire de courtage fart. 417), de résiliation du contrat d'entretien viager (art. 527).
(2) Air. du 17 mai 1918 (.7. des Trib., D. F., 1918, p. 112).
(3) Ce serait par exemple le cas si l'intérêt stipulé dépassait le maximum légal, là où le législateur cantonal en a fixé un, ou si l'on constatait une exploitation non économique, telles que les conditions mises au sauvetage d'une personne en danger de mort (arr. du T. F. du 22 déc. 1917, Pr. des B. G., 1918, p. 65).
Le principe général de la responsabilité délictuelle est posé par l'article 41 C. O. : le Code des Obligations exige, pour que le dommage ouvre le droit à la réparation, qu'il ait été causé sans droit (1) ; il n'exige pas qu'il l'ait été avec l'intention de nuire, il suffit qu'il y ait eu négligence ou imprudence ; en tout cas, une faute est nécessaire, et le Gode n'admet pas en principe la responsabilité simplement causale.
Le juge cependant peut, dans un but d'équité, condamner une personne incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé (G. O. art. 54) (2) : l'enfant ou le dément, par exemple, qui a causé un dommage important eu égard à la situation de la victime, s'en verra prescrire la réparation, si sa fortune personnelle permet aisément la Chose, mais ce tempérament d'équité ne signifie pas qu'un simple rapport de causalité est substitué à la responsabilité : la nécessité d'une faute subsiste en ce sens au moins que le juge ne peut prescrire une réparation que si l'acte dommageable eût été illicite de la part d'une personne en état de discernement. En outre, le juge a non plus seulement la faculté, mais l'obligation de faire réparer le dommage matériel dont il est l'auteur à celui qui s'est mis lui-même dans une incapacité passagère de discernement, à l'ivrogne par exemple, sauf preuve de sa part qu'il a été mis sans sa faute dans cet état.
L'évaluation du dommage rentre nécessairement dans les attributions du juge : l'art. 42 § 2 lui prescrit, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, et ce sera toujours le cas pour une lésion corporelle, une atteinte aux intérêts personnels, un dommage moral, de le déterminer équitablement « en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée ». Cette règle, d'ailleurs, doit surtout s'interpréter comme une
(1) Art. 41 C. O. : « Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux mœurs est également tenu de le réparer. »
Le législateur a cru devoir ajouter le § 2 comme ultime ressource lorsque le dommage ne paraîtrait pas rentrer clans les conditions fixées par le § 1 ou par l'art. 28 C. C. : la notion des bonnes mœurs est plus large en effet que celle de la licéité ; mais, comme il exige en ce cas la preuve de l'intention dommageable, l'utilité de cette addition est assez contestable (Cf. Oser, t. V. p. 184).
(2) Cf- une proposition de modification de l'art. 1382 du C. C. français adoptée le 19 juin 1902 (Officiel, Déb. pari., 1902, p. 770) par la Chambre des Députés et déclarant « le dément responsable civilement du préjudice par lui causé. »
dérogation à la charge normale de la preuve : le législateur, estimant qu'il est des cas où une preuve formelle du dommage esl impossible et où sa vraisemblance doit suffire, dispense le juge «d'exiger du demandeur la preuve stricte de l'existence et de l'étendue du dommage, et lui permet d'en affirmer l'existence et d'en faire directement l'évaluation d'après son expérience de la vie courante (1).
Le principe est équitable : il serait, en pratique, impossible à un négociant victime de diffamations de prouver quelle est l'étendue exacte du dommage qu'elles lui ont causé et même d'établir de façon certaine un lien de causalité entre ces 'diffamations et la diminution ultérieure de son chiffre d'affaires. Le danger est seulement qu'en dispensant de fournir la preuve du lien de causalité qui doit relier le dommage à l'acte incriminé comme dommageable, la loi ne permette au juge>de se montrer trop large pour admettre que la responsabilité est engagée : le Tribunal Fédéral paraît, dans le dernier état de sa jurisprudence, s'en tenir à la théorie de la causalité adéquate (2), mais il s'est parfois laissé entraîner par les circonstanciés de l'espèce à admettre un rapport de causalité assez incertain (3).
Le dommage évalué, reste à fixer la réparation : le juge en fixe librement la nature, en r'appropriant aux circonstances, et sans être lié sur ce point par les conclusions des parties ; à une demande d'indemnité, il peut substituer, s'il l'estime plus efficace, une réparation en nature, le rétablissement des lieux, la publication du jugement de condamnation. 11 en détermine aussi l'étendue ; mais, ici, le Gode lui dicte certaines directives (4).
(1) Cette interprétation a été consacrée de façon très nette par un arrêt du Tribunal Fédéral auquel lui-même s'est' par la suite fréquemment référé pour déclarer inutile la preuve directe du dommage, notamment dans des atteintes au crédit personnel (Arr. du 2 mai 1914, A. T. F., 40, 2, p. 354). Cf. aussi arr. du 26 avril 1913, Pr. des B. G., II, p. 271. Arr. du 15 juin 1917, A. T. F. 43, 2, p. 239. Arr. du 10 novembre 1917, A. T. F., 43, 2, p. 664.
(2) « On ne doit regarder comme la cause d'un dommage que les actes qui, d'après les données de l'expérience étaient généralement propres à amener le résultat dommageable, et l'on doit dénier la qualité de cause, au sens juridique de ce mot, aux conditions qui ont contribué, il est vrai, à la survenance de l'effet, mais qui objectivement, dans le cours ordinaire des choses, n'étaient pas de nature à le produire » (arr. T. F. du 6 févr. 1915, A. T. /•'., il, 2, p. 94), et aussi arrêt du 8 juillet 1916 {A. T. F., 42, 2. p. 365).
(3) Cf. les exemples cités dans la Note sous l'Arrêt précité du T. F. du 6 février 1915 (J. des Trib., D. F., 1915, p. 375 à 380).
(4) Sans pnv]ov des cas où la loi fixe impérativement le montant de la
Il prescrit au juge de tenir compte « des circonstances et de la gravité de la faute » (art. 43) : de faire entrer par conséquent dans les éléments du calcul, à côté du fait personnel de l'homme, cet impondérable qui toujours s'y mêle plus ou moins, le hasard, la fatalité ; réduisant l'indemnité si, en cas de faute très légère, les circonstances ont été pour autant que l'acte illicite dans le dommage causé, condamnant à la réparation intégrale lorsqu'une faute grave de sa part enlève au défendeur l'excuse du hasard.
En cas de faute partagée (1), le juge pourra réduire l'indemnité (art. 44) : il eût même été plus rationnel de dire qu'il le doit. Et, dans le cas de faute légère non intentionnelle, lorsque la réparation intégrale exposerait le débiteur à la gêne, le juge peut équitablement (2) réduire les dommages-intérêts (art. 44 § 2) ; solution d'humanité, qui révèle le souci du législateur de tempérer par l'équité la rigueur du droit.
Le principe général lui-même de faire varier la réparation suivant la gravité de la faute, donne au juge, en théorie tout au moins, une liberté d'appréciation, que ne lui reconnaît pas la doctrine traditionnelle française lorsqu'elle admet que dans l'obligation délietuerie la réparation du dommage doit être intégrale ; mais peutêtre, si le juge en usait trop largement, en verrait-on diminuer les garanties dues à la victime du dommage : l'équité doit se combiner avec le droit et non s'y opposer.
L'hypothèse du dommage immatériel ouvre au juge les plus larges pouvoirs : l'article 49 (3), qui autorise le juge à accorder une réparation pécuniaire, peut s'appliquer aux cas les plus divers d'un préjudice immatériel, diffamation, atteinte au crédit, manquement
réparation : taux légal des intérêts moratoires qui prévaut sur un taux conventionnel inférieur (C. O., art. 104), recours pour non paiement d'une lettre de change (C. O. art. 768-769), dommages-intérêts pour défaut de faire provision (C. O. art. 837) — ou en fixe le minimum : résiliation de bail (C. O. art. 269 et 291) — ou le maximum : assurance de chose, d'accident industriel, transport (C. O. art. 418).
(1) Sur le sens et la portée de cette expression, Cf. arr. du T. F. du 5 juillet 1916 (A. T. F. 42, 2, p. 389) et arr. du 30 mars 1917 (A. T. F. 43. 2. p. 186).
(2) Un arrêt du Tribunal Fédéral, sans trancher expressément la quest'on incline même à dire qu'il doit le faire d'office, et que cette disposition est d'ordre public (arr. du 8 mai 1914, J. des Trib., 1914, D. F., p. 600).
(3) Art. 49 C. O. : « Celui qui subit une atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer, en cas de faute, des dommages-intérêts, et, en outre, une somme d'argent à titre de réparation morale, lorsque celle-ci est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi et de la faute.
Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation. »
au respect dû aux morts, violation de la liberté de conscience, divulgation de secret, séduction, concurrence déloyale (1), boycottage, etc. (2) ; et les seules conditions qu'il exige sont : pour ouvrir le droit à des dommages-intérêts, un acte illicite qui, par l'intention coupable ou la négligence, constitue une faute (3) ; pour compléter ces dommages-intérêts par une indemnité spéciale représentant la réparation morale, la gravité particulière du préjudice subi et de la faute. La distinction est d'ailleurs peu susceptible d'un contrôle efficace ; il est facile au juge de la tourner en majorant le chiffre des dommages-intérêts proprement dits.
Précisant un principe, pour l'application duquel le silence du Code Napoléon n'a pas été sans provoquer quelque flottement dans la jurisprudence française, le Code des Obligations établit la responsabilité solidaire, à l'égard de la victime des coauteurs d'un dommage (4) ; mais, comme la justice s'oppose à ce qu'un seul des auteurs, le moins coupable peut-être, ait à supporter seul tout le poids de la réparation, le Code donne mission au juge d'apprécier s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres, et, le cas échéant, de déterminer l'étendue de ce recours ; il le fera, soit sur la demande d'un des auteurs, agissant en recours contre ses codébiteurs, soit même d'office dans le jugement condamnant à la réparation du dommage, si l'état de la cause permet d'établir un partage des responsabilités. Sauf à l'égard du receleur, dont le
(1) Le Code consacre une disposition spéciale à la concurrence déloyale, mais ne fait qu'y appliquer les principes généraux de la réparation (C. O. art. 48). Sur les éléments constitutifs de la concurrence déloyale, Cf. un arrêt du T. F. du 26 avril 1913 (Pr. des B. (i., II, p. 271) et un arrêt du 10 avril 1917 (A. T. F., 43, 2, p. 51).
(2) Il s'applique également au préjudice causé aux personnes morales : la jurisprudence ancienne et le législateur lui-même (Exp. Mot., I, p. 28) ne considéraient que le préjudice causé aux intérêts économiques des personnes morales : les tribunaux tendent maintenant à leur reconnaître le droit d'obtenir une réparation pour les atteintes à leur bonneur en affaires, à leur réputation commerciale, indépendamment de ia valeur marchande de cet bonneur, de cette réputation (Oser, Kommentar, t. V, p. 213).
(3) Cf. Sur l'appréciation en sens divers de la faute : Arrêts du T. F. du 19 juin 1914 (Pr. des B. G., III, p. 361), du 31 mars 1916 (A. T F 42 2 p. 591).
(4) Art. 50 C. O. : « Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gaiti ou . n us<> un préjudice par le fait de sa coopération. »
Code limite la responsabilité, le juge dispose d'une entière liberté d'appréciation, pour répartir la charge de la réparation suivant la part prise par chacun des coauteurs d'un dommage, la gravité de leur faute, leur facilité à la réparer.
L'équité exige enfin, dans le cas de légitime défense, qu'il ne soit pas dû de réparation pour le dommage causé à la personne ou aux biens de l'agresseur, ni, en cas de nécessité, pour le préjudice causé aux biens d 'autrui (art. 52) : le législateur suisse a tenu à réserver de façon expresse dans ces diverses hypothèses les pouvoirs d'appréciation du juge ; ils se seraient aisément déduits des principes généraux du Gode.
Responsabilité contractuelle.
Le Code suisse ne fixe pas, comme le Code français par son principe général de l'attention et des soins d'un bon père de famille, le degré de faute dont le débiteur est, en droit commun, tenu pour responsable : le débiteur est en principe tenu de toute faute, et c'est au juge à fixer, suivant les circonstances, le degré de responsabilité qui lui incombe : il lui est seulement indiqué que le débiteur doit être traité moins rigoureusement si l'engagement qu'il a souscrit n'a pas de contre-partie à son avantage (C. 0., art. 99).
Les parties ont d'ailleurs le droit de modifier elles-mêmes, dans une certaine mesure, l'étendue de leur responsabilité ; mais, parce que les conventions exclusives ou limitatives de responsabilité sont de celles où l'inégalité contractuelle prête facilement aux abus, le Code donne au juge le pouvoir d'en contrôler l'équité. Non seulement, en effet, le Code déclare nulles toutes clauses déchargeant le débiteur de son dol ou de sa faute grave, mais il autorise le juge à déclarer nulles les clauses exonérant le débiteur de sa faute même légère, dans certaines circonstances où l'inégalité manifeste des parties rend vraisemblable un abus d'influence fC. 0., art. 100) (1) : nouvelle apparition de cette notion d'exploitation économique, où le Code voit une forme élargie de l'usure, et contre laquelle il cherche à armer le juge de pouvoirs efficaces.
Egalité et justice contractuelles.
C'est en s'inspirant de ce même principe que, dans diverses hypothèses, d'une importance pratique d'ailleurs inégale, le Code
(1) Art. 100, § 2 C. O. : « Le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait d'avance le débiteur de
ries Obligations donne an juge le droit de contrôler et de modifier les accords contractuels. A la base de ces règles légales, dont plusieurs constituent sur le droit antérieur des innovations, nous trouverons la même conception : la volonté des parties doit avoir pour elles force de loi, lorsque les parties se trouvaient au regard l'une de l'autre dans une égalité de situation, qui assurait à leur déclaration de volonté sa pleine indépendance et une exacte intelligence des engagements pris ; mais il est des espèces nombreuses où l'une des parties se trouve dans un état d'infériorité ou de dépendance qui, sans qu'elle puisse arguer proprement d'un vice du consentement, ne lui laisse pas sa complète liberté de discuter les clauses de la convention ; il en est d'autres où l'étendue des obligations consenties se trouve modifiée par un concours de circonstances telles que si elles avaient pu être prévues, l'accord ides volontés ne se serait fait sur ces conditions. L'équité ne permet pas, dans tous ces cas, d'exiger la stricte exécution des conventions ; car l'accord des volontés, sur lequel se fonde la force obligatoire des conventions, en réalité n'existe pas ou n'existe plus ; présumer cet accord contre toute évidence, c'est recourir à une fiction plus arbitraire que ne le sera une solution abandonnée à la libre appréciation du juge ; il convient donc que le juge puisse rectifier, par voie d'autorité, ces conventions pour les mettre d'accord avec l'équité.
Clauses pénales.
Telle est entre autres la disposition finale de l'article 163 G. O. : « Le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives ». - Le législateur n'entend pas nier et effacer le caractère forfaitaire qui est de l'essence même de la clause pénale (1), il ne prescrit
toute responsabilité en cas de faute légère, si le créancier, au moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité... »
(1) Il est vrai que la réglementation du Code civil suisse trahit l'influence des doctrines nouvelles, qui font de la clause pénale non plus un simple règlement conventionnel et anticipé des dommages-intérêts dus pour l'inexécution de la convention (art. 1229 C. C. fr.), mais en même temps une peine réparatrice (Cf. art. 340 § 2 du C. C. ail.). Or, comme le remarque M. Hugueney, dans son ingénieuse recherche de toutes les manifestations de « Vidée de peine privée en droit contemporain » (Th. Dijon, 1904), s'il est admissible que le législateur, qui considère la clause pénale
— iio —
pas que la peine soit toujours proportionnée au dommage, le paragraphe premier de l'article 163 stipule en effet : « Les parties fixent librement le montant de la peine ». Mais; à l'inverse du Gode Napoléon (1), le Gode suisse se refuse à lier le juge par le principe que la convention fait la loi des parties ; le juge ne saurait, sous prétexte que les parties en étaient tombées d'accord, sanctionner une obligation manifestement contraire à l'équité : non seulement il peut, mais il doit réduire les peines qu'il estime excessives (2).
Aucune limite inférieure n'est fixée à son -droit de réduction : le projet de 1905 l'autorisait même à supprimer la clause pénale si tout intérêt du créancier à l'exécution faisait défaut ; si cette disposition a été supprimée, c'est panoe que la condition qu'elle formulait a paru pouvoir être, en certains cas, trop étroite, et, de ce motif même, il ressort que le législateur n'a pas contesté le droit pour le juge de supprimer complètement la peine.
Mais si le Gode laisse au juge toute liberté de modifier le montant de la peine, il n'en faut pas conclure qu'il le puisse fixer de façon arbitraire. Il ne peut, en effet, faire usage de son droit de réduction que si la peine stipulée est manifestement contraire aux exigences de l'équité (3). Qu'exige l'équité? Que la peine soit pro-
comjme l' inoffensive précaution d'une évaluation à forfait, donne toute iatitude aux parties de la fixer, avec la reconnaissance de son caractère pénal, il devient au contraire nécessaire que le juge en contrôle l'emploi : non pas pour en limiter exactement le montant au préjudice subi, ce ne serait alors pas plus une peine qu'un forfait, mais pour s'assurer que celui qui la stipule n'abuse pas de son droit ; il faut donc qu'il vérifie la situation respective des parties, la faute commise, voire la fortune de celui qui la doit, bref toutes les circonstances {op. cit., p. 182 et s.).
(1) Cf. l'article 1152, à laquelle la jurisprudence n'a pas encore admis de tempérament (Cour de Liège, 5 janvier 1901, Rev. Trim., 1902, p. 648, N° 59), plus sévère en cela que l'ancien droit qui admettait au moins à titre exceptionnel le relèvement d'une peine inférieure au dommage (Domat, Lois civiles, 1. III, t. V, Section II, N° 15 — Pothier, Obligations, N° 342). La Cour de Cassation ne reconnaît toujours au juge le droit de réduire la peine que dans les limites de l'article 1231 (Cass. 23 mai 1898, S, 99, 1, 448). Le Code italien (art. 1211-1212) s'en tient aux mêmes solutions. Par contre, le § 343 du C. C. ail. admet formellement la réduction des clauses pénales excessives.
(2) C'est une aggravation sur le Code de 1881, dont l'article 182 donnait simplement au juge la faculté de mitiger les peines excessives. Le Tribunal Fédéral (arr. du 25 févr. 1915, Sem. Jud., 1915 p. 373) y voit une disposition d'ordre public en raison du but même du législateur : « Le législateur a eu sans aucun doute pour but la protection, au point de vue économique, des faibles vis à vis des forts. »
portionnée à ^importance de l'intérêt qu'elle protège, c'est-à-dire de l'intérêt qu'avait le créancier à voir Le contrat exécuté par celui qui est tenu de la peine.
C'est moins, en effet, sur le dommage effectivement causé au créancier par le retard ou l'inexécution du débiteur que le juge doit se baser, — ce serait bien alors annuler le caractère forfaitaire de la clause pénale (1), — que sur l'importance des intérêts en jeu, tels qu'ils devaient être envisagés par les parties à la conclusion du contrat : ce principe est posé par plusieurs arrêts du Tribunal Fédéral, confirmant de ce point de vue des clauses pénales élevées quoique le préjudice subi par le créancier fût en fait inférieur (2).
Ce n'est cependant pas le seul élément à considérer, et l'équité peut exiger davantage : le juge aura à tenir compte, le cas échéant, de la situation économique des parties et de la facilité qu'avait le débiteur à exécuter son obligation : une clause pénale par exemple, sanctionnant la prohibition pour un syndiqué de travailler en cas de grève ou de se retirer du Syndicat à l'occasion d'un conflit, sera réduite parce qu'elle sera jugée excessive en raison de la situation de famille de l'ouvrier, de son absence d'avances et de la faiblesse des secours de grève alloués par le
(1) Et l'on ne comprendrait pas que l'article 160 g 1 admette expressément le cumul d'une peine avec des dommages-intérêts pour l'inexécution du contrat (arr. du T. F. du 21 mars 1914, /. des Trib., 1915, D. F., p. 72).
(2) Cf. notamment les arrêts du 9 octobre 1913 {A. T. F., 39 — 2, p. 581) et du 31 mai 1913 {A. T. F. 39 — 2, p. 257). Nouvel exposé explicite dans un arrêt du 28 octobre 1916 {A. T. F., 42 — 2, p. 511) : « pour ordonner cette réduction, les juges cantonaux se sont basés exclusivement sur le fait que le montant de la clause pénale était disproportionné au dommage réellement subi par la demanderesse. Or cette circonstance n'est nullement déterminante ainsi que le Tribunal Fédéral l'a jugé en jurisprudence constante (voir en particulier A. T. F. 24, 2, 438 — 25, 2, 614 — 41, 2, 231) et ainsi que cela résulte sans autre du texte de l'art. 161 C. O. d'après lequel « la peine est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage ». La peine conventionnelle ne vise pas essentiellement la réparation d'un préjudice qu'il est naturellement impossible de fixer d'avance ; elle tend à assurer l'exécution d'un contrat et elle n'apparaît donc comme excessive au sens de l'article 163 que (lorsqu'elle est hors de proportion avec l'intérêt que la partie qui l'a stipulé avait au respect de la convention, lorsqu'elle est manifestement contraire à l'équité, à raison, soit de la condition économique des contractants, soit de la légèreté de' la faute commise ... — A côté des intérêts pécuniaires, il peut y avoir lieu de faire entrer en ligne de compte un intérêt moral, le désir d'éviter des difficultés ou des désagréments, etc. {A. T. F., 24, 2, 126 — 29, 2, 705).
Syndicat (1). Ceci est juste dans le principe, comme aussi il peut être juste de tenir un certain compte de la légèreté de la faute commise par celui qui doit la peine. Mais dans cette voie, le juge risque de se laisser entraîner assez loin (2).
En fait, la jurisprudence suisse paraît disposée à user largement de son pouvoir d'appréciation ; et si le Tribunal Fédéral s'attache à le subordonner à des principes fermes, il n'en reste pas moins que, dans la pratique, la tendance des Tribunaux est visible de réduire souvent et très fortement le chiffre des peines qui leur paraissent excessives (3). La clause pénale, garantie énergique de l'exécution des conventions, perdra une partie de son efficacité, lorsque le débiteur saura pouvoir en obtenir aisément une exonération au moins partielle ; et peut-être, pour y parer, le- créancier sera-t-il tenté d'en majorer davantage le montant, ce qui rendra pour le juge une appréciation plus délicate encore.
En tout cas, avec la faculté donnée au juge de la modifier, le second avantage de la clause pénale disparaît, qui était précisément d'éviter le recours à la justice : la tentation sera trop forte pour le débiteur, tenu par une peine élevée, d'en faire réduire le montant pour qu'il ne préfère pas souvent courir la chance d'un appel au juge, et que, par suite, le nombre des procès ne s'en trouve accru.
(1) Cour d'Appel de Saint-Gall, 18 octobre 1918 {Schw. Jur. Zeit., t. XVI, p. 30) — Cf. arrêt du T. F. du 31 mai 1913 (Pr. des B. G., II, p. 345). Dans certains cas d'exploitation manifeste, la clause pourrait être déclarée nulle comme immorale : « Pour qu'une clause pénale soit déclarée immorale et nulle, il ne suffit pas qu'elle soit hors de proportion avec la prestation du débiteur et l'intérêt du créancier, il faut encore que son application soit de nature à provoquer directement la ruine matérielle du débiteur et que sa stipulation se qualifie comme une exploitation du débiteur plus faible par le créancier économiquement plus fort ». (Arr. du T. F. du 8 mars 1912, Pr. des B. G., I, p. 407).
(2) L'équité est une idée dont l'interprétation peut mener loin : lorsque M. Rossel écrit, pour justifier l'article 163, que « les contrats ne sont plus sacrés lorsqu'ils renferment des pièges tendus à l'ignorance, à la crédulité des gens ou à leur imprévoyance » {Manuel, III, p. 202) n'oublie-t-il pas un peu que l'article 28 C. O. fait de tout dol une cause d'annulabilité, des conventions et accorde déjà une protection sérieuse à l'ignorance, à la crédulité et à l'imprévoyance ?
(3) En dehors des arrêts précités, Cf. des exemples de réduction : Ait. du T. F. du 8 mars 1912 (Pr. des B. G, I, p. 407). — Arr. du 21 févr. 1913 (Pr. des B. G. II, p. 243) — Arr. du 8 avril 1916 (A. T. F., 42, 2 — p. 148) — Arr. du 25 févr. 1915 (/. des Trib., 1915 — D. F., p. 450) — Arr. du 13 juin 1914 (Pr. des B. G., III, p. 417). Dans ce dernier arrêt une clause pénale de 50.000 francs, réduite à 1.000 francs par le Tribunal de premier degré, a été relevé à 5.000 par le T. F., ce qui représente encore une réduction des 9/10.
C'est la contre-partie forcée de la haute mission de contrôle donnée au juge que d'inciter aux abus processifs, et, pour les prévenir, il faudra que les Tribunaux sachent décourager les plaideurs de mauvaise foi (1).
Baux.
Pour les baux immobiliers ou à ferme à terme fixe, le Gode autorise l'un et l'autre des contractants à résilier le bail avant son expiration, contre dédommagement complet de l'autre partie, s'il survient des circonstances graves qui lui en rendent l'exécution intolérable. (G. 0., art. 269 et 391) (2). Parmi ces circonstances, il ne faut pas ranger l'inexécution par l'une des parties de ses obligations, déjà sanctionnée par ailleurs (G. 0., art. 254 s. et 261 s.) ; il s'agit des cas fortuits : nécessité pour le bailleur de reprendre l'usage de sa maison, difficulté pour un preneur en déconfiture de conserver un bail important, réunions parcellaires ordonnées par l'autorité compétente et entraînant des modifications à l'exploitation d'une ferme (art. 296), etc. Le juge ne saurait admettre trop facilement ces causes de résiliation sans diminuer la sécurité des parties (3).
Lors de la résiliation, le fermier d'un bien rural n'a pas droit aux fruits encore pendants ; mais le juge doit fixer l'indemnité à laquelle il a droit pour ses frais de culture (G. 0., art. 300). Résolvant dans le sens de l'équité, une question que le silence du Code laisse discutée en droit français, le législateur suisse reconnaît au fermier le droit à récompense pour la plus-value provenant de ses
(1) Les mêmes droits d'appréciation qu'en matière de clause pénale sont accordés au juge en ce qui concerne les clauses qui feraient courir, en dehors de toute poursuite ou demande en justice, les intérêts moratoires pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou de sommes données (C. 0. art. 105).
(2) Cf. la solution contraire du C. C. fr., art. 1722. — Sur les éléments qui entrent dans le calcul d'une indemnité pour non exécution, cf. arr. du T. F. du 18 mars 1914 (Pr. des B. G., III, p. 175).
(3) L'article 257 G. O. précise d'ailleurs que le premier reste tenu d'acquitter ses obligations, si c'est une faute de sa part, ou un cas fortuit en sa personne, par exemple une maladie prolongée, ou un changement d'emploi, qui lui interdisent ou ne lui laissent que partiellement l'usage de la chose louée. A noter, pour marquer les préoccupations sociales du législateur suisse, qu'il fait une cause expresse de résiliation du danger sérieux que les défauts de la chose louée constituent pour la santé du preneur, de sa famille ou de ses ouvriers (C. O. art. 254 § 3).
débours et de son travail (C. 0., art. 299, § 3) : le juge ne doit pas tenir compte des améliorations dues aux soins mêmes dont il était tenu, mais seulement de ses dépenses ou de son travail supplémentaires, et dans la mesure où il n'en a pas déjà profité lui-même. La discrimination pourra parfois être difficile.
Contrat de travail.
Le Gode des Obligations contient sur le contrat de travail un titre entier, qui développe et rajeunit les dispositions sommaires du Code de 1881. Quelque précision que le législateur ait cherché à mettre dans sa rédaction, il n'a pu faire autrement, en présence de l'infinie variété des cas concrets et des continuelles transformations économiques, que d'abandonner au juge la mission d'adapter aux circonstances les directives que lui donne la loi.
Apprécier si les circonstances autorisent l'employé à ne pas exécuter en personne le travail stipulé ou l'employeur à transférer ses droits à un tiers (G. 0., art. 327) ; dans les contrats à long terme, décider si une interruption de travail survenue sans la faute.de l'employé a été assez courte pour ne pas lui faire perdre son droit au salaire (art. 335) ; fixer la rémunération supplémentaire à laquelle l'employé a droit pour un supplément de travail qu'il eût été de sa part contraire à la bonne foi de refuser (art. 336) ; dans le silence de la convention, apprécier si remployé jouit de repos suffisants (art. 341) : ce sont toutes questions où, le plus souvent, les usages permettront au juge de déterminer ce qu'exigent le droit et l'équité (1).
Plus intéressants et plus nouveaux sont les problèmes que pose pour le juge la reconnaissance officielle par le législateur du règlement d'atelier, du contrat collecitif de travail, et des contrats types de travail.
(1) Le Titre du contrat de travail ne donne au juge aucun pouvoir de contrôle spécial sur les clauses du contrat de travail ou du règlement d'atelier stipulant des amendes et retenues, dont on sait pourtant à quels abus elles ont donné lieu un peu partout, (sur les abus constatés en France et île refus des tribunaux français de réduire des amendes, même s'ils les tiennent pour excessives, cf. Pic, Législation industrielle, 4e Ed. § 982 à 992). Le Code civil se contente d'interdire la compensation entre le salaire des ouvriers et une créance du patron, en tant que le salaire « est absolument nécessaire à leur entretien et à celui de leur famille » (C. O. art, 125 et 340) ; mais ce texte même pose devant le juge le problème singulièrement complexe et discuté du salaire vital et du salaire familial ; à souligner, pour fixer l'esprit « social » du Code, qu'il prend pour base l'entretien de la famille, et non celui de l'individu isolé.
— il5 —
Pour que le règlement d'atelier, qu'il appelle règlement de travail, oblige l'employé, le Gode exige (art. 321) qu'il soit rédigé par écrit et qu'il lui ait été communiqué avant son engagement : tentative louable pour replacer un véritable accord contractuel à la base de ce que la doctrine française appelle, avec un optimisme parfois peu conforme à la réalité, un contrat d'adhésion. Il dépendra de l'interprétation jurisprudentielle que la seconde condition soit efficace : si le simple affichage dans le bureau d'embauchage de ce règlement d'atelier doit être considéré par les tribunaux comme valant une communication à remployé, il est douteux que le consentement de celui-ci à ses clauses soit plus effectif que par le passé. Tout au moins, du caractère de loi contractuelle que le Code donne au règlement de travail, résulte-t-il que le juge ne saurait admettre la validité de modifications ultérieures qui ne seraient pas le résultat d'un accord contractuel et qu'en cas de désaccord entre le règlement d'atelier et le contrat de travail, c'est le second qu'il doit faire prévaloir.
Du contrat collectif, dont la reconnaissance est une innovation législative, les rédacteurs du Gode ont entendu faire un véritable règlement public, ayant force obligatoire légale et qui prime les contrats individuels dérogatoires (1). Toutefois, ils ont écarté une
(1) Art. 323 C- O. : « Le contrat de travail que passent des ouvriers et des employeurs liés par un contrat collectif est nul dans la mesure où il déroge à celui-ci.
Les clauses nulles sont remplacées par celles du contrat collectif ». Cf. les déclarations très nettes, dans la séance du 25 octobre 1909 du Cons. Nat. (Bull. Stén. XIX, Cons. Nat., p. 596 et s.) de M. Huber, qui compare la force obligatoire du contrat collectif à celle des traités entre états dans le droit international et qui rappelle les contrats analogues qui, au moyenâge par exemple, se passaient entre les différentes classes de la population.
M. Rutty (id., p. 589 à 592) a ainsi précisé le point de vue du législateur faisant place au contrat collectif : « Nous avons estimé que, placés entre l'alternative de déclarer nuls tous les contrats collectifs, ce qui ne venait à l'idée de personne, et r alternative de les réglementer dans le cadre de dispositions précises, nous ne pouvions hésiter à faire entrer franchement dans une loi un contrat qui était entré dans nos mœurs. En ne les réglementant pas, la loi qui les ignorait ne les empêchait pas de se former, et cela dans des conditions encore plus grandes d'insécurité et d'arbitraire ».
Dans une loi récente, le législateur français a, lui aussi, admis la nullité des clauses dérogatoires à une convention collective de travail : cf. Y art. 31 q de la loi du 25 mars 1919 complétant le titre II du livre 1er du Code du travail :
« Lorsqu'un contrat intervient entre un employé et un employeur qui doivent, aux termes de l'art. 31 fr. être considérés comme soumis l'un et l'autre aux obligations résultant de la convention collective de travail, les
disposition proposée par la Commission des Experts et qui rendait un contrat -conclu dans une profession obligatoire dans la région pour tous les autres patrons et ouvriers de cette profession, sauf convention expresse de leur part (1) : il a paru, en effet, que cette disposition pouvait restreindre abusivement la liberté des conventions, et que c'était au juge qu'il revenait, en recherchant dans quelle mesure les contrats collectifs en vigueur pouvaient être interprétés comme l'expression de l'usage local, de compléter par leurs dispositions les lacunes des contrats individuels passés par les employeurs et employés que ne lierait pas le contrat collectif.
Au contraire, entre employeurs et employés liés par le contrat collectif, la loi prescrit que les clauses des contrats de travail individuels sont nulles, si elles dérogent au contrat collectif : l'article 323 enlève au juge lui-même le droit de faire prévaloir le contrat individuel sur le contrat collectif. La seule ressource pour l'employeur ou remployé, qui voudrait se libérer des clauses du contrat collectif serait de sortir de l'organisation qui l'a conclu en son nom : encore la doctrine admet-elle que si leur sortie n'avait d'autre but que d'échapper au contrat collectif, elle pourrait être considérée comme un abus de droit et que les obligations réciproques devraient être déterminées comme s'ils restaient dans l'association (2) : solution excessive tant que le Syndicat lui-même n'est pas obligatoire ; il faudrait en tout cas que les éléments constitutifs de l'abus de droit fussent bien manifestement réunis pour qu'en pareille circonstance le juge pût porter une telle atteinte à la liberté des parties.
Il n'est d'ailleurs pas douteux, quoique le Code ne précise pas ce point, que le contrat collectif reste soumis, aussi bien qu'un contrat individuel, au contrôle supérieur du juge, qu'il 'doive être lui aussi établi et appliqué conformément aux règles de la bonne foi, que le juge puisse l'annuler pour vice de consentement ou illioéité, en prononcer la résiliation pour de justes motifs.
A côté du contrat collectif, le Code fait place à ce qu'il appelle
règles déterminées en cette convention s'imposent, nonobstant toute stipulation contraire, aux rapports nés de ce contrat de travail ».
(1) Un référendum vient de rejeter, le 22 mars 1920, à une majorité d'ailleurs très faible (249.000 voix contre 246.000) un projet de loi sur la création d'offices des salaires et d'offices de conciliation, qui donnait compétence aux autorités pour fixer les salaires minima et rendre obligatoires les conventions générales de travail passées entre les organisations patronales et ouvrières.
(2) En ce sens Oser, Kommentnr, V., p. 642 à 643 — et Fick, Kommentar, sous l'art. 332, N° 39.
Le contrat type (art. 324) : rédigé, après avis des intéressés, par les autorités publiques, dûment publié, le contrat type devient un règlement d'ordre dispositif auquel sont soumis de plein droit, dans la région pour laquelle il est établi, tous les membres de la profession qu'il concerne : à l'inverse du contrat collectif, la loi admet les intéressés à y déroger, mais elle exige que toute convention contraire soit passée par écrit ; le juge ne peut donc pas l'écarter sur de simples présomptions d'une volonté contraire des parties. Le contrat type était entré dans la pratique dès avant la publication du Gode : en lui donnant une existence officielle, le législateur a voulu décharger la loi de dispositions de détail, qu'il est préférable d'adapter aux besoins divers de temps et de lieu.
La résiliation anticipée du contrat de travail est une des matières où le pouvoir d'appréciation du juge trouve le plus à s'exercer : l'art. 352 autorise l'employeur et remployé à se départir immédiatement du contrat pour de justes motifs, par une simple déclaration faite à l'autre partie (1). C'est tout le droit de grève et de lockout qui se trouve à la fois consacré et limité dans cette brève formule : c'est en dire l'importance pratique, et la reconnaissance du droit à la brusque résiliation du contrat de travail pourrait mener loin, si l'existence du juste motif n'était vérifiée avec attention et impartialité par les Tribunaux.
Le législateur, respectueux du principe de la libre appréciation, n'a pas voulu- définir le juste motif : il se contente de prescrire que doivent être considérées comme telles, « toutes les circonstances qui, pour des raisons de moralité ou en vertu des règles de la bonne foi, autorisent l'une des parties à ne plus exécuter le contrat » (2). Outre qu'elle n'est pas limitative, cette formule ne donne au juge qu'un critérium assez vague : l'interdiction qu'y ajoute le Code de considérer comme un juste motif une maladie relativement courte de l'employé survenue sans sa faute ou un service militaire obligatoire pour lui, ne le circonscrit guère plus. Le Tri-
(1) Règle de droit impératif, qu'il n'appartient pas aux parties de modifier, en excluant ou en restreignant par leurs conventions les motifs légaux de résiliation (Arr. T. F. du 3 mai 1913, J. des Trib., 1913, D. F., p. 474 et s.)
(2) Pour justifier la résiliation, une faute n'est pas nécessaire de la part de celui contre qui elle est invoquée : sa cause peut être un événement fortuit, elle peut même provenir du fait du résiliant, par exemple d'une maladie prolongée ou de sa déconfiture, s'il n'a pas intentionnellement provoqué ce fait pour obtenir la résiliation du contrat de travail, car' co serait alors violer les règles de la bonne foi.
bunal Fédéral a cherché à condenser dans un principe directeur ces règles de la bonne foi, et, sous une forme un peu différente de celle du Code, il a admis que la résiliation pouvait être demandée quand les conditions essentielles, d'ordre personnel ou d'ordre matériel, en raison desquelles le contrat a été conclu, n'existent pas ou n'existent plus (1). Formule elle-même équivoque : la partie qui provoque la résiliation n'affirmera-t-elle pas que la condition dont elle invoque l'inexistence ou la disparition était h ses yeux essentielle ?
On aurait vite fait d'aboutir à une jurisprudence de classe, si le juge se laissait entraîner à ne voir que la situation économique" des parties, s'il considérait trop aisément la tension des rapports entre employeurs ou employés ou un désaccord sur une modification proposée par l'une des parties au contrat de travail comme un juste motif de résiliation. Pour savoir ce qu'exige la bonne foi, il ne doit pas s'en rapporter à la conception d'une classe sociale ou de groupes professionnels isolés, mais se baser à tout le moins sur la conception politique du pays, telle que la traduisent la législation et les institutions : ainsi, quand même des groupements syndicaux proclameraient que la fidélité et la solidarité professionnelles font de la continuation du travail pendant la grève un acte immoral, aussi longtemps que l'esprit de la législation est d'exiger la fidélité contractuelle comme un devoir supérieur, le juge doit voir dans le refus par les ouvriers de continuer leur travail après la déclaration de grève un juste motif de résiliation pour le patron. Mais, par ce seul exemple, on voit quels problèmes l'application de l'art. 352 peut poser au moindre juge, et combien un large pouvoir d'appréciation exige chez lui une solide instruction générale et professionnelle et, plus encore, un jugement sûr et droit.
A la question de la légitimité de la résiliation, s'adjoindra le plus souvent devant le juge une question de dommages-intérêts : la partie, qui résilie pour de justes motifs, n'en doit évidemment pas ; mais elle peut en demander si, sans être elle-même en faute, elle s'appuie sur l'inobservation du contrat par l'autre partie (art. 353). Le Code, d'ailleurs, précise au juge comment il doit calculer
(1) « Il y a lieu de rechercher si. les circonstances que le défendeur invoque pour justifier la résiliation étaient telles que dans le cas où il les aurait prévues, il n'aurait pas conclu le louage de services avec le demandeur » (Arr. T. F. 27 octobre 1911 — Pr. des B. G., I, p. 39) Cf. aussi sur l'appréciation en sens divers du juste motif de résiliation : arr. du 10 février 1912 (Pr. des B. C, T, p. 166) — arr. du 10 juin 1912 (Pr. des B. C, I, p. 400) — arr. du 8 avril 1916 (A. T. F., 42, 2, p. 147).
ces dommages-intérêts : à moins qu'il n'y ait eu un acte illicite ouvrant le droit à une réparation morale du fait des articles 41 et s., G. 0., les dommages-intérêts 'Correspondront à l'intérêt qu'avait le demandeur au. maintien du contrat, c'est-à-dire en somme au montant des avantages directs ou indirects qu'il y a perdus, mais diminués le cas échéant de ce qu'il a pu récupérer en recouvrant sa liberté. L'évaluation pécuniaire doit être faite par le juge d'après les circonstances et l'usage local.
Propriété des Inventions.
Le Code des Obligations a voulu régler la question délicate de la propriété des inventions faites par les employés al ouvriers (C. 0., art. 343) : il l'a réglée d'ailleurs dans un sens plutôt restrictif, avec l'intention déclarée d'éviter le plus possible l'intervention du juge, en raison même de la publication compromettante pour le secret de l'invention qu'entraînerait forcément le recours au Tribunal. Il n'a pu cependant, sans se montrer d'une rigueur peu équitable qui eût découragé les inventeurs et nui aux patrons mêmes, repousser complètement le principe de l'indemnité. Si l'invention appartient à l'employeur lorsque la nature de ses services impose à l'employé une activité inventive ou lorsque remployeur s'en est assuré par une clause expresse la propriété, dans ce dernier cas du moins, « si l'invention est d'une réelle importance économique, remployé peut réclamer une rétribution spéciale, à fixer équitablement », et pour la détermination de laquelle le juge devra tenir compte tant de la collaboration de remployeur, qui peut y avoir contribué en aiguillant ou en facilitant matériellement les recherches de remployé, que du profit qui a été retiré par le premier de l'invention.
Clauses prohibitives de concurrence.
Autre convention connexe au contrat de travail : la prohibition de faire concurrence à remployeur. Très discutée lors de la révision du Code des Obligations, cette clause a été reconnue valide par le législateur, mais dans des limites étroites, dont le respect impose au juge un rôle de vérification. La prohibition de concurrence n'est admise que si le contrat de travail « permet à remployé de connaître la clientèle de l'employeur ou de pénétrer dans le secret de ses affaires », et si, en mettant à profit cette connaissance, il peut causer au patron un préjudice
sensible (C. 0., art. 356). Oes conditions mêmes réunies, la prohibition ne saurait être absolue et illimitée : s'il a cru nécessaire à l'intérêt des patrons d'autoriser dans ces deux cas la clause de prohibition, le législateur suisse s'est préoccupé de prévenir les .abus révélés par la pratique et d'empêcher qu'elle n'aboutît, en cas de rupture du contrat, à rendre impossible à remployé l'exercice de sa profession et, par suite, à le maintenir à la merci de l'employeur. De là l'article 357 -G. O. : « La prohibition de faire concurrence n'est valable que dans la mesure où elle est stipulée pour un genre d'affaires, un temps et un rayon limités, conformément aux circonstances, et en tant qu'elle n'est pas de nature à compromettre, d'une manière contraire à l'équité, l'avenir économique de l'employé ». En opposition voulue avec rancienne jurisprudence du Tribunal Fédéral qui déclarait nulles, comme immorales, les clauses prohibitives de concurrence excessives, le Gode prescrit au juge de les réduire désormais à la mesure convenable (i).
Toujours dans un but de protection pour remployé, le Gode précise que la prohibition cesse si l'employeur n'a pas un réel intérêt à la maintenir, et que l'employeur ne peut l'invoquer si la résiliation du contrat a été provoquée par lui sans juste motif, ou a fortiori si elle l'a été contre lui par suite de sa propire faute.
La violation de la clause de prohibition sera en principe sanctionnée par une condamnation à des dommages-intérêts que prononcera le juge, en application des principes généraux dé la faute. Toutefois, si l'importance des intérêts lésés ou menacés et la manière d'agir de l'employé le justifient, l'employeur peut, en outre , demander au juge de faire cesser la contravention (G. 0., art. 359) : mesure grave, que justifieront seules une faute lourde de l'employé et l'impossibilité ou l'insuffisance d'une réparation pécuniaire.
(1) Cf. Arr. du T. F. du 19 Nov. 1917 (A. T. F., 43, 2, p. 662) — Sur les limites pratiques de la prohibition, cf. en dehors de l'arrêt précité : Arr. du 31 mai 1914 (A. T. F. 39, 2, p. 254) — Arr. du 21 mars 1914 (J. des Trib., 1915, D. F., p. 77) — Arr. du 11 mai 1918 (Pr. des B. G., VII, p. 150) — Arr. du 2 oct. 1916 (Pr. des B. G., V, p. 11). La jurisprudence d'ailleurs considère comme nulle l'interdiction de concurrence, lorsque le lien entre le patron et sa clientèle est de nature' essentiellement personnel, c'est-à-dire que les clients sont attirés par les aptitudes personnelles du patron : tel est le cas pour une interdiction imposée par un médecin à son assesseur, par un avocat à son secrétaire (arr. du T. F. du 2 mars 1918, T. des Trib.. 1918, D. F., p. 311).
Contrat d'Entreprise.
Quoique le prix en ait été fixé à forfait, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, ■accorder soit une augmentation du prix, soit la résiliation du contrat, « si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les conventions qu'ont admises les parties. » (G. 0., art. 373) (1). A la condition d'ailleurs que l'entrepreneur ait, conformément à l'article 365, § 3, informé immédiatement le maître de la constatation ou de la survenante des circonstances qui devaient compromettre l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage. Le législateur n'a pas voulu porter atteinte au caractère forfaitaire du prix : il précise que le maître doit payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail qu'il n'était prévu.
D'autre part, l'entrepreneur a pu prendre par une clause expresse à sa charge tous les risques : il n'aura plus alors que la ressource d'invoquer la force majeure, si l'exécution est rendue impossible (art. 119, G. 0.). Mais le législateur a estimé que c'était se conformer à la volonté réelle des parties que de restreindre leur engagement aux limites qu'elles-mêmes ont expressément ou implicitement prévues à la conclusion du contrat. Si donc les circonstances nouvelles étaient possibles à prévoir, mais qu'en fait les parties aient admis qu'elles ne se produiraient pas, le prix forfaitaire convenu pourra être relevé par le juge (2). C'est donc plus par rapport aux prévisions des parties que d'après leurs conséquences objectives, que le juge doit apprécier si les circonstances intervenues sont assez exceptionnelles pour légitimer une modification du forfait ; mais il va plus loin que l'intention des parties, pour faire triompher l'équité.
L'article 373 est susceptible d'applications fréquentes à une époque d'instabilité économique comme la nôtre : en dehors des grèves qui peuvent de moins en moins échapper complètement aux prévisions des parties, mais dont les conséquences peuvent avoir été impossibles à prévoir, la guerre, avec la raréfaction des pro-
(1) L'article 1793 du C. c. fr. exclut expressément toute demande d'augmentation de prix de la part de l'entrepreneur, qui n'a qu'une ressource : établir l'impossibilité absolue d'exécuter pour faire résilier le contrat.
(2) Tel sera le cas. si, de la convention, il résulte que le prix a été fixé en s'appuyant sur un rapport d'expert qui déclarait le sol bon ; malgré ces assurances données, des accidents du sol se produisent ; quoiqu'ils n'aient rien d'exceptionnel, mais parce qu'ils ont été exclus des prévisions des parties, le juge pourra modifier le prix,
duits et de la main-d'œuvre, le bouleversement des prix, quelle a entraînés, aura bien été une de ces circonstances extraordinaires qui justifient l'intervention du juge (1).
Le Gode accorde une protection efficace à ceux qui font construire • contre les dépassements de devis auxquels sont trop inclinés les entrepreneurs : non seulement, comme en droit français, le maître peut, au cours du travail, se départir à tout moment du contrat, en indemnisant complètement l'entrepreneur des dépenses par lui effectuées (€, 0., art. 377) ; mais, en cas de dépassement de devis excessif, et ce sera au juge d'apprécier si la condition est réalisée, il peut, si la construction n'a pas été élevée sur son fonds, se départir du contrat, même après l'exécution, et, si elle l'a été sur son fonds, demander au juge soit une réduction convenable de prix, soit l'arrêt des travaux en payant une indemnité équitable pour les travaux exécutés (art. 375).
Contrat d'Edition.
La réglementation détaillée du contrat d'édition ne contient, du point de vue qui nous occupe, qu'une disposition intéressante : ce contrat, conclu essentiellement intuitu personœ s'éteint si, avant l'achèvement de l'œuvre, l'auteur décède ou ne peut, sans sa faute, le terminer ; mais, à titre exceptionnel, si le maintien intégral ou partiel du contrat paraît possible et équitable, le juge peut l'autoriser et prescrire toutes les -mesures nécessaires (C. 0., art. 392) : ainsi donc, si un manuscrit, une statue, une composition musicale, se trouvaient assez avancés pour que la publication en parût possible sans compromettre la réputation de l'auteur, et que l'éditeur pût justifier d'un intérêt sérieux à faire cette publication, le juge pourrait ordonner, non seulement que l'œuvre soit livrée à l'éditeur par l'auteur ou ses héritiers, mais même, semble-t-il, qu'elle soit terminée et mise au point par une personne compétente. Le cas devra rester exceptionnel : il est trop délicat pour tout autre que l'auteur d'apprécier le fini d'une œuvre, et La moindre retouche peut trop vite défigurer un travail, pour que ce ne soit faire beaucoup crédit au juge que l'instituer critique littéraire ou critique d'art.
(1) Cf. l'arrêt du T. F. du 3 juillet 1919 cité plus haut (chap. II, Section I, p. 41).
Courtage et gestion d'affaires.
Le courtage, que le Gode suisse distingue du mandat, donne, droit, quand l'affaire a été conclue, à un salaire qui est fixé, soit par la convention des parties, soit par l'usage ; toutefois le Code, dans deux cas limités, -autorise le juge sur la requête du débiteur, à réduire équitablement ce salaire, s'il lui paraît excessif : lorsque le courtage était relatif, ou à la conclusion d'un contrat de travail, ou à une vente d'immeubles (G. 0., art. 417). Mesure de défiance — ou de précaution — à l'égard des bureaux de placement et des marchands de biens ; l'article 21 et l'article 263 n'auraient pu être appliqués que par analogie ; comme ces deux cas prêtaient plus que d'autres à une exploitation des besoins de l'ouvrier ou du vendeur par le courtier, le législateur, soucieux de réprimer l'usure, a délégué expressément au juge cette mission.
En cas de gestion d'affaires, le maître doit, comme en droit français (1), rembourser au gérant, en principal et intérêts, les dépenses nécessaires et les dépenses utiles justifiées par les circonstances, et le décharger dans la même mesure de ses engagements ; il doit aussi, et ce texte a été rajouté lors de la revision du Code, « l'indemniser de tout autre dommage que le juge fixera librement. » (G. 0., art. 422) : le juge est donc autorisé k tenir compte de tout préjudice matériel ou moral, perte de temps, atteintes à la tranquillité, dont aura souffert le gérant d'affaires.
Sociétés.
Gomme le Gode civil français (art. 1.871), le Gode suisse reconnaît au juge le droit de prononcer en tout temps, sur demande de l'un des associés, pour de justes motifs, la dissolution d'une Société (G." 0., art. 545, § 7) : impossibilité pour un associé de continuer à s'occuper des affaires sociales, discorde entre les associés, manquement de l'un d'eux à ses engagements, à condition que le demandeur n'argue pas de sa propre faute, les motifs peuvent être nombreux, et tout le problème sera pour le juge
(1) Le Code suisse est plus restrictif toutefois que le droit français en ce sens que, pour décourager des intrusions trop fréquentes dans les affaires d'autrui, il ne prescrit pas l'indemnisation du gérant toutes les fois que l'affaire a été bien administrée, mais seulement « lorsque l'intérêt du maître commandait que la gestion fût entreprise ».
d'apprécier si, en fait, ils rendent impossible ou compromettent la continuation de la Société.
Lorsqu'il s'agit d'une Société commerciale en nom collectif ou en commandite, et que le motif de dissolution, se rapporte essentiellement à la personne de l'un des associés ou commanditaires, qu'il consiste par exemple dans sa faillite ou dans une faute lourde de sa part, le juge peut, au lieu de prononcer la dissolution, ne prononcer que l'exclusion de cet associé ou commanditaire, si elle est demandée par tous les autres (G. O., art. 576) ; il peut même, d'après l'art. 578, prononcer l'exclusion d'un associé, alors que c'est la dissolution qui a été demandée par les coassociés, si elle l'a été pour un motif essentiellement personnel à cet associé ■ faculté dont il ne devra, user qu'avec prudence, puisque cette solution maintient malgré eux les coassociés dans les liens de la Société.
Le juge peut aussi prononcer pour de justes motifs l'exclusion d'un sociétaire d'une Coopérative sur la demande de l'un quelconque des sociétaires, „soit que les statuts ne prévoient pas le cas, soit même qu'ils contiennent une disposition contraire (C. O., art. 685) : il n'en résuite pas que les statuts ne pourraient conférer un droit d'exclusion à certains des organes de la Société, ni fixer des motifs d'exclusion, mais seulement qu'une clause des statuts qui interdirait le recours à l'autorité judiciaire serait nulle (i), et que le juge garde, quelles que soient les clauses des statuts, le droit de contrôler les décisions prises par le Conseil ou l'Assemblée générale de la Coopérative, et même, le cas échéant, de les suppléer.
Cette limitation de la liberté statutaire n'est pas établie, en effet, au bénéfice du sociétaire dont l'exclusion doit être prononcée ; elle l'est, au contraire, au profit de ses cosociétaires et, en leur donnant le droit de recourir au juge en tout état de cause pour obtenir l'exclusion motivée d'un sociétaire, elle vise à sauvegarder leurs intérêts. Le Tribunal Fédéral admet même comme licite une disposition statutaire permettant aux organes sociaux de la Coopérative de prononcer souverainement l'exclusion d'un sociétaire pour un des motifs prévus par la loi ou par les statuts (2).
(1) A. T. F., 21, p. 1251 — Schw. Jur. Zeit., VIII, p. 139.
(2) Le législateur en effet confère, une autonomie encore plus grande aux associations (C. c. art. 72), et, dans une coopérative, à côté du but économique, il faut tenir compte des qualités personnelles des membres (Arr. du 15 mars 1912, J. des Trib., 1913, D. F., p. 34). Antérieurement, au contraire, le Tribunal Fédéral avait admis la nullité d'une clause statutaire interdisant aux sociétaires exclus le recours à l'autorité judiciaire [A. T. F., 21, p. 1251).
Lorsque l'intervention du juge n'est pas exclue par les statuts, sa compétence se limite d'ailleurs à vérifier si la décision d'exclusion est régulière en la forme, et si elle a été prononcée pour une cause visée par les statuts ; mais il ne lui appartient pas d'examiner si les faits constatés étaient assez graves pour justifier l'exclusion ; la Société tranche souverainement cette question de fait (1).
Quelque larges que soient les pouvoirs qu'il donne au juge, il est certaines matières où sans oser ou sans vouloir aller au bout de ses prémisses, le législateur suisse a maintenu des solutions restrictives ou tout au moins estimé prématuré de consacrer les conséquences que la doctrine tire déjcà de ces principes.
Gomme le Gode Napoléon, il interdit au juge de suppléer d'office le moyen résultant de la prescription (C. 0., art. 142) : il peut cependant se présenter des cas, rares en fait d'ailleurs, où un débiteur inexpérimenté n'aura pas su invoquer une prescription acquise à son profit et où il eût été plus équitable que le juge pût venir à son secours. Mais la prescription est une nécessité pratique qui protège indistinctement des situations respectables et des atteintes au droit, et c'est par suite la bonne foi elle-même qui peut amener un débiteur à ne pas s'en prévaloir : des questions de conscience interviennent ici, qu'il a paru préférable de soustraire aux investigations du juge.
Le droit pour le juge d'invoquer d'office la prescription se rattache à celui, plus général et qui avait été aussi demandé pour lui, d'admettre l'erreur de droit : M. Rossel, notamment {Manuel, I, p. 58) aurait voulu que le juge fût autorisé par un texte exprès à tenir compte aux parties de leur ignorance du droit, toutes les fois que cette ignorance eût été à la fois manifeste et excusable ; il voyait dans la présomption que nul n'est sensé ignorer la loi, « une survivance barbare » absolument contraire à l'équité à une époque où les jurisconsultes eux-mêmes ne peuvent se donner l'illusion de connaître toute la législation. Il n'en reste pas moins que l'observation par tous de la loi est une condition trop essentielle de l'ordre social pour que le législateur fournisse lui-même aux justiciables un prétexte de ne pas se préoccuper de la connaître et de l'appliquer : et, de l'ensemble des dispositions du Gode,
(1) Arrêt du T. F. du 29 mai 1914 (Pr. des B. G., III, p. 307) : en l'espèce, décision d'exclusion annulée, parce que prise sans que le sociétaire ait été entendu, ce qui constitue la violation d'un droit primordial et entache la décision d'arbitraire. Sut la nécessité de cette audition, cf. cependant en sens différent, un arrêt du T. F. du 16 mars 1918 (/. des Trib., 1918, D. F., p. 564).
il résulte bien qu'il n'a pas voulu changer la solution traditionnelle.
Il n'a pas enlevé leur caractère de nullité absolue à l'absence des formes solennelles, dans les actes où il les exige, et, si l'erreur sur la nature juridique du contrat équivaut à un défaut d'accord des volontés, qui empêche sa formation, une fausse appréciation des conséquences juridiques du contrat ne peut être considérée que comme une erreur sur ses motifs, indifférente pour sa validité (1). Sur ce dernier point cependant, la jurisprudence, s'appuyant sur les règles de la bonne foi, inclinerait peut-être à admettre avec plus de facilité l'erreur de droit : c'est ainsi qu'après l'avoir exclue comme fondement d'une action en enrichissement injuste fondée sur l'article 72 G. 0. (Arr. du 19 juin 1905, A. T. F., 31, 2, p. 294), par un arrêt plus récent, qui, en s'appuyant sur une doctrine abondante, paraît vouloir fixer la jurisprudence, le Tribunal Fédéral a reconnu que le Gode des Obligations ne contenait aucun principe analogue à l'axiome du droit romain « error juris nocet » et qu'en conséquence une condictio indebiti pouvait être motivée par une erreur de droit (Arr. du 3 avril 1914, Pr. des B: G., III, p. 243).
Soucieux d'assurer une exacte justice contractuelle, le législateur suisse aurait enfin pu donner au juge des pouvoirs spéciaux, ou tout au moins lui confier une mission expirasse de réprimer tout abus dans ces contrats que la vie courante voit se multiplier et où sa prépondérance économique .et sa connaissance plus complète du droit permettent à une des parties de déterminer toutes les modalités et les conséquences juridiques du contrat par un véritable règlement anticipé et unilatéral, à laquelle l'autre partie n'a que la ressource d'adhérer en bloc : règlement, dont les polices d'assurance, les conventions de transport, les règlements d'atelier offrent des exemples caractéristiques et qui ont fait donner à ces contrats le nom de « contrats d'adhésion » (2).
La doctrine incline en France à demander pour le juge de larges pouvoirs pour contrôler l'équité de ces clauses réglementaires, et, le cas échéant, faire prévaloir sur elles l'intention réelle des parties (3). Le législateur suisse cependant n'a pas confié au juge de pouvoir spécial à leur égard : il a pris, nous l'avons vu, quelques précautions pour que le règlement d'atelier ne mît pas l'em-
(1) Cf. Oser, Kommentar, t. V., p. 105.
(2) Sur la nature juridique du contrat d'adhésion, cf. Gounot, op. cit., p. 227-231.
(3) Cf. Fortier : Des pouvoirs du juge en matière de contrat* d'adhésion, Th., Dijon, 1909.
ployé à La discrétion de l'employeur, et surtout il a réduit sou importance par la reconnaissance officielle du contrat collectif et du contrat type. Il a, parce que la liberté du choix du cocon tractant se trouve supprimée en l'espèce pour le public, interdit aux entreprises de transport autorisées par l'Etat de se soustraire par avance à tout ou partie de leur responsabilité légale (G. 0. art. 455) et, par diverses lois spéciales, étendu le même principe aux chemins de fer (1), services de navigation, postes et télégraphes. Pour le surplus, il lui a sans doute paru que le principe général du respect de la bonne foi donnait au juge une liberté suffisante pour interpréter ou corriger celles des clauses des contrats d'adhésion qui ne paraîtraient pas correspondre à la commune intention des parties ou à la justice (2).
(1) Sur le caractère de droit impératif des dispositions légales réglant la responsabilité civile des chemins de fer, cf. arr. du T. F. du 16 juillet 1912 (/. des Trib., 1913, D. F., p. 76).
(2) Sur l'interprétation notamment des polices d'assurances pour laquelle les Tribunaux suisses s'inspirent des mêmes principes que la jurisprudence française, cf. arrêt du T. F. du 16 janv. 1912 (A. T. F., 38, 2 — p. 215), arr. du 3 juin 1911 (/. des Trib., 1913, D. F., p. 42), arr. du 16 avril 1913 U. des Trib., 1913, D. F., p. 467).
