ET L'ÉVOLUTION LÉGISLATIVE ET DOCTRINALE SUR LE RÔLE DU JUGE

Respectueux de l'esprit et des traditions très particularistes de la Suisse, les rédacteurs du Code civil ne sont pas cependant sans avoir subi l'influence des législations étrangères voisines, sans s'être inspirés des tendances dominantes au début de ce siècle de la philosophie juridique. Il n'est donc pas déplacé, en terminant cette étude, de jeter un rapide coup d'œil sur l'histoire du droit et sur le droit comparé : non pas pour retracer ce qu'a été au cours des siècles et dans les différents pays la mission du juge civil, un volume n'y suffirait pas ; mais pour rechercher brièvement, de quels précédents le Code civil suisse s'est souvenu, quels courants de doctrines ont dicté son orientation; quelques termes de comparaison choisis parmi les plus nets, soit dans le passé, soit dans les législations contemporaines, aideront à le juger ou du moins à le mieux comprendre.

De quelque empreinte profonde que le droit romain ait marqué les législations postérieures, nous ne ferons que rappeler un des premiers et des plus illustres exemples que l'histoire donne du juge élevant peu à peu son rôle, jusqu'à devenir, du fonctionnaire de police ou du simple expert qu'il était d'abord, un ministre souverain d'équité et l'interprète véritable du droit.

Franchissons, sans nous y arrêter davantage, les siècles mérovingiens et carolingiens, où l'affaiblissement du pouvoir légis-

latif, le triomphe de la coutume sur la loi, l'application du statut personnel, le retour à une procédure sommaire et brutale, marquèrent une régression vers la justice trop primitive des races jeunes et encore à demi barbares ; et aussi la période féodale où, revendiqué moins pour lui-même que pour les produits lucratifs qui y étaient attachés, le droit de justice, éparpillé entre les juridictions royale, seigneuriales, ecclésiastiques, municipales, déchiqueté par les immunités, se confondit avec la souveraineté, quand ce n'était pas au début avec la force (1).

Et venons au jour où les parlements furent redevenus les grands administrateurs de la justice, où, dans les parlements, les légistes professionnels eurent repris la prédominance ; où le droit romain eut pénétré à nouveau dans les institutions juridiques et y eut restitué l'image d'un droit rationnel, uniforme, dominé par les préceptes de la bonne foi et de l'équité ; où la rédaction officielle des coutumes leur eut donné plus de précision et d'autorité : ce jour-là, dans l'Etat reconstitué, le pouvoir judiciaire retrouva sa place et put reprendre son œuvre.

Si l'on veut savoir comment les siècles classiques se sont représenté la mission du juge, il faut ouvrir Domat : fermement attaché, de par sa philosophie chrétienne et sa formation romaniste, aux principes du droit naturel, se faisant une haute idée des droits, mais aussi des devoirs du Prince et des magistrats publics, trop pondéré et trop méthodique pour s'accommoder de la confusion et de l'incertitude des règles ou de l'arbitraire du juge, mais

(1) Cependant, de cette période, deux institutions au moins méritent un souvenir pour la part qu'elles ont eue au rétablissement d'une notion plus haute et plus sereine de la justice : la justice d'Eglise et la justice du Roi.

Seule autorité morale indiscutée, seul pouvoir législatif resté en activité, maîtresse des esprits par le rayonnement de la doctrine des grands Docteurs théologiques, l'Eglise donne l'exemple de lois plus douces, de procédures plus savantes et plus raisonnables, impose le respect de la personne humaine et de ses droits essentiels, la pitié pour les faibles, subordonne, notamment par sa lutte énergique contre l'usure, la liberté contractuelle aux principes du droit naturel ; longtemps préférée par les justiciables, étendant sa compétence à quelques-unes des plus importantes matières du droit civil, la juridiction ecclésiastique donne aux Tribunaux séculiers le premier modèle d'une justice indépendante, impartiale, respectueuse des formes et des garanties à donner aux justiciables.

La justice du Roi : c'est une justice personnelle et souveraine, fondée sur le caractère sacré de la monarchie, qui fait du roi le grand « debteur de justice » ; justice toute d'équité, qui s'exerce pour la protection des familles françaises, qui renforce ou contrôle suivant les cas l'autorité paternelle et l'autorité maritale ; dont certaines manifestations, comme les lettres de cachet, ne paraissent aujourd'hui d'un arbitraire intolérable que parce que nous en avons oublié l'origine et la vraie nature.

d'esprit trop large pour se plier à une soumission servile au texte de la loi, il veut que le magistrat, instruit et de sens droit, interprète la tradition à la lumière souveraine de la raison, et qu'il impose par son équité le respect de la justice supérieure dont il est le représentant (1). Conception très noble, qui s'accorde bien à l'esprit d'une époque dont l'idéal est de faire régner l'ordre dans une société stable et fortement organisée. Que cette image n'ait pas été seulement le rêve d'un philosophe, et qu'il en ait pu recueillir les traits parmi les représentants des grandes familles de robe de son temps, le souvenir des Lamoignon et des d'Aguesseau en témoigne.

Par ailleurs, une magistrature qui revendiquait le droit de juger de l'équité des lois nouvelles (2) et qui s'était arrogé de longue date, par les arrêts de règlement, celui de légiférer, au moins à titre provisoire et supplétoire, sur des questions non seulement de procédure, mais de pur droit civil, n'était pas d'humeur à se restreindre à une interprétation timide et étroite des textes : en lui interdisant de « dispenser ou modérer les dispositions » des édits et ordonnances, en lui ordonnant d'en demander au souverain l'interprétation, l'ordonnance de 1667 (3) révélait les libertés que prenaient jusque là les Tribunaux, mais elle ne les fit pas disparaître, et plus d'une fois leurs procédés très larges et les libertés qu'ils se permettaient à l'égard de la coutume les fit taxer d'arbitraire.

Par une évolution assez différente, dans l'Empire germanique, le droit romain, sous l'influence dominante des Tribunaux, s'était à partir du xvie siècle imposé avec une telle force que le Corpus y prit pour plus de trois siècles la valeur d'un droit commun subsidiaire, et, en certaines matières comme celle des obligations, y devint la loi unique. Oscar Biïlow (4) a vu dans cette évolution, qui aboutit à faire abaisser et rejeter par les Tribunaux leur propre jurisprudence enracinée pour les remettre sous la tutelle de la loi, la manifestation la plus claire de la libre puissance créatrice du juge, en même temps que son dernier triomphe. De

(1) Cf. notamment dans le Droit public, le Titre II : De la puissance des droits et des devoirs de ceux qui ont le gouvernement souverain, et le Titre IV : Des devoirs des Officiers de justice — dans les Lois civiles dans leur ordre naturel, le titre I : des Règles du droit en général.

(2) Cf. les remontrances du Parlement de Rennes en 1757 citées par Lavisse et Ramtoaud, Histoire de France, IX, première partie, p. 200.

(3) Titre Ier, art. 6 et 7 (Isambert, Recueil général des anciennes loi* françaises, t. XVIII, p. 106).

(4) Gesetz und Richterami, p. 24.

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fait, sans parler de causes plus politiques, telles que la doctrine érigée en système de gouvernement de l'absolutisme d'état, la multiplicité et la faible autorité des Tribunaux et la dépendance où ils étaient des Souverains, la pratique devenue fréquente de demander aux Universités l'interprétation de la loi (1) aboutit à priver les juges de toute influence sur la législation et à maintenir les lois dans une ligne abstraite et immuable (2).

Le droit révolutionnaire, en faisant de la loi l'expression infaillible de la volonté générale, allait restreindre bien davantage les pouvoirs du juge et en transformer le rôle. Toute la philosophie rationaliste du xvnr siècle avait contribué à préparer ce changement. Montesquieu, en dressant contre la souveraineté absolue le principe de La séparation des pouvoirs, et en exigeant que le juge s'inclinât devant la volonté du législateur, réduisait sa mission à la stricte application de la loi : « Plus le Gouvernement approche de la République, plus la manière de juger devient fixe... Dans le Gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Si les Tribunaux ne doivent pas être Axes, les jugements doivent l'être à un tel point qu'ils ne soient jamais qu'un texte précis de la loi. S'ils étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir précisément les engagements que l'on y contracte » (3). De son côté, Rousseau, par le principe que toute loi n'est qu'une clause du contrat social, et que toute loi issue des volontés souveraines est par là même juste (4), aboutit lui aussi à faire de la loi l'unique source du droit, à l'isoler de toutes les circonstances historiques qui en ont déterminé la naissance, à enlever au juge toute faculté d'en apprécier l'équité et d'en interpréter largement l'esprit. Tout concorde à faire prévaloir ce système : les physioc rates, convaincus que « la loi dans un peuple éclairé et instruit ne peut vouloir que le bien et ne peut être que conforme au droit naturel » (5) n'admettent pas de contre-poids à l'omni-

(1) Cf. Meyer, Esprit, origine et progrès des institutions judiciaires dans lés principaux pays de VEurope, 1829, t. IV, p. 314 à 350.

2 Sur la confusion des pouvoirs administratif et judiciaire, qui, aux Pays-Bas. caractérisa le régime d'oligarchie communale auquel aboutirent les luttes d'indépendance, et par suite sur les tendances des juges à s'inspirer, en jugeant les affaires particulières, de considérations générales, et u se laisser guider par des raisons qui n'auraient dû influencer que le législateur, Cf. eod. loc, t. III, spécialement p. 383 et s. Esprit <i<'s Lois, 1. VI, chapitre III, et 1. XI, chap. VI.

(4) « Le souverain, dit Rousseau, par cela seul qu'il est, est toujours ce qu'il doit être » {Contrat Social, 1. I, chap. VII).

'5) Rambaud : Histoire des doctrines économiques, 3* Ed., p. 204.

potence du législateur et préconisent « le despotisme légal » (i). Et la philosophie encyclopédique, où l'esprit classique se dessèche et se stérilise en pure idéologie, « construit la société qui doit être, au lieu de regarder la société qui est » (2). Que parler encore de coutumes, de formation progressive du droit ? La raison doit suffire à édifier un système législatif naturel, parfait et immuable, et le magistrat qui l'interprète se bornera à l'appliquer, par des déductions abstraites et presque mathématiques, aux espèces à juger.

Le législateur révolutionnaire entreprend sans tarder de faire passer ces doctrines dans les institutions nouvelles. C'est d'abord le système de l'interprétation législative, introduit par le décret des 16-24 août 1790, sous prétexte de sauvegarder le principe de la séparation des pouvoirs : le référé législatif ne vise à rien moins qu'à retirer aux Tribunaux le droit d'interpréter la loi, lorsqu'une incertitude grave s'élève sur son sens ou sa portée (3).

C'est, d'autre part, la création, à côté et sous le contrôle de l'Assemiblée législative, d'un Tribunal de cassation, dont la mission essentielle est de défendre l'intégrité de la loi contre les sollicitations du pouvoir judiciaire ; car, dans l'esprit de la Constituante, le Tribunal de cassation reste à part et en dehors de l'ordre judiciaire, et son rôle se bornera à casser « les contraventions expresses au texte de la loi », sans connaître du fond des affaires, ce qui lui ôte toute possibilité de se faire même une jurisprudence (4).

Enfin la philosophie révolutionnaire ne connaît plus que des

(1) Le mot est de M-ercier de la Rivière. D'ailleurs les physiocrates en sont pour réduire la législation positive au minimum, le rôle de l'Etat se réduisant à « laisser agir la nature des choses », car tout homme raisonnable n'a qu'à se conformer à l'évidence de l'Ordre naturel. Avec une pareille conception, le rôle du législateur et du juge ne serait que de constater, non de créer le droit (Cf. Gide : Histoire des doctrines économiques, 1909, p. 37 et s.).

(2) Taine : Les origines de la France contemporaine, t. I. p. 317.

(3) Tendance qui rentrait bien dans l'esprit de l'époque, puisque, au même moment presque, le juge autrichien voyait limiter ses pouvoirs d'interprétation par le Code de Joseph II (I, § 24), et qu'en Prusse il était prescrit de renvoyer à la Commission des lois les doutes invincibles sur le sens de la loi {Allgemcines Landrecht, Einleitung, § 47-48, de 1794).

(4) Avec sa rigoureuse logique, Robespierre poussait à l'extrême la pensée des Constituants, lorsqu'il disait à l'Assemblée : « Ce mot de jurisprudence des tribunaux, dans l'acception qu'il avait dans l'ancien régime, ne signifie plus rien dans le nouveau, il doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi ; alors il y a toujours identité de jurisprudence.... » {Archives parlementaires, Ve Série, t. XX, p. 516).

individus libres et égaux :. le législateur va donc abolir tout ce qui faisait entrave à la liberté contractuelle des individus, lois contre l'usure, règlements corporatifs, retraits, substitutions, rescision pour lésion, et il interdit au juge de corriger les conventions sous prétexte d'y assurer une égalité et une justice, que les lois naturelles de la libre concurrence et de l'offre et de la demande suffisent à y faire régner (1).

Ces excès mêmes devaient provoquer une réaction, et le Gode civil, s'il porte encore la trace de tendances contradictoires, n'en témoigne pas moins d'un retour aux conceptions traditionnelles du droit. Les rédacteurs du Code ont perdu l'illusion que la loi puisse être sans lacunes. Ils reconnaissent qu' « une foule de choses sont nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits, ci l'arbitrage des juges » ; ils accordent que « c'est au magistrat et au jurisconsulte pénétrés de l'esprit général des lois à en diriger l'application ». Ils admettent même que le juge puisse « n'être dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand il s'agit d'un fait absolument nouveau », et, rompant avec la philosophie rationaliste de la Révolution, ils ordonnent au juge de remonter « aux principes du droit naturel » (2). Et de là Portalis déduit, non seulement la légitimité, mais la nécessité de la doctrine et d'une jurisprudence qui enlèvent, loin de le provoquer, à l'application de la loi le risque d'instabilité et d'arbitraire (3).

D'autre part, le Gode réintroduit la notion de l'équité tempérant la rigueur du droit ; par l'article 6, il subordonne la validité des conventions particulières à l'observation des lois d'ordre public et au respect des bonnes mœurs, conditions imprécises dont une interprétation audacieuse peut beaucoup tirer ; dans une mesure faible d'ailleurs, il réprime la lésion excessive ; il sacrifie parfois, avec une hardiesse que des législateur^ modernes n'ont osé pousser au même point, le respect même du droit à la sécurité des relations d'affaires et aux nécessités du crédit (4) ; par l'imprécision avec

(1) Pour le développement de ces idées, cf. Gounot, op. cit., p. 40 à 45, 416 à 418.

(2) Portalis, Discours préliminaire (Fenet, t. I., p. 469 à 476).

(3) Portalis, id., p. 472 : « Il est trop heureux qu'il y ait des recueils et une tradition suivie d'usages, de maximes et de règles, pour que Ton soit en quelque sorte nécessité à juger aujourd'hui comme on a jugé hier, et qu'il n'y ait d'autres variations dans les jugements puhlics que celles qui sont amenées par le progrès des lumières et par la force des circonstances.»

(4) Tel par exemple le principe de l'article 2*279 : « En fait de meubles, possession vaut titre. »

laquelle il formule certaines règles, il laisse au juge, s'il en veut user, les plus larges pouvoirs (1).

Ce rôle considérable laissé au juge par le Gode civil est resté en France assez longtemps méconnu (2) : c'est que, lorsqu'il s'est agi d'en faire l'application, les doctrines révolutionnaires qui gouvernaient encore beaucoup d'esprits, les principes du droit public très méfiants à l'égard du pouvoir judiciaire, et l'autorité même du Code, ont fait adopter à son égard, par les juges comme par ses premiers interprètes, des procédés d'interprétation plus étroits que ne le souhaitaient ses rédacteurs eux-mêmes : les tribunaux français se sont ingéniés, par des combinaisons de textes, par des déductions rigoureuses ou subtiles, à trouver dans la loi même une solution à toutes les espèces, à invoquer l'intention du législateur là même où elle restait douteuse ou faisait défaut (3).

Mais, sous une soumission apparente à la loi qui couvrait leur audace, les Tribunaux français, obligés de tenir compte des réalités et* des besoins nouveaux, influencés par les arguments ingénieux des avocats, par l'imprévu des cas concrets, ont peu à peu ressaisi leur liberté d'interprétation.

Il n'est pas nécessaire de retracer ici en détail quelle a été en France, au cours du xixe siècle, la part considérable prise par les tribunaux dans la mise en œuvre de la loi : comment des institutio'ns juridiques nouvelles n'ont reçu leur consécration première que de la jurisprudence, et, construites de toutes pièces par elle,

(1) Du seul article 1382, dont à la fin du siècle un juriste socialiste a dit : « avec lui, on peut faire la révolution sociale », la jurisprudence devait tirer, entre autres applications extensives, une correction à la prohibition trop absolue de la recherche de paternité, des restrictions à l'exercice du droit de propriété et aux excès de la libre concurrence, et finalement fonder sur lui le principe même de l'abus du droit, dont d'ailleurs Portalis même admettait quelques conséquences {Locré, IV, p. 60, XIV, p. 76 et 161 et s.).

(2) Saleilles : le Code civil et la méthode historique, Livre du Centenaire, I, p. 100 et s.

(3) Dans l'interprétation des actes privés, les mêmes méthodes étroites devaient, au début, prévaloir. De la place assez large que le législateur maintenait à la bonne foi, les Tribunaux semblèrent peu se souvenir, et ils firent un assez faible usage des articles 1134 § 3 et 1135, considérés comme des déclarations de principe, plus, semble-t-il, que comme des règles imipéîatives (Cf. Dereux, Interprétation des actes juridiques privés, p. 416 et 468. Fortier : des Pouvoirs du juge en matière de contrat d'adhésion. p. 21 à 54). De même la Cour de Cassation se refusa à utiliser l'art. 6. pour annuler les clauses usuraires du contrat de travail 'Cass. 20 déc. 1852, S. 53, 1, 101).

sont restées longtemps régies par ses seules règles (1). Il no manque même pas d'exemples où, sous l'apparence d'une pure interprétation de la loi, la Cour de Cassation a maintenu contre elle des traditions coutumières dont la pratique souhaitait le maintien, ou fait prévaloir des solutions nouvelles manifestement contraires aux intentions du législateur : légitimation des enfants incestueux malgré les termes formels de l'art. 331 C. civ., inaliénabilité de la dot mobilière, prohibition des substitutions tournée par l'admission du double legs conditionnel subordonné au décès d'un premier bénéficiaire, limitation de rinsaisissabilité des renies sur l'Etat, obligations des légataires universels, annulation de ia portée pratique de l'article 900 C. civ. par la théorie de la cause impulsive, etc..

Comme le remarque M. Gény qui, d'ailleurs, condamne le principe d'une pareille méthode, « pour concilier ces décisions, se donnant toutes comme de pures interprétations de la loi, avec le respect dû à celle-ci, il faut entendre que, dans la pensée de la Cour suprême, le texte légal devient un instrument de mise en œuvre juridique, qui vaut bien moins par la volonté dont il émane que par son contenu, envisagé en lui-même, et estimé suivant les ressources qu'il est susceptible de fournir à l'interprète » (2). Si c'est en effet, nous l'avons vu, la pensée vers laquelle ont incliné les rédacteurs du Code civil suisse, il est beaucoup plus douteux que la Cour de Cassation, au moins dans les débuts de l'application du Code Napoléon, se soit inspirée délibérément d'une théorie tout à fait contraire aux doctrines juridiques de l'époque ; que les exigences de la vie aient été les plus fortes, et que, ne se reconnaissant pas le droit d'imposer une solution qui ne s'appuyât pas sur un texte légal, la Cour de Cassation en soit venue à violenter les textes pour en tirer ce qu'elle savait n'y pas avoir été mis par le législateur, c'est la preuve qu'il est vain de réduire arbitrairement les pouvoirs du juge, et qu'à moins d'abdiquer sa mission, il est forcé par une voie ou par l'autre de combler les lacunes du droit positif.

Cette extension de son rôle que les nécessités pratiques lui imposaient, des doctrines nouvelles n'allaient d'ailleurs pas tarder à la préconiser et à la justifier. C'est d'abord l'Ecole historique qui réagit contre le dogme de la souveraineté de La loi : la loi ne crée

(1) Assurances sur la vie, indemnité à la mère séduite, liquidation judiciaire, etc.. (Cf. Jean Cruet, la Vie du Droit et V 'impuissance <1es lois, Paris, 1908, p. 60 et s.).

(2) Gény, op. cit., § 97, t. I, p. 260.

plus le droit, elle ne fait que le consacrer ; le droit se crée par voie de génération coutumière, dans les couches profondes du peuple, il est le « produit des forces intérieures et silencieuses » (1). Un tel point de départ mène à attribuer au juge et à la procédure un rôle considérable dans l'élaboration du droit ; Ihering notamment s'est appliqué à mettre en relief ce rôle créateur : « Nulle part la loi à elle toute seule ne crée un droit subjectif, un droit individuel, dont les citoyens puissent s'emparer pour le faire valoir en justice. Pour que les citoyens aient à faire valoir un droit en justice, il faut que le rituel judiciaire leur fournisse une action, un moyen d'une procédure dans lequel leur droit puisse s'encadrer. Et l'action, c'est le juge qui la donne. Ce n'est pas le droit qui crée l'action. C'est l'action qui crée le droit. » Mais ce n'est pas assez de dire que seule l'intervention du juge donne une sanction aux droits individuels et en fait une réalité ; c'est lui qui donne à la règle de droit sa vraie formule et qui la modifie suivant les nécessités sociales (2).

Théorie incomplète cependant et un peu contradictoire, parce qu'en réalité ce juge, qui dit le droit, ne fait que constater ce qui est, et qu'en lui interdisant de rechercher si les règles qu'il applique sont rationnelles ou non, équitables ou non, on lui retire l'essentiel même de sa mission (3). De nouvelles conceptions se font jour qui cherchent à combler les lacunes de l'Ecole historique, mais qui toutes en arrivent a associer le juge à la recherche et à la promulgation du droit.

En Allemagne, c'est par exemple Stamtmler qui, traitant de romantique la thèse que la conviction populaire constitue le droit ou tout au moins le devient quand elle est promulguée par le législateur ou la coutume (4), cherche à rétablir la notion de

(1) Savigny : Traité de droit romain, p. 8. Cf. Saleilles, V Origine du Droit et du Devoir (Revue de philosophie, août 1909, p. 140 et s.). Ecole historique et Droit naturel. (Bévue trim. de droit civil, 1902. p. 80 à 112V

(2) Cf. Bùlow, Gesetz vnd liichteramt, p. 35 et s., 47 et s.

(3) L'Ecole historique, de Savigny à Ihering, a systématiquement combattu « ce qu'on appelait la chimère d'un droit naturel, fondé sur la raison, ou encore sur ce qu'il y a de permanent et d'immuahle dans la nature de l'homme, objet et sujet du droit », et ainsi elle a abouti « à l'empirisme pratique le plus décevant et le plus troublant pour les consciences ». D'autre part, « ce retour presque mystique aux vieilles curiosités coutumières du droit », et sa conviction que le droit se constate, mais ne se crée pas, que la science est sans action sur son développement, l'ont finalement conduite à un «esprit d'immobilisation et d'attachement au passé » qui stérilisa la méthode dont ses principes indiquaient l'emploi (pour la critique de l'Ecole historique, cf. notamment Saleilles, le Code civil et la Méthode historique, Livre du Centenaire, I, p. 99)

(4) Die Lehre von dem richtigen Recht, p. 149 et s.

finalité, à instaurer celle du «.droit juste » (1), et qui demandé au juge, de par son pouvoir de libre appréciation, de donner de l'équité, de la bonne foi, une définition conforme à l'idéal social de son siècle. C'est Elhrlich, associant la libre recherche du juge à celle du savant pour l'adaptation progressive du droit, prouvant qu'elle n'offre pas plus de risques d'arbitraire que les procédés étroits de l'interprétation analogique (2), remettant en lumière l'influence des qualités personnelles du juge, et dénonçant l'erreur d'en atrophier l'individualité. Et nous ne parlons pas des promoteurs de la théorie du « droit libre », qui se dit antidogmatique, évolutionniste, et, à force de vouloir émanciper le juge de la loi, fait dépendre de sa « culture » tout le progrès juridique : conception anarchique, outrée et contradictoire dans ses termes mêmes, eî qui ne pouvait éclore que dans des cerveaux germaniques (3).

En France, M. Gény, après une vigoureuse critique des méthodes juridiques traditionnelles, établit la nécessité de la libre recherche scientifique et revendique pour le juge le droit de se référer directement, sans recourir à des fictions inutiles, aux principes de raison et d'équité qui dominent tout l'ordre juridique. Pour M. Saleilles, le juge moderne juge au nom de la collectivité elle-même et son rôle ne va à rien moins qu'à « dégager l'idéal de justice pratique qui réside au fond de la conscience du peuple » (4), et à « orienter l'adaptation et l'évolution organiques de la loi elle-même dans les sens des nécessités juridiques et sociales, qui s'imposent à la conscience collective du pays » (5). M. Demogue s'attaque à la conception simpliste, qu'il estime tirée du droit romain, du magistrat chargé simplement de constater des . droits, arrivés en quelque sorte à leur pleine maturité, et d'en déduire des conséquences : au lieu d'un juge « mesureur du droit », il veut « un administrateur temporaire, mais non pas forcément pour un instant, d'intérêts qui par le jeu des activités privées n'ont pu recevoir satisfaction », et il lui donne qualité « pour travailler avec de larges pouvoirs à l'intérêt collectif, tout en cherchant à concilier ce pouvoir avec la sécurité » (6).

Mais ce n'est pas seulement la conception abstraite que les

(1) Id., passim. Cf. Saleilles, op. cit., p. 92 à 99.

2 Ehrlich, Frète Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, p. 20 s.

(3) Cf. Gnaus Flavius, Der Kampf um Die Rechtswissenschaft, 1906. Sur le mouvement du « Freies Recht », voir spécialement Gény, op. cit..

t. II, épilogue, ch. IV, p. 330 et s.

(4) De la Déclaration de Volonté, page 288.

'5) Ecole historique et Droit naturel (Revue trim., 1902, p. 102). '6) Notions fondamentales de droit privé, 2e partie, II, chap. VII, p. 535 à 538.

doctrines juridiques récentes ont répandue du droit et de la loi, qui modifie par conséquence indirecte la mission attribuée au juge ; la réaction qui, sur bien des points, s'est produite contre les principes de l'école rationaliste et individualiste a agi dans le même sens. En .mettant le contrat à la base du droit privé comme du droit public, l'école individualiste affirmait que tout engagement librement voulu est juste, et .que nul ne doit être obligé qu'il ne l'ait voulu : le juge n'avait plus d'autre rôle que de rechercher et de faire respecter la volonté des parties et, si elle ne s'était pas manifestée, de la présumer, pour que ce fût elle encore qui réglât les rapports juridiques. Il n'est pas besoin de reprendre par le détail les critiques qui ont été faites du dogme de l'autonomie de la volonté (1) et les démentis que les faits lui ont apportés : du jour où la présomption de justice sur laquelle se fondait la liberté des conventions a été démentie par l'inégalité où, dans trop de contrats de la vie courante, les parties se trouvaient à l'égard l'une de l'autre, par les exemples nombreux de lésion usuraire qui en étaient la conséquence, il a bien fallu assurer de façon plus efficace le contrôle des conventions.

Sans parler des lois récentes répressives des clauses léonines dans le contrat de travail, qui toutes abandonnent au juge l'appréciation de l'exploitation abusive, des lois plus générales contre l'usure qui substituent ce même principe aux anciennes -limitations du taux de l'intérêt, la guerre, avec le bouleversement économique qui en a été la conséquence, a rendu nécessaire la révision d'une foule de contrats, et, devant l'impossibilité de résoudre par les règles générales toutes les situations particulières, le législateur a donné le plus souvent pleins pouvoirs au juge pour prononcer les annulations de contrats ou corriger les conventions antérieures, dans la mesure où l'exigerait l'équité (2).

(1) Cf. Gounot, op. cit., principalement chapitre V : Réfutation générale de la doctrine de V autonomie.

(2) Loi Faillot du 21 janvier 1918, qui permet au juge de prononcer la résolution ou la suspension de l'exécution des marchés à livrer et autres contrats commerciaux conclus avant la guerre, « s'il est établi qu'à raison de l'état de guerre l'exécution des obligations de l'un des contractants entraînera des charges ou lui causera un préjudice dont l'importance dépasserait de beaucoup les prévisions qui pouvaient être raisonnablement faites à l'époque de la convention. »

Loi du 9 mars 1918 sur les baux à loyer, donnant pleins pouvoirs aux Commissions arbitrales qu'elle institue. Cf. notamment l'art. 9 : « La résiliation du bail pourra être prononcée, avec ou sans indemnité, sur la demande du locataire qui justifiera que la guerre a modifié sa situation dans des conditions telles qu'il est évident que dans sa situation nouvelle il n'aurait pas contracté. »

En effet, si le législateur multiplie, avec un succès d'ordinaire médiocre, les lois interventionnistes et impératives (1), sous prétexte de faire triompher une plus exacte « justice sociale », en sens inverse et en même temps on assiste à son abdication progressive devant le juge et le fonctionnaire : la complexité des institutions modernes, la rapidité d'une évolution qui devance constamment la loi, l'obligent, lui si jaloux de ses droits, à passer peu à peu la main à l'administration ou nux tribunaux. A mesure même que l'Etat étend ses attributions et que le législateur veut intervenir dans des matières autrefois abandonnées aux conventions individuelles ou aux règlements corporatifs, il se sent plus incapable d'embrasser et de régler tant de détails : il prend l 'habitude, ou de se décharger sur le pouvoir administratif du soin de rendre applicables, par un règlement d'administration publique, les principes dont à peine il sait donner encore dans la loi une définition claire et cohérente ; ou de laisser aux tribunaux la mission de fixer la portée d'un texte dont, en le votant, il s'abstient volontairement de préciser le sens (2).

(1) On ne compte plus les lois récentes dont le dispositif se termine par la formule : « Toute stipulation contraire est nulle » (Cf. les exemples donnés par Gounot, op. cit., p. 434). Toute une école d'ailleurs, en dehors même des socialistes, continue d'estimer que seule la loi a assez d'autorité pour faire triompher les nouvelles tendances sociales de l'Etat moderne. Cf. par exemple M. Gény : « Rien ne prouve qu'un code à mailles lâches et souples soit plus apte à assurer la « socialisation » du droit qu'une législation autoritaire et régïementariste. Tout dépend de la confiance que l'on accorderait «à ceux qui sont chargés d'appliquer les lois sociales, particulièrement au juge. Et si l'on estime, avec nombre d'interventionnistes, que le pouvoir législatif est seul assez indépendant des préjugés anciens en même temps qu'assez fort pour réagir efficacement contre les excès de l'individualisme traditionnel, il doit en résulter que plus ses prescriptions seront serrées, étroites, inéluctables, (par exemple en ce qui touche la protection des travailleurs) mieux se réali: sera la socialisation désirable » (Livre du, Centenaire, t. II, p. 1032).

Mais la thèse contraire est soutenue avec non moins de vigueur : « Après un siècle de réglementation législative, aussi minutieuse que possible, fondée tout entière sur la défiance du prétendu arbitraire du juge, il a bien fallu reconnaître que l'arbitraire de la réglementation légale, de la prévoyance légale, de la formule tatillonne de la loi, telle qu'elle a de plus en plus nos préférences certaines, est autrement redoutable que la libre et féconde appréciation du juge, dans les limites, à la fois très larges et très précises, que lui trace l'évolution des mœurs et des usages. Le juge est l'interprète de la coutume dans le domaine du droit; il est le régulateur des intérêts privés des parties en cause... » Saleilles, au sujet de la réglementation du contrat de travail par le Code civil allemand. Bull, de la Société de législation comparée, 1901, p. 240).

(2) De cette dernière pratique, un des exemples les plus nets a été donné par la loi française du 27 décembre 1890, complétant l'article 1780 du Code

D'autre part, dans le contrôle des conventions, les tribunaux français se montrent d'eux-mêmes plus difficiles à admettre le motif, qui n'est trop souvent qu'une fiction, que des clauses dérogatoires au droit commun ont été convenues et librement acceptées par les parties (1) ; ils s'attribuent le droit de vérifier de plus près et de réviser, lorsqu'ils les trouvent excessifs, les salaires des mandataires, les honoraires des médecins, voire les factures des fournisseurs, et, d'une manière générale, de réduire toutes les obligations excessives (2). Ils recourent plus fréquemment aux motifs tirés de l'abus de droit (3). Il faut se garder d'ailleurs de voir encore les preuves d'une évolution générale dans ces tentatives, on les circonstances de la cause pèsent souvent plus sur l'esprit du juge que des principes arrêtés, et qui ne sont pas admises sans résistances ni sans fluctuations. Moins audacieux que la juridiction administrative, les tribunaux civils se sont par exemple refusés jusqu'ici à voir dans la guerre un cas de force majeure et à réviser au nom de l'équité les conventions qu'elle affectait, lorsqu'elle n'entraînait pas une impossibilité' absolue d'exécuter (4). La Cour de Cassation, peut-être parce qu'elle a moins à tenir compte que les juridictions inférieures des éléments de fait dans les procès," maintient assez strictement le principe de la liberté des conventions : dans les contrats d'adhésion, même

civil, pour déclarer que la résiliation du louage de services à durée illimitée pourrait donner lieu à des dommages-intérêts, mais laissant à la jurisprudence à fixer quand et pour quelles causes des dommages-intérêts pourraient être dus, et même si la preuve de la faute continuerait toujours à être exigée.

(1) En ce qui concerne les clauses des règlements d'atelier : Cass. 16 juillet 1906, D. P., 06, I, 504. Trib. Seine, 9 juin 1905, S., 06, 2, 252.

(2) Cf. la thèse de M. Jean Perrin, La rêductibilité des obligations excessives, th. Paris, 1905, et la jurisprudence abondante qu'il cite" notamment, p. 132 et s. Cf. aussi de Tarde, l'Idée du juste prix, th. Paris, 1906, p. 256 : « Le prix qui fut débattu entre Esaû et Jacob, quoique les départies aient évalué librement leur apport dans l'échange et l'aient déclaré équivalent, choque aujourd'hui notre délicatesse. A l'opposé de la conception des Economistes, celle de Saint-Thomas et celle des tradeunionistes anglais demandent le fair wage (salaire loyal), le living wage (salaire vital). C'est de ce côté là que penche la conscience moderne. La justice a évolué; elle ne se fonde plus sur une équivalence arbitraire laissée à l'appréciation des parties, mais sur une équivalence de mérite et de travail. »

(3) Cf. notamment les arrêts rendus en matière d'abus du droit de propriété, d'abus du droit d'ester en justice, d'abus du droit de dénonciation, cités par Ripert, Revue critique, 1912, p. 211 à. 212, et 1914, p. 222 à 228.

(4) Cf. les arrêts cités ci-dessus, Chap. II, Section I, p. 41, note 1.

là où l'égal ité contractuelle paraît douteuse, elle s'en tient eii général à l'application de l'article 1.134 G. civ. (1). Malgré tout, la tendance nouvelle s'étend (2), et, revenant de l'idée qu'un contrat est par lui-même et toujours respectable, les Tribunaux se préoccupent davantage de savoir s'il est juste.

Il n'est pas jusqu'au socialisme qui, partant de la thèse que la société actuelle est fondée sur l'injustice et sur la violence, ne tende en même temps qu'à faire de l'Etat le répartiteur de tous les biens, à charger provisoirement le juge de corriger toutes les inégalités sociales : le mépris de la foi contractuelle qui caractérise la doctrine et la politique socialistes, les exemples que donne l'Etat lui-même de la violation de ses engagements, des atteintes renouvelées, au nom d'une soi-disant justice sociale, au droit de propriété, le double principe, en apparence seulement contradictoire, que la loi est souveraine et ne saurait être discutée par les justiciables, mais que le législateur peut changer la loi comme bon lui semble, toutes* ces emprises du socialisme contribuent à rendre l'opinion publique favorable ou indulgente à la saisie par le juge d'un pouvoir de contrôle illimité, même s'il s'en sert pour prendre parti dans la lutte de classes (3).

Une évolution parallèle à celle qui entraîne le droit civil pourrait se relever dans le droit pénal, où l'introduction des circonstances atténuantes et du sursis, une marge plus large entre le maximum et le minimum du tarif légal permettent de plus en plus

'1) Cf. Cass. 16 mars 1903, D. P., 03, 1, 127. Cass. 10 nov. 1891, S., 91, 1, i>29, et Fortier, op. cit., p. 21 à 54.

(2) La doctrine en tout cas y incline de pins en plus : « Les juristes veulent pouvoir dire : cela est juste, parce que cela a été voulu. I1 faut désormais que l'on dise : Cela doit être voulu, parce que cela est juste ».

Saleilles. De la Déclaration, de Volonté, p. 351). « Le contrat n'est pas une chose respectable en elle-même, parce qu'elle est un accord de volontés. On reviendra du fétichisme de la volonté individuelle qui a encombré le droit civil au XIXe siècle. Le contrat est respectable en fonction de la solidarité humaine. Une convention, qui ne peut plus aboutir qu'à des conséquences en contradiction certaine avec l'intérêt général, cesse telle qu'elle est de mériter une force obligatoire » (Demogue, Revue trim., 1907, p. 246). Cf. aussi A. Tissier, le Code civil et les classes ouvrières, Livre du Centenaire, I, p. 91 et s.

(3) Tel » bon juge » eut naguère en France une popularité éphémère dans les milieux avancés pour la hardiesse avec laquelle il entendait et pratiquait son rôle de ministre d'équité. Sur le « phénomène Magnaud », cf. Gény, op. cit., t. II, épilogue, ch. IL, p. 287 et s.. Cf. aussi sur le rôle du juge arbitre de la paix sociale et réformateur, Emmanuel Lévy, l'Exercice du droit collectif (Tireur trim. 1903, p. 103 et s.) et sur l'adaptation de notre droit au programme socialiste, Hitier, le Socialisme juridique (Revue d'Economie politique, 1906, p. 209 et s.).

au juge d'individualiser la peine et de tenir compte de toutes les circonstances, Et nous ne parlons pas de la justice administrative, notamment de la jurisprudence du Conseil d'Etat, que l'on a pu définir « un droit d'équité fait par le juge » ; livré à l'origine à son propre arbitraire, le juge administratif s'est peu à peu lié par des règles stables et précises, qu'il avait lui-même définies; en s'inspirant de la seule équité, il a créé un droit supérieur sur certains points au droit commun, et il en a étendu le domaine, en consacrant des situations juridiques nouvelles dont il définissait progressivement le statut (1).

Cette évolution doctrinale et les leçons de la pratique ont eu leur répercussion sur les législations récentes et spécialement sur la plus importante des grandes codifications modernes, le Code civil allemand. Il est vrai que cette œuvre touffue, où se combinent des tendances assez divergentes, et dans laquelle le résultat pratique des innovations n'est peut-être pas toujours en rapport avec la rigueur apparente des principes, est assez difficile à résumer, et les Commentateurs, suivant le point de vue auquel ils se plaçaient, en ont déduit des conclusions quelque peu contradictoires. Il n'est pourtant pas douteux qu'elle consacre une conception élargie des pouvoirs et de la mission du juge.

La reconnaissance implicite de la coutume associe le juge à rélaboration, si réduite reste-t-elle d'ailleurs, de ce droit coutumier. La suppression de toute disposition liant le juge à des procédés déterminés d'interprétation (2) signifie que l'interprétation ne doit plus se réduire pour le juge à recihercher la volonté du législateur : « la loi née de la vie étant faite pour servir à la vie et pour dominer la vie » (3), le juge doit se préoccuper de l'adapter aux exigences sociales du présent, la maintenir en accord avec l'orientation générale du droit et des relations sociales, en faire « un instrument d'évolution, non d'immobilisation » (4). * Mais c'est surtout dans l'interprétation des actes juridiques privés que le Code civil allemand confie au juge un pouvoir de contrôle étendu. A première vue, non seulement il consacre la

(1) Concessionnaire du domaine public, fonctionnaire, assisté, etc.. Sur ces points, cf. Hauriou, Précis de droit administratif, 8e éd.. p. 100 à 104.

(2) Saleilles, Introduction à Vétude du droit civil allemand, p. 90 à. 93.

(3) Hôlder, Allgemeiner Teil des B. G. B., p. 18 et s. (cité par M. Saleilles).

(4) Saleilles, op. cit., p. 98 à 102, Cf. aussi Meynial, la Déclaration de volonté (Bev. trim., 1902, p. 569) qui, peu favorable dans l'ensemble à ces conceptions nouvelles, admet cependant que l'interprète est l'intermédiaire naturel et nécessaire de la transformation incessante de la loi, et que seul il en peut assurer le progrès régulier.

liberté des conventions, mais il laisse aux individus eux-mêmes le droit de fixer par 'leurs conventions certaines conséquences de leurs rapports juridiques jusque là réglées par la loi elle-même ou par le juge (1) ; mais s'il est vrai que tout effet juridique n'a de valeur qu'en vertu de la loi, et que l'individu ne tire son pouvoir que d'une délégation au moins implicite de la loi, la volonté et la liberté individuelles se trouvent réduites à peu de chose, et il est naturel que le juge exerce sur elles un contrôle constant. D'autre part, des principes abstraits 'de la théorie de la déclaration, il résulte que, pour le juge, il s'agit moins « de réaliser la volonté du déclarant que de sauvegarder les espérances ou les droits que sa déclaration a pu faire concevoir aux autres ou faire naître à leur profit » (2) : qu'est-ce à dire, sinon que la sécurité du crédit exige que le déclarant supporte la responsabilité de sa déclaration, même si elle ne correspond pas à sa volonté réelle, et que, dût-il imposer à l'individu ce qu'il n'avait pas voulu, le juge doit faire passer en premier lieu l'intérêt légitime des tiers ?

De même que la loi, dans ses règles dispositives ou subsidiaires, ne se préoccupe pas de traduire la volonté réelle des parties, mais leur dicte la solution qui lui paraît la plus conforme à son esprit et à l'équité, de même le juge, quand des effets accessoires du contrat sont laissés à sa libre disposition, « ne prétend pas davantage appliquer une solution qui réponde à la volonté vraie des parties, puisque par hypothèse cette volonté reste incertaine, mais qui réponde à ce qu'aurait dû être cette volonté contractuelle, en la supposant conforme aux exigences de la justice sociale » (3).

Et, en effet, quand on descend dans le détail des règles du Code, c'est bien ce qui en ressort, et les cas sont nombreux où le juge reçoit le droit, soit de restreindre l'exercice des droits individuels, soit de modifier un contrat. Nous avons déjà vu, en comparant ces dispositions avec les dispositions analogues du Gode civil

1 Une déclaration de compensation remplace la compensation légale ; une déclaration d'annulation se substitue pour certains actes à l'annulation judiciaire; les délais légaux fixes sont fréquemment remplacés par un délai à fixer raisonnablement par les parties suivant les circonstances ^Saleilles, op. cit., p. 45).

(2) .Meynial, Bev. trim., 1902, p. 550.

(3) Saleilles, op. cit., p. 11. Cf. comme exemple de cette tendance les paragraphes 140, 311, 317, 319. L'article 2 du C. C. suisse s'inspire pour l'interprétation des conventions d'une conception étroitement apparentée à celle du Code c. ail. qui exige que le juge, pour fixer dans quelle mesure il faut tenir compte de la volonté de chacun des déclarants, ait égard ;i l'équité et aux usages admis en affaires (| 157).

suisse, que le Gode civil allemand pose le principe de l'abus de droit (.§ 226) caractérisé par 1 Intention exclusive de nuire ; qu'il vise la répression de la lésion usuraire, entendue au sens très large d'une exploitation de la détresse, de la légèreté ou de l'inexpérience du cocon tractant, condamnée par les bonnes moeurs et aboutissant à une disproportion manifeste des prestations réciproques (§ 138) ; qu'il donne au juge des pouvoirs étendus pour modérer les clauses pénales excessives (§ 343). La même tendance de soumettre les conventions privées au contrôle du juge pour qu'il! y fasse prévaloir l'équité se 'rencontre dans la réglementation du contrat de travail (1). Signalons aussi l'intervention fréquente du juge dans les conflits domestiques (notamment § 1353 à 1361) et les pouvoirs très étendus des tribunaux des tutelles.

Ainsi, en abandonnant au juge, pour lui permettre d'adapter plus exactement la règle juridique aux circonstances de la cause, des solutions jusque là imposées par une disposition impérative de la loi, le Code civil allemand constitue, comme l'a marqué M. Saleilles, « un premier essai d'individualisation judiciaire du droit dans le domaine de la législation civile », et, en lui prescrivant de compléter, et parfois d'infléchir et de corriger les conventions privées dans le sens que lui paraissent commander l'intérêt général et la conscience collective, il représente « une première tentative faite dans le sens de la socialisation du droit, en face de l'individualisme juridique encore prépondérant » (2).

« Individualisation du droit », « socialisation du droit », ce sont de grands mots, et un peu lourds, mais qui sont peut-être les plus propres à traduire l'esprit méthodique et dogmatique des rédacteurs du Code civil allemand : il resterait à savoir si, à charger le juge de faire triompher1 l'équité et la loyauté dans tous les rapports sociaux, l'initiative et la responsabilité de l'individu n'en subiront pas une grave atteinte, et si l'on ne pousse pas le juge à se faire l'instrument de cette justice réformatrice dont le socialisme intégral prétend n'être que le terme logique et inéluctable. Il resterait surtout à savoir si les résultats pratiques acquis par la jurisprudence sont en rapport avec la hardiesse apparente de ces innovations : la précision et la rigoureuse logique de certaines des constructions du Code civil allemand risquent de figer le juge dans une casuistique étroite, et, formé par les Universités au

(1) Cf. dans une discussion à la Société de législation comparée sur le Code civil allemand et les ouvriers, les observations de M. Saleilles (Bull, de la Société de Lég. comp., 1901, p. 228 à 241).'

(2) Saleilles, Introduction à V étude du Droit civil allemand, p. 118.

respect des autorités doctrinales, celui-ci semble moins disposé que le juge français à faire œuvre créatrice (1) : la jurisprudence du Tribunal d'Empire n'a jamais acquis l'autorité, ni la liberté de celle de la Cour de Cassation (2), et les premières années d'application du Code oiv-il allemand n'indiquaient pas que les Tribunaux allemands fussent disposés à faire un large emploi des pouvoirs que leur conféraient, par exemple, Iles principes de l'abus de droit ou de la lésion usuraire (3).

D'origine purement coutumière, l'organisation judiciaire a, 'dans les pays anglo-saxons, gardé un caractère national, traditionnel, parfois très archaïque ; mais, à titre de comparaison ou plutôt de contraste, il y faut faire une rapide allusion.

« Une grande partie, écrivait naguère un juriste anglais, et la meilleure partie du droit anglais, est le droit fait par le juge (judge ruade law) » (4) : jusqu'ici l'Angleterre s'est toujours refusée à une codification du droit privé et les Actes du Parlement n'y jouent encore qu'un rôle secondaire. C'est la Common law et YEquity law qui continuent de régir la plus grande partie du droit civil : la Common law n'est qu'un ensemble de coutumes et de traditions fondées sur le consentement tacite des populations et consacrées par des décisions judiciaires (5) ; YEquity law, née dès le xme siècle du recours direct au roi, jugeant d'après les seuls principes de la loi naturelle, pour corriger les rigueurs de

(1) Il est même assez curieux que certains juristes ailemands, en se plaçant surtout au point de vue de la technique législative, aient estimé que le Code Napoléon avait laissé au juge plus d'indépendance et exigeait de lui plus d'initiative et d'activité personnelle que ne fait le Code civil allemand avec sa réglementation minutieuse et sa terminologie scientifique (Cf. Bull de la Société cVEt. législatives, 1904, p. 401 à 407).

(2) « Lorsque notre justice d'Empire dit le droit, elle ne Le fait que pour l'Allemagne; lorsque c'est la Cour de Cassation en France, elle dit le droit pour le monde entier ». (Crome, cité par Saleilles, Revue de philosophie, août 1909).

(3) . Sur le peu d'usage que les Tribunaux allemands semblent vouloir faire du § 138 du C. c. ail. pour réprimer les lésions usuraires dans le Contrat de travail, cf. Bull, de la Société d'Et. lég., 1906, p. 243 et s., et Boyaval, La Lutte contre le Sweating System., 1911, p. 218. Il en est à peu près de même du § 226, et la condamnation de l'abus de droit paraît rester à l'état de principe théorique. En 1911, un congrès de juges allemands [Richtertàg) se prononçait contre le principe théorique de la libre recherche judiciaire.

(4) A. V. Dicey : Leçons sur les rapports entre le droit et V opinion publique en Angleterre au XIXe siècle, trad. franc., Paris, 1906, p. 340.

5 Glasson, Droit et Institutions de l'Angleterre, t. III, p. 20 et s.

la Common law ou suppléer à ses défauts (1), s'est elle aussi rapidement soumise à l'autorité des précédents. Qu'elles fûssent appliquées — jusqu'en 1873 — par des juridictions différentes, ou qu'elles soient désormais appliquées l'une et l'autre, suivant les matières, par tous les Tribunaux, elles sont toutes deux l'œuvre des tribunaux et consignées exclusivement dans les recueils de jurisprudence.

C'est donc le juge qui, s'il n'est pas en théorie abstraite le créateur du droit — et pour les juristes anglais la distinction entre l'interprétation et la création du droit n'est qu'une question de terminologie assez arbitraire (2), — a du moins seul mission de le proclamer et d'en définir la portée. Chaque décision rendue est réputée l'expression d'une règle juridique universelle applicable à toutes les espèces semblables, et, par suite, crée un précédent qui fait loi dans des cas identiques : le devoir du juge est donc de rechercher, dans la collection touffue et incessamment accrue des recueils judiciaires, des précédents d'où il puisse déduire la règle applicable à l'espèce. En cas de divergence d'ailleurs — soit que des décisions contradictoires aient été rendues par des juridictions différentes, soit qu'il faille recourir par analogie à des espèces voisines — le nombre et l 'autorité des arrêts sont moins pris en considération que l'autorité personnelle des juges qui les ont rendus. Le juge anglais ressuscite ainsi, après le préteur romain, l'exemple de l'autorité doctrinale et de l'autorité officielle réunies dans la même main et associées pooiir élaborer un système juridique complet.

En fait, à mesure que les précédents se multiplièrent, l'arbi-

(1) La coexistence de la Common law et de VEquity law ne s'explique que par des raisons toutes historiques : c'est un exemple remarquable du conservatisme anglo-saxon (Glasson, op. cit., t. II, p. 326 et s., t. IV, p. 333 et s., t. V, p. 504 et s., t. VI, p. 422 et s.)

(2) L'administration de la justice, en effet, repose, en Angleterre, sur cette idée théorique que le Droit est déjà promulgué, mais qu'il appartient au juge, et au juge seul, d'indiquer avec une autorité incontestée quelle est la règle juridique applicable. Quant au fondement même du droit, c'est un problème que l'empirisme organisateur des Anglais semble avoir jongtemps laissé délibérément de côté : « Au XVIIe ou au XVIIIe siècle, si l'on avait demandé au Lord Chancelier ou au Lord Chief justice pourquoi le droit était obligatoire, peut-être auraient-ils considéré cette question comme une atteinte portée au respect dû à la Cour, ou auraient-ils répondu comme un célèbre président, pressé sur une question de règlement : « Dieu seul le sait ! »... Théoriquement, les lecteurs de Hobbes, Bentham et Austin voyaient simplement dans le Souverain la source de tout droit, au-dessus de tout droit, et en dehors de tout droit. » (Harrisou, du Conflit des lois, Journal de droit international privé, 1880, p. 541).

traire, auquel semble exposé un pareil pouvoir donné au juge, eut un champ plus restreint ; mais aussi, puisque les tribunaux étaient liés par leurs propres jugements, la minutie de la casuistique judiciaire, parfois sa rigueur et son archaïsme, ne tardèrent pas à réduire ce que le caractère purement coutumier de la Com mon law, ce que même le caractère de libre recherche scientifique de YEquity Law auraient dû leur maintenir de souplesse naturelle .

L'histoire du « droit fait par le juge » en Grande Bretagne amènerait à dire que la législation judiciaire est moins sensible qu'un Parlement, du moins quand elle est exercée par un corps aussi indépendant que celui de la magistrature anglaise, aux fluctuations et à la pression de l'opinion, qu'elle est plus soucieuse de logique et de cohésion, plus scientifique ; mais, par la nécessité même où elle est, pour donner quelque sécurité au droit, de rester fidèle à sa jurisprudence, elle a une tendance à maintenir un système juridique fixe, jusqu'à s'immobiliser ; et, si elle tend à s'inspirer peut-être d'une conception de la justice plus haute que celle des assemblées politiques, par contre elle traduit souvent trop exclusivement les conceptions de la classe sociale où se recrutent les juges, et, lente dans son action, reste en général en retard sur l'opinion publique (1). Observations auxquelles il serait imprudent peut-être de donner une valeur trop absolue, mais qui, si on compare ces conséquences du système anglo-saxon au caractère très souple de la jurisprudence française, autoriseraient à conclure, toutes réserves faites sur l'esprit différent des deux peuples, que le juge garde plus de liberté et d'initiative lorsqu'il s'appuie sur un texte de loi et se préoccupe seulement d'en adapter l'interprétation aux circonstances de temps ou d'espèce, que lorsqu'il doit assumer le rôle de législateur et formuler lui-même les principes du droit.

Quant au pouvoir de fait du juge angflais, l'extrême complexité du droit privé les rend difficiles à préciser. Il ressoirt cependant de l'histoire des institutions juridiques que YEquity law, où le juge se meut plus librement, gagne constamment en compétence sur la Common law, comime à Rome le droit prétorien, fondé sur la bonne foi et l'équité, avait peu à peu supplanté et étouffé le vieux droit civil des XII Tables. Et outre qu'en équité, le juge statue seul, sans l'assistance d'un jury (2), les Cours d'équité se

(1) Dicey, op. cit., chap. XI : La législation judiciaire, p. 340 à 376. fï) L'adjonction au juge de droit commun, même en matière civile, 'l'un jury chargé en principe d'apprécier les seuls faits, entravait la liberté

sont toujours attribué dans l'interprétation dos conventions des pouvoirs extrêmement larges qui contrastent avec l'interprétation assez stricte de la lettre des conventions à laquelle se tiennent les Cours de droit commun (1). D'autre part, la législation statutaire, qui consacre ou développe à l'ordinaire les résultats atteints par YEquity Law, entraîne elle aussi, à mesure qu'elle se développe, un élargissement corrélatif des pouvoirs du juge (2).

Mais, au vrai, ce n'est pas dans le détail de ces règles légales, trop touffues pour être résumées avec précision, que réside l'originalité essentielle de l'organisation judiciaire anglaise : c'est dans la personne même des juges qu'il la faut chercher, et c'est leur autorité personnelle, plus que les principes constitutionnels, qui leur a permis d'être les principaux, les véritables artisans de l'élaboration juridique. Choisis de tout temps et de règle parmi les juristes les plus considérés du Royaume, garantis par l'inamovibilité et par des traitements opulents contre tout soupçon de partialité ou de vénalité, contre l'arbitraire par leur isolement, puisqu'on principe ils statuent seuls et qu'ainsi leur responsabilité se trouve engagée tout entière dans leurs décisions, très peu nombreux pour la même cause et choisis avec d'autant plus de soin, i]s jouissent d'une influence et d'un prestige qui leur assurent toute indépendance à l'égard du Pouvoir, et ils sont considérés à juste titre comme les représentants les plus indiscutés de la science du droit, ce qui, tout naturellement, a fait de leurs arrêts la source ordinaire de la création juridique.

du juge par suite de l'impossibilité de dissocier complètement le fait du droit. Considérée longtemps en Angleterre comme le rempart de toutes les libertés, l'institution du jury témoignait d'un sentiment de défiance envers le Souverain et ses représentants, tandis que la création de la juridiction d'équité était au contraire un nommage rendu à sa droiture, une marque de confiance en son impartialité. La coexistence de ces deux juridictions issues de principes opposés est un de ces illogismes apparents qui ne choquent pas l'esprit public anglo-saxon. La tendance actuelle est d'ailleurs de retirer au jury, dont les inconvénients se sont accentués, avec l'indifférence que lui-même mettait à remplir sa mission, le plus d'affaires possible : si le tribunal ne peut refuser le jury quand le défenseur le demande expressément, en fait les juges et les parties ellesmêmes y substituent souvent un arbitre rapporteur, ou même le juge statue seul (Glason, op. cit., t. VI, p. 474 et s., 707 et s.)

(1) Cf. les exejnples donnés par Glasson, op. cit., t. VI, p. 370 à 385 et 683 à 685.

(2) Cf. un Act. du 8 août 1890 contre l'usure qui donne au juge, statuant en équité, toute liberté pour fixer « ce qui est raisonnablement dû en principal et en intérêts » et qui l'autorise à annuler ou à corriger le contrat qu'il estime usuraire. (Brants, La lutte contre l'usure, p. 97 à 108).

A n'en juger que par les apparences, le juge américain se rapproche de très près du juge anglais, auquel le rattache une filiation historique encore marquée ; mais en réalité, transplantée dans le Nouveau Monde, les institutions anglo-saxonnes s'y sont développées avec un esprit tout différent.

Aux Etats-Unis, où le respect des droits individuels est à La base de toutes les institutions politiques, les tribunaux sont considérés comme des protecteurs suprêmes, contre, la loi, de l'individu : cette conception ne se traduit pas seulement, comme en Angleterre, par l'institution du jury, qui d'ailleurs offre aujourd'hui moins de garanties encore, et voit aussi son rôle s'y réduire ; elle a son expression la plus caractéristique dans le pouvoir unique qu'y a l'autorité judiciaire de déclarer les lois contraires à la Constitution, et 'faites en violation des droits essentiels garantis par le Pacte fondamental (1) : ce pouvoir, consacré par la seule tradition et admis au nom du bon sens (2), n'appartient pas seulement à la Cour suprême pour assurer le respect de la Constitution fédérale ; dans l'opinion commune, il appartient aussi aux Cours d'Etat à l'égard des lois d'Etat, et même aux juridictions inférieures, qui ne doivent jamais être tenues de prononcer contre leurconviction et leur conscience.

Pouvoir dangereux peut-être, quoique en théorie il paraisse être une efficace et nécessaire barrière contre l'omnipotence des Assemblées législatives, lorsque le fond de la législation, qui reste constitué par la Common law importée d'Angleterre, s'adapte mal aux principes politiques d'une société neuve, très mélangée, démocratique et que, sa force absolue et obligatoire étant discutée, le juge se voit tenté d'user de ce pouvoir pour la réformer ; dangereux surtout, lorsque d'organisation judiciaire n'apporte pas, de la science et de l'autorité du juge, les garanties qu'en donne le régime anglais. Si l'on excepte en effet la Cour suprême, à laquelle l'inamovibilité, le soin apporté aux désignations des juges, le sage

(1) La jurisprudence y considère aussi comme un excès de pouvoir, nul de droit, toute loi qui contredit l'équité naturelle (Duc de Noailles, Cent ans de République aux Etats-Unis, Paris, 1889, t. I, p. 226).

(2) « Le pouvoir d'interpréter les lois comprend nécessairement le droit de s'assurer si elles sont ou non conformes à la Constitution, et, dans ce dernier cas, de les déclarer nulles et de nul effet ». (Story, Commentarirs on the Constitution of the United-States, Boston 1873, t. II, p. 379), et ailleurs : « Tout gouvernement où n'existe pas un pouvoir judiciaire investi d'attributions égales en étendue à celles du pouvoir législatif est peu sûr et peu digne d'un peuple libre » (eod. loc., p. 377). Cf. aussi Noailles, op. cit., et Carlier, la République américaine, 1890, t. IV, p. 124 à 136.

emploi qu'elle sait faire de ses fonctions, ont de toute date assuré une considération et une autorité incontestées, la bonne administration de la justice est compromise aux Etats-Unis par le principe prédominant de l'élection périodique des juges et par l'intrusion constante des partis politiques dans ces élections (1).

Le Gode civil suisse ne doit rien à l'exemple de l'Angleterre ni des Etats-Unis ; le parallèle ne serait à pousser plus loin que pour celui qui voudrait scruter l'avenir des institutions démocratiques. Au contraire, cette rapide analyse montre combien, tout original qu'il ait su rester, il porte l'empreinte directe du Gode civil allemand, et combien il a subi l'influence de tout le mouvement scientifique, qui, tant en France qu'en Allemagne, a rempli le siècle dernier (2). Du point de vue du droit comparé, la fusion de ces tendances diverses en fait d'ailleurs en bonne part l'intérêt.

Entre la technique savante et systématique du Code civil allemand, trop savante pour être à la portée des modestes tribunaux de première instance de la Suisse, trop systématique peut-être pour ne pas devenir en Allemagne même une entrave à l'évolution, et l'empirisme de la jurisprudence française, hardie et féconde parce qu'elle était l'œuvre de magistrats expérimentés, le Gode civil suisse a tenté une conciliation ; entre la discipline précise et étroite des conimantateurs du texte légal, et l'indépendance aventureuse des doctrinaires de la libre recherche et du droit juste, il s'est efforcé de tenir une position moyenne.

Les traditions judiciaires et l'esprit politique de la Suisse devaient incliner les rédacteurs du Code à voir dans le juge un arbitre d'équité plutôt qu'un fonctionnaire savant, à faire appel à son bon sens et à la droiture de son jugement plutôt qu'à sa

(1) I, 'indépendance des juges risque surtout d'être compromise lorsque, suivant une pratique qui tend à se répandre, «es juges, trarussanî. le secret des délibérations en Chambre du Conseil, font connaître les dissentiments qui se sont produits entre eux : la responsabilité personnelle devient alors aussi nuisible qu'en Angleterre elle est avantageuse. A comparer avec les' inconvénients analogues qu'a révélés en Suisse le système de la délibération publique par le Tribunal Fédéral. Sur les vices de l'organisation judiciaire américaine, cf. Carlier, op. cit., t. IV, p. '{3 et s., 137 et s., Noailles, op. cit., t. II, p. 213 et s

(2) Exp. Mot., p. 6. « La Confédération, écrivait M. Huber, dès avant la préparation du Code civil, doit se proposer la tâche de se donner à ellemême une législation qui réunisse les avantages de la jurisprudence française, et ceux de la jurisprudence allemande; à vrai dire, c'est bien le but qui a été atteint par le Code fédéral des Obligations. C'est même un de ses principaux mérites. » (System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, t. IV, p. 209). Cf. aussi Reichel ; Gesetz und Richtersspjruch, notamment p. 47 et s.

finesse de dialectique : par suite à lui donner de larges pouvoirs d'interprétation, et à lui permettre d'adapter librement la règle légale aux circonstances de l'espèce, mais non pas à lui abandonner, comme au juge anglais, le prononcé" de cette règle.

Par ailleurs, à trop croire à la bonté native de l'homme et à l'indépendance absolue de l'individu, il était arrivé que le législateur mît parfois dans les conflits du prétoire les honnêtes gens à la merci des plus forts ou des moins scrupuleux. Le Gode civil suisse s'est préoccupé de faire régner plus d'équité dans les rapports sociaux. Une certaine tendance moralisante — nous serions tentés un peu de dire : prédicante — , le goût et la pratique de l'égalité politique, le sens naturel qu'a une race de formation toute paysanne du mien et du tien et du compte bon et net, l'y devaient pousser ; mais, pour ce faire, il n'aura eu aussi qu'à imiter et à accentuer les tentatives diverses faites dans le même sens par les législations récentes.

Il est trop tôt pour se demander si le Code civil suisse ne marque lui-même qu'une étape et si ces tendances nouvelles continueront de se développer, soit en Suisse, soit, sous son influence et à son exemple, dans les législations voisines. Du moins, est-il intéressant de s'en servir pour faire le point, comme diraient les marins, et, en le replaçant dans le mouvement général des doctrines juridiques et des courants législatifs, de marquer leur orientation générale, et de mesurer le chemin que, depuis le Gode civil français, un siècle leur a fait parcourir.