LE JUGE ET LA LOI

L'objet même de la codification est de faire prévaloir le droit écrit ; c'est seulement dans le silence de la loi que le juge peut désormais recourir aux autres sources du droit. Le Code débute donc en posant le principe général de cette prééminence de la loi ; mais sa brève formule a besoin de quelques commentaires.

Sur l'étendue du domaine de la loi, pas de difficulté théorique : la loi ne régit pas seulement les matières pour lesquelles elle contient une disposition expresse ; en rappelant au juge qu'il peut, en se guidant simplement sur son esprit, trouver la règle juridique applicable en l'espèce, le législateur lui prescrit de recourir aux divers procédés d'interprétation définis par la doctrine et depuis longtemps consacrés par la pratique judiciaire, à l'analogie notamment, pour en déduire d'autres applications que celles explicitement indiquées par le texte légal (1). Il n'était pas besoin que le Gode le précisât, pour que le formalisme des époques primitives, l'application littérale et étroite du précepte juridique appariassent contraires à ses intentions et étrangers à la technique du Code. Si bref qu'il soit, mais précisément parce qu'il s'est efforcé de créer un cadre légal souple et extensible, où pussent rentrer les espèces infiniment variées de la vie sociale, le juge pourra presque toujours, s'il en veut approfondir l'esprit, y trouver les fondements de sa déciisio<n : avant de recourir à la libre recherche de la règle juridique, il doit s'assurer qu'à défaut d'un texte exprès et directement applicable, la combinaison des dispositions légales ne lui permet pas de s'appuyer sur un principe positif qui soustraie sa sentence aux incertitudes plus grandes d'une définition personnelle du droit.

En parlant de la lettre et de l'esprit de la loi, les rédacteurs du Gode n'ont pas entendu les opposer l'une à l'autre, et, à côté d'une interprétation logique, admettre une interprétation purement grammaticale : même quand le texte de la loi lui paraît formel, le juge ne doit pas l'appliquer d'une façon mécanique, sans se préoccuper

(1) Exp. Mot. p. 30 — Huber, Cons. Nat., Bull Stén. XVI, p. 1036.

du sens et de la portée que lui confère l'ensemble des règles du Code : l'esprit doit toujours informer et vivifier la lettre, et le juge doit s'arracher à cet automatisme auquel certains philosophes ont parfois voulu réduire sa mission (1). Du fait seulement que le législateur suisse a éliminé la méthode oasuistique, qu'il a renoncé à prévoir tous les rapports juridiques pour les régir par des prescriptions formelles, et qu'au contraire, il s'est attaché à formuler surtout des principes généraux, il résulte" que le juge devra se reposer moins sur la lettre de la loi, et creuser davantage l'esprit de ses dispositions : son rôle d'interprète s'en trouve relevé et élargi drautant.

Ici une question se pose qui est à la base de toutes les règles de l'interprétation : où le juge doit-il rechercher le sens et la portée de la, loi ? La doctrine classique répond que, la loi étant l'expression de la volonté consciente et réfléchie du législateur, « interpréter la loi revient simplement à chercher le contenu de la volonté législative à l'aide de la formule qui l'exprime » (2), et que, si la formule même laisse subsister quelque doute, il en faut éclairer le sens en recherchant quelle était l'intention du législateur lorsqu'il promulguait la loi.

Une première objection surgit : l'institution du référendum (3) n'ohlige-t-elle pas à conclure qu'en Suisse c'est le peuple luimême qui détient l'autorité législative souveraine ? Cette autorité, il la manifeste expressément quand le référendum est demandé, et qu'à la majorité des suffrages il adopte ou rejette le projet de loi soumis à son approbation ; le fait qu'une loi ne devient exécutoire qu'après l'expiration des délais pendant lesquels le référendum peut être demandé prouve, d'autre part, que seule la volonté, au moins implicite, du peuple peut lui donner cette force exécutoire. Or, le vote ayant lieu dans le referendwm par « oui » et par « non », le suffrage universel adopte ou rejette en bloc le projet, et il est impossible pour le juge d'y trouver des éléments d'interprétation. De là, des juristes ont conclu qu'on ne pouvait chercher la volonté

(1) Cf. un exemple d'interprétation rationnelle, mais très libre, à l'égard du texte légal, dans un arrêt du T. F. du 31 octobre 1913 (/. des Trib., 1914, D. F., pp. 101 et s.) : malgré l'art. 38 § 2 qui dispose que les effets de la déclaration d'absence remontent au jour du danger de mort ou des dernières nouvelles, le T. F. déclare « conforme à la raison et à l'équité d'admettre que les droits de mutation sur la succession de l'absent doivent être prélevés sur la valeur des biens, calculés non au jour du décès pTésumé, mais au jour de la mutation réelle, c'est-à-dire du prononcé de la situation réelle ».

(2) Gény, op. cit., § 98. t. I, p. 265.

'3) Article 89 de la Constitution fédérale.

du législateur en dehors du texte même de la loi vl). Une telle solution est trop absolue : placer le juge en présence du texte pur et simple de la loi, sans admettre que rien l'explique ni le complète, c'est presque en abandonner l'interprétation à Bon libre arbitre. Si l'Assemblée fédérale doit soumettre son œuvre législative à la sanction du peuple, il n'en est pas moins vrai que c'est elle qui donne son expression à la volonté populaire, et étant déléguée pour établir la loi, elle est la première qualifiée pour en définir le contenu.

C'est donc toujours un devoir du juge, si le sens du texte est obscur, de s'aider des travaux préparatoires pour le préciser. Il doit le faire avec discernement : d'un Exposé officiel des Motifs, tel que celui qui accompagnait l'avant-projet du Code civil suisse, aux simples observations lancées par un membre de l'Assemblée législative dans une discussion orale, des opinions multiples et souvent divergentes se manifestent, dont l'autorité va décroissante, mais sans qu'il soit facile, ni parfois même possible, de préciser le degré de créance qu'il faut attribuer à chacune d'elles.

Mais, alors même que l'intention du législateur, en ressortirait sans incertitude, le juge ne doit pas se croire lié par l'interprétation qu'il avait attachée au texte au moment de sa promulgation.

Le Code suisse, en effet, se détache de la doctrine dominante aux premiers temps de la codification, et d'après laquelle le législateur seul pouvait donner à la loi son sens et sa portée. De cette doctrine, la conséquence extrême était le principe de l'interprétation authentique, la possibilité ou même l'obligation de demander après coup au législateur l'explication du texte voté par lui. Le Code suisse ne fait aucune place à l'interprétation authentique : c'est au juge qu'appartient le droit souverain, sous la seule réserve que nous préciserons plus loin, de donner à la loi son interprétation.

Et, parce que les rédacteurs du Code ont expressément reconnu que ce le législateur ne peut et ne doit être que l'instrument destiné à formuler les aspirations de la conscience populaire, dans les termes indiqués par l'état de la civilisation, par le courant des idées contemporaines » (2), il est naturel que le juge fasse passer au premier plan des éléments de l'interprétation la recherche du but que se proposait le législateur, et que, plus attentif à son but qu'aux moyens adoptés par lui, il s'inspire des nécessités sociales et économiques telles qu'elles lui apparaissent, et non telles que les envisageait le législateur.

(1) Speiser, Zeitschrift fur Scliw. Recht, n. Fnlqe, IV, p. 55?. et s.

(2) Exp. Mot., page 2.

Que ce soit l'intention des rédacteurs du Code, on peut l'inférer, comme le remarque M. Gmiïr, de la disposition de l'article premier relative à la libre recherche du juge : le Code n'ordonne pas au juge die prononcer selon les règles qu'il aurait établies s'il avait été le législateur, mais bien « selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur ». C'est lui indiquer clairement qu'il doit s'inspirer des besoins présents : si tel est son devoir dans le silence de la loi, n'est-il pas nécessaire qu'il interprète la loi elle-même dans le sens des réalités ambiantes, sous peine de laisser s'établir entre la législation et la vie une discordance dont l'autorité de la loi serait la première à souffrir ?

Les commentateurs d!u Code, il est vrai, ne sont pas tous d'accord sur ce point, M. Martin, formé à l'école du Code Napoléon, se refuse à en sacrifier complètement les principes et, s'il admet que, pour satisfaire à des besoins nouveaux, le juge puisse déduire des textes légaux des conséquences que le législateur n'avait pu prévoir, il demande que, pour expliquer le sens de la loi, le juge continue de se référer aux travaux préparatoires (1).

M. Rossel estime qu'on ne courrait pas grand risque de se tromper en affirmant qu'il a plu au législateur suisse de ne pas choisir (2) ; mais il ne dissimule pas sa pensée personnelle que, dans un Etat 'démocratique où la loi est l'expression de la volonté générale, il est inadmissible de La tenir comme figée dans le cadre de ses formules, et que le législateur n'a gardé le silence sur cette question que pour laisser à l'interprétation son entière liberté.

Plus radical, M. Gmiïr rejette absolument la méthode de l'interprétation par la pensée du législateur : s'il consent que, dans les premiers temps de sa promulgation, on puisse utiliser avec profit les travaux préparatoires, il nie que l'interprète soit lié par eux, et surtout qu'il faille [maintenir à la loi le sens strict qui lui était donné lors de sa promulgation ; cette méthode lui paraît contraire à la conception moderne de la loi : celle-ci ne doit plus être considérée comme une déclaration de volonté du législateur qui l'a promulguée, mais bien comme une déclaration de volonté permanente du peuple entier ; elle a sa vie propre et suit révolution des idées et des moeurs (3).

L'entrée en vigueur du Code civil est trop récente pour que des désaccords sérieux se soient déjà révélés entre le texte de la loi et

(1) Observations sur les pouvoirs attribués au Juge par le Code civil suisse, p. 10 et s.

(2) Manuel de droit civil suisse, I, p. 62.

(3) Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesetzbuches, pa#e 45 et s., et Kommeutar..., sons Art, 1.

les nécessités de la pratique, et "la jurisprudence n'a pas eu à se prononcer encore entre ces divers systèmes d'interprétation. Mais les tendances qui prévalaient, dès avant la promulgation du Code, ne permettent guère de douter quelle solution sera la sienne, lorsque le problème viendra à se poser : le Tribunal Fédéral, notamment, sans se prononcer expressément pour l'un ou l'autre système, tendait à réduire la valeur des travaux préparatoires, et, s'appuyant sur cette idée du consentement tacite du peuple qui donne à la loi son autorité, à ne voir dans leur emploi qu'un simple procédé auxiliaire d'interprétation, auquel on ne peut plus attribuer un poids décisif quand il se trouve en contradiction avec le texte même de la loi, son sens et son esprit général et le but pratique auquel elle doit servir (1). Pour éviter l'interprétation tirée des travaux préparatoires, le Tribunal Fédéral, dans cet arrêt, invoquait simplement que l'approbation populaire ne portait que sur le texte même de la loi et non sur les commentaires qui en avaient été donnés par le législateur ; il ne décidait pas à quel 'moment le juge devait se placer pour'trouver dans la loi l'expression de la tendance collective, mais prendre en considération le but pratique de la loi, c'est admettre de façon implicite que son sens peut et doit évoluer.

Il est un cas, tout au moins, où Ton ne peut douter que les rédacteurs du Code civil aient voulu que le juge l'interprétât d'après les idées contemporaines, et non d'après celles qui avaient présidé à sa confection : c'est celui où le texte légal exprime une notion mobile et fugace de sa nature, telle que la notion d'ordre publia par exemple. « Interpréter pareille notion d'après les idées régnantes à l'époque de l'application de la loi, ce n'est pas compromettre la certitude de celle-ci, puisqu'elle-même a reconnu la contingence et la relativité de cet élément, dont elle a laissé la précision à l'interprète » (2). Or, le Code civil suisse, nous le verrons à maintes reprises au cours de cette étude, a fait un usage constant et intentionnel de ces notions contingentes et relatives, bonne foi, équité, juste motif, bonnes mœurs, dont il laisse au juge à fixer la portée exacte. Lorsqu'une de ces notions apparaît dans une disposition l égale, c'est en s'inspirant des conceptions de son milieu et de son temps que le juge doit l'interpréter et en définir la valeur (3).

(1) Arr. du 1«- Dec. 1908 (A. T. F. 34, 2, 826). Cf. aussi Ait. du 24 Nov- 1899 (A. T. F. 25, 2, 843) qui déclare que l'élément décisif pour apprécier la volorrté du législateur, c'est la déclaration de volonté contenue dans la loi, et non les motifs invoqués dans les travaux préliminaires.

(2) Gény, op. cit. § 99, t, I, p. 272. Cf. dans le même sens, Capitant, Introduction à V étude du droit civil, p. 75-77.

(3) D'ailleurs, lorsqu'il est prescrit au juge de chercher dans les aspi-

Cette controverse est d'ailleurs d'un intérêt plus théorique que pratique : les méthodes abstraites et de pure logique, qu'au cours du xixe siècle la majorité des commentateurs du Code Napoléon tendaient à imposer pour l'interprétation légale, n'ont pas empêché les Tribunaux français, même lorsqu'ils semblaient les suivre, de compléter ou de corriger très hardiment la loi, et c'est en les donnant parfois comme une stricte interprétation des textes du Code, que la Cour de Cassation a introduit ses créations jurisprudentielles les plus audacieuses. L'esprit et les traditions des Tribunaux suisses ne les feraient pas hésiter davantage, si le besoin s'en faisait sentir, à adapter la loi aux nécessités nouvelles ; mais, tandis qu'une méthode d'interprétation déductive et littérale pourrait entraver dans leur œuvre des Tribunaux moins assouplis que les Cours françaises aux subtilités de la dialectique juridique, l'adoption de procédés plus larges leur permettra de tirer un meilleur parti de la loi : laisser au juge plus de liberté dans son application, c'est aussi, en lui permettant de s'appuyer davantage sur elle, limiter les cas où il serait forcé de formuler lui-même la règle de droit applicable ; c'est, en élargissant le cadre législatif, donner plus de certitude aux applications nouvelles qu'il est amené à y faire rentrer (1).