LE JUGE ET LA COUTUME

Ce n'est pas sans discussion que le législateur suisse a reconnu le droit coutumier comme une source complémentaire du droit civil (2) ; n'est-ce pas, en effet, aller à rencontre du but même de

rations de la conscience populaire le sens véritable de la loi, il ne s'agit pas du tout pour lui de s'en rapporter au sens que lui attribue l'opinion commune et de, demander à des profanes l'interprétation de la loi. L'interprétation est une fonction propre du juge : elle exige une méthode et des connaissances juridiques ; le droit est destiné à satisfaire aux besoins du peuple, mais l'élaboration du droit ne saurait être l'œuvre directe du peuple ; s'il est juste que les conventions privées soient interprétées d'après le sens courant attribué aux termes juridiques qui y sont employés, la loi, au contraire, ne saurait l'être que d'après le sens technique que leur donnent les autorités législative et judiciaire. (1) Cf. Capitant, op. cit., p. 80 et s.

'•l Cf. notamment M. Martin (Serrittfne judiciaire, 1901, p. 1-10) et dans

la codification que de maintenir, à côté de la loi, cet élément imprécis, diversifié et mobile qu'est la coutume? (1).

Si, reconnaissant qu'il n'en pouvait empêche r la formation, le législateur a finalement réservé une place au droit coutumier, il n'a d'ailleurs indiqué au juge, ni ce qu'il doit comprendre comme tel, ni l'autorité qu'il lui doit reconnaître (2).

Mais ces questions ne sont pas indifférentes pour le juge.

L'Art. Ier, de même qu'il ne s'applique qu'à la législation fédérale, ne vise aussi qu'une coutume générale, à l'exclusion du droit coutumier cantonal : celui-ci ne peut subsister que pour les matières où le Code consacre le maintien des législations cantonales (3).

la discussion au Conseil National M. Speiser (Bull. Stén., XVI, p. 1034 et s.) : aux objections de principe depuis longtemps élevées contre la coutume, ses adversaires ajoutaient que sa reconnaissance ne pouvait s'appuyer en Suisse, comme c'était le cas en Allemagne, sur la nécessité d'affaiblir l'influence prédominante du droit romain. La mention du droit coutumier fut néanmoins maintenue dans l'article premier. M. Iluber, tout en avouant qu'il serait rare désormais de voir se former une coutume générale déclara qu'il était des matières où, la /législation fédérale n'ayant rien prévu, la pratique commerciale, pour obtenir la sécurité nécessaire, établirait une coutume telle qu'à un moment donné elle pourrait prendre les caractères d'une règle de droit objectif ; il cita en exemple le commerce d'entrepôt que le C. O. n'a pas réglementé.

(1) Les rédacteurs des premiers grands Codes, ceux du Code Napoléon notamment, n'envisageaient guère qu'une fois abrogé le droit coutumier pût renaître. De fait, le xixe siècle a bien été marqué dans presque tous les pays par la régression constante de la coutume (Cf. Gény, op. cit., § 111, t. I, p. 324). Un revirement s'est cependant produit à son égard dans la doctrine, dont la préparation du Code civil allemand a marqué le triomphe : après de longues discussions, le maintien du droit coutumier a prévalu ; sa reconnaissance résulte implicitement du § 2 de la loi d'Introduction, qui range sous le terme de loi toute règle de droit quelle qu'en soit la source. Comme l'a fait remarquer M. Saleilles (Introduction à Vétude du droit civil allemand, p. 78) cette admission implicite avait plus de force qu'une admission formelle : elle prouvait, en effet, que le législateur allemand « abandonnait enfin la conception si artificielle et si antisociale, d'après laquelle la légitimité du droit coutumier ne pouvait résulter que d'une réserve ou d'une concession de la loi » ; et, en donnant à la coutume, source juridique distincte, une valeur égale à celle de la loi, elle reconnaissait qu'elle pouvait non seulement compléter, mais modifier et abroger la loi.

(2) UExposé des Motifs déclare que ce silence est intentionnel, la définition même de la coutume relève en effet de la doctrine (p. 30).

(3) En fait, d'ailleurs, ce sont les coutumes plus que les lois écrites cantonales qui resteront en vigueur, la plupart des matières visées par le Code, telles par exemple les Sociétés d'allemends, étant encore régies par des coutumes traditionnelles. En parlant de coutume générale, c'est des

Mais il ne faut pas comprendre dans le droit coutumier que vise l'Art. Ier les usages locaux : en maints articles, le Code réserve l'usage contraire, ou renvoie aux usages locaux, soit qu'il ait voulu respecter des habitudes et des conceptions profondément enracinées dans le peuple — c'est une des manifestations de son esprit populaire — soit qu'il y ait trouvé un expédient pratique pour faire régler, sans les abandonner à l'arbitraire du juge, les rapports juridiques qui varient suivant les lieux et les professions (1). Puisque le Gode lui-même les y renvoie, tous les juges, y compris les juges fédéraux, sont obligés de prendre en considération ces usages locaux et de les faire respecter ; mais ce n'est pas en tant qu'éléments du droit coutumier au sens où l'entend l'Art. Ier, qu'ils ont force obligatoire devant les Tribunaux fédéraux : c'est seulement de la consécration de la loi qu'ils tirent leur autorité (2).

Encore moins faudrait-il faire rentrer dans le droit coutumier les simples usages conventionnels ; les usages commerciaux par exemple, auxquels se conforme la pratique des affaires, mais qui ne comportent pas Yopinio necessitatis : ils ne valent que comme manifestation expresse ou tacite de la volonté des parties, que le juge pourra présumer avoir voulu s'y conformer ; ce sont pour lui des éléments d'interprétation, mais non des règles de droit (3).

A supposer que de véritables coutumes réussissent à se former,

frontières géographiques dans lesquelles s'exerce son autorité qu'il s'agit, car le Code n'exclut pas les coutumes professionnelles, qui régissent certaines classes de la Société ou certains genres d'activité, pourvu qu'elles soient admises par tous ceux qu'elles concernent : telles notamment les coutumes commerciales ou agricoles.

(1) Par exemple, pour la composition des lots par l'autorité compétente à défaut d'entente amiable de la part des héritiers (C. c, art. 611) ; pour la vente ou r attribution en cas de désaccord des choses impartageables, des papiers ou souvenirs de famille (art. 613) ou des exploitations agricoles (art. 621) ; pour la détermination des parties intégrantes d'une chose (art. 642) ; des accessoires et des fruits (art. 643-644) ; pour les limites de la tolérance que permettent les rapports de bon voisinage (art. 684) ; pour les droits d'accès et de cueillette sur les fonds et pâturages d'autrui (art. 699) : pour les droits de passage, de paquage, d'irrigation (art. 740) ; pour l'obligation pour l'usufruitier d'assurer la chose, dans l'intérêt du propriétaire, contre l'incendie et les autres risques (art. 767). — Cf. Pfenninger : Uebimg und Ortsgebrauch in Z. G. B., p. 59.

(2) La question est d'ailleurs discutée dans la doctrine : en ce sens, Gmur. op. cit.. p. 86 et s. — Huber, schw. Privatrecht III, p. 660 — Rosseï, op. cit.. f, p. 71 — ctr.. Martin, Sem. jud. 1901, p. 7.

(S) Cf. Gény/op. cit., § 130, t. I, p. 41 et s.

quelle autorité le juge doit-il leur reconnaître? Le texte de l'Art. Ier semble indiquer que la coutume n'est plus qu'une source subsidiaire du droit, et, qu'appelée à compléter la loi écrite, elle ne peut ni la corriger, ni l'abroger : l' Avant-Projet le disait explicitement, et, dans l'Exposé des Motifs, le législateur affirmait sa volonté de ne pas laisser se créer des coutumes locales dérogatoires (1). Mais, dans ce même Exposé des Motifs, tout en considérant l'hypothèse comme invraisemblable, il admettait que le législateur ne pouvait intervenir pour empêcher le droit écrit de tomber en désuétude, et la coutume de prévaloir : « Si le droit coutumier avait abrogé en fait le droit écrit, et sans aucune sanction légale, l'événement étant accompli serait par là-même consacré ; il est absolument inutile que la loi tienne compte de cette éventualité » (2).

Qu'un droit coutumier renaisse et fasse tomber en désuétude l'ensemble du droit écrit, c'est en effet en dehors de toute prévision, mais il n'est pas impossible que des règles particulières du Code l estent ou deviennent lettre morte : si une pratique admet et impose des usages contraires à ces règles, le juge ne pourra-t-il et ne devra t-il pas à un moment donné leur reconnaître la force impérative de la coutume? M. Rossel l'admet (3), en s'appuyant sur le fait que le peuple est le législateur suprême. M. Gmiïr, au contraire, estime que l'Art. Ier fait au juge un devoir d'empêcher la formation d'un droit coutumier dérogatoire (4), même s'il lui paraissait représenter un progrès juridique. Mais il avoue en même temps que, quelle que soit la volonté du législateur et du juge, des coutumes dérogatoires peuvent se former, soit que le juge lui-même en favorise réelosion par une interprétation inexacte de la loi, soit surtout que les nécessités pratiques passent outre aux prescriptions légales : si l'usage illégal s'est si bien établi qu'en le condamnant brusquement le juge doive causer un trouble grave à ceux qui le suivaient, il est préférable qu'il ferme les yeux ; et, en définitive, si la loi s'est mise en opposition marquée avec le sentiment formel de la collectivité, il faut bien qu'elle lui cède.

Ainsi, les adversaires mêmes du droit coutumier en arrivent à avouer l'impuissance de la loi, et à reconnaître que la formation de la coutume est également insensible à l'appui ou la prohibition du législateur : il serait d'ailleurs contraire à l'esprit du Code civil

(1) Exp. Mot. p. 31.

(2,) Id. p. 30.

(3) Manuel, I, p. 65.

(4) Op. cit., ]). 95.

suisse que le juge dût se faire le gardien rigide d'institutions qui ne répondraient plus aux nécessités de l'époque, et entraver l'évolution juridique en imposant le respect d'une loi désuète.

Aussi bien, est-ce si peu la tendance des Tribunaux modernes que cette discussion n'a qu'un intérêt théorique. Il reste seulement - et, sur ce point l'intention du législateur n'est pas douteuse qu'en présence d'un droit codifié, la coutume ne peut plus intervenir qu'à titre exceptionnel, et que, surtout s'il s'agit d'abroger ou de corriger la loi, le juge n'en peut faire application que si son existence, en tant que règle coercitive, est incontestable.

Pas plus qu'il n'en définit la nature et l'autorité, le Code ne fixe au juge comment il doit constater l'existence de la coutume : c'est du ressort de la doctrine d'analyser les caractères auxquels le juge reconnaît qu'une pratique d'affaires est devenue coutume juridique et d'en déterminer les modes de preuve.

Disons seulement que, puisque la coutume est un des éléments du droit positif, le juge en doit d'office vérifier l'existence, et que l'ignorance où auraient été les parties de ses prescriptions ne l'empêcherait pas d'en faire l'application. Dans la recherche de la règle coutumière, il jouit d'une liberté aussi entière que lorsqu'il se forme une conviction sur les faits proprement dits.

Le Titre préliminaire ne contient à ce sujet qu'une disposition de détail, dont l'effet est de faciliter pour le juge la preuve du contenu de la coutume. L'article 5^2 stipule que « le droit cantonal précédemment en vigueur est tenu pour l'expression de l'usage ou des usages locaux réservés par la loi, à moins que l'existence d'un usage contraire ne soit prouvée ». Ainsi, pour fixer ce que les usages locaux entendent comme fruits de la chose, le juge présumera à Genève qu'ils se conforment à la définition du Gode Napoléon, à Zurich, à celle du Code de Blùntscihli, etc., de même qu'il présumera à Genève que l'usage local est de mettre dans chaque lot une même quantité de meubles et d'immeubles par application de l'article 832 C. civ. fr., tandis qu'à Zurich il est d'attribuer aux fils tous les immeubles paternels (1). Simple présomption,

(1) Cette présomption ressuscite indirectement pour certaines matières un droit cantonal que le Code civil avait abrogé en bloc dans l'art. 51 du Titre final : le législateur aura vu la difficulté matérielle ou senti le danger d'uniformiser certaines institutions dont le régime, touchant de près aux idées et aux mœurs, divergeait notablement suivant les Cantons. C'est le cas notamment pour les formes du partage successoral ; entre le partage égal que le Code Napoléon avait implanté à Genève, et les privilèges de masculinité ou d'aînesse, qui s'étaient conservés dans presque toute la

({'ailleurs, et qui laisse intact le droit pour le juge de constater qu'une coutume nouvelle s'est formée.

Une dernière question se pose, et qui vise directement le rôle du juge : la jurisprudence peut-elle constituer une source formelle et distincte de droit coutumier ? Une solution unanime et confirmée oes Tribunaux, tendant soit à interpréter le Code, soit même à le corriger, pourra-t-elle en Suisse acquérir l'autorité d'une règle coutumière (1) ? Sur ce point, la pensée du législateur ressort nettement des travaux préparatoires : dans l' Avant-Projet, la doctrine et la jurisprudence étaient classées comme une source formelle de droit, à laquelle le juge devait faire appel avant de recourir à la libre recherche (2). Cette disposition a été remplacée par la formule actuelle : « Le juge s'inspire de la jurisprudence » (3). Substitution d'où résulte que le législateur s'est finalement refusé h faire de la jurisprudence une source de la coutume, de même qu'il a renoncé à donner au Tribunal Fédéral, comme le Message du 28 mai 1904, en avait laissé entrevoir l'intention (4), le droit

Suisse, réservant en général les immeubles aux fils, admettant même la valeur inégale des parts, grâce à une estimation des immeubles inférieure à leur valeur vénale, l'opposition était trop marquée pour qu'on pût d'un coup établir un régime uniforme. Avec un esprit de sage opportunisme, sinon par un procédé très juridique, le législateur a partiellement maintenu ces divergences.

(1) Nous parlons d'une règle de droit civil, et non pas de la pratique judiciaire, qui donne à certaines formalités, à certaines règles de compétence d'origine jurisprudentielle, une véritable force obligatoire, mais qui ne relève que de la procédure.

(2) « En l'absence d'un texte légal applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, en l'absence d'un droit coutumier selon la doctrine et la jurisprudence.... à défaut de ces sources, il appliquera les règles qu'il édicterait, s'il avait à faire office de législateur. »

(3) Sur l'autorité exacte de la jurisprudence, Cf. infra. Sec. IV, p. 30.

(4) « On s'est demandé s'il n'eût pas été utile d'accorder par un texte formel au Conseil fédéral ou au Tribunal fédéral le droit de rédiger des instructions ou de rendre des ordonnances destinées à interpréter la loi ou à en comnler les lacunes ; dans plusieurs Cantons, cette liberté est conférée aux Autorités supérieures de d'ordre administratif ou judiciaire. La loi peut être allégée ainsi de solutions de détail dont l'expérience seule démontre la valeur ou l'opportunité ; elle répond mieux aux conditions et aux besoins de la vie ; elle prête au droit une certitude que très souvent il n'aurait pas, grâce aux fluctuations et aux lenteurs de la jurisprudence. Ce mode de procéder aurait rendu des services surtout lorsqu'il se serait agi de préciser la notion des accessoires ou de régler toute une série de points secondaires à propos de l'usufruit, du bail à loyer ou à terme, et rotamment des divers contrats de travail. On s'est résigné finalement à ne

d'interpréter ou de compléter la loi par des instructions ou des ordonnances : et, quoique la question soit assez vivement discutée dans la doctrine, notamment parmi les civilistes allemands, il semble bien que la solution du Gode suisse soit, et la plus logique et la plus pratique. Gomme M. Martin le faisait remarquer dès la publication de ravant-projet, faire de la jurisprudence, surtout de la jurisprudence des Tribunaux supérieurs, une sorte1 de droit coutumier, a fortiori leur donner le droit de rédiger des ordonnances, c'est leur reconnaître une fonction quasi législative et confondre des pouvoirs qu'il convient de maintenir séparés. Surtout, ce serait admettre que la jurisprudence peut se lier ellemême, ce serait même l'obliger à se lier : au lieu de favoriser l'activité créatrice du juge, ce système n'aboutirait qu'à immobiiiser la jurisprudence, et, sous prétexte d'augmenter son autorité, à réduire son rôle effectif dans l'élaboration du droit.

Peu avant la promulgation du Gode, une théorie assez singulière du Tribunal Fédéral, partant d'un point de vue tout différent, celui de l'égalité de traitement à maintenir entre les justiciables, avait cependant manqué, par des déductions poussées trop loin d'un principe en soi admissible, aboutir aussi à lier les Tribunaux à leur propre jurisprudence et à reconnaître à celle-ci en quelque sorte la valeur d'une coutume dérogatoire.

Le Tribunal Fédéral y avait été amené par l'extension que, comme Cour de droit public, il a donnée au recours pour déni de justice (1).

Le déni de justice s'entend d'ordinaire du relus de juger ou d'une négligence à juger : il a un caractère délictuel et en droit français constitue un cas spécial de prise à partie (2). Le Tribunal Fédéral en est venu à considérer aussi comme un déni de justice la violation par un Tribunal du principe de l'égalité devant la loi que proclame l'article 4 de la Constitution Fédérale (3). Or, à ce principe même, qui à l'origine ne concernait que la seule égalité politique et qui ne pourrait d'ailleurs être pris à la lettre sans aboutir au pur communisme, le Tribunal Fédéral a donné peu à peu un sens exten-

pas trancher cette question clans le Titre préliminaire, quitte à la reprendre dans les dispositions transitoires » (p. 14).

(1) Sur la jurisprudence fédérale sur le déni de justice, Cf. Piguet : Le Déni de justice, étude théorique et pratique de la jurisprudence fédérale, Diss. jur., Lausanne, 1907. — Et Souriac, l'Evolution de la juridiction fédérale en Suisse, th., Toulouse, 1909.

(2) C'est le sens que lui donne l'art. 4 C. c. fr. — Cf. Répertoire Dalloz, art. déni de justice, N° fi.

(3) « Tous les Suisses sont égaux devant la loi. Il n'y a en Suisse ni privilège de lieu, de naissance, de personne ou de famille. »

sif : il a considéré que, la loi devant être appliquée d'une manière égale par le juge à tons les citoyens, il y avait violation essentielle de cette égalité lorsqu'un jugement reposait « sur de purs prétextes » ou « sur un pur arbitraire » (Arrêt du 21 mars 1879, A. T. F., 5,45). Critérium imprécis et qui lui permettrait, s'il le voulait, de revoir tous les jugements : pour décider si un jugement est ou non arbitraire, le Tribunal Fédéral, Cour de droit public, se trouve en effet amené à vérifier si le juge a fait une application correcte des textes et s'il a donné aux faits une exacte interprétation juridique. Après n'avoir considéré comme arbitraire qu'une décision du juge où se révélait une intention dolosive (1), le Tribunal Fédéral a déclaré telle une erreur particulièrement grave, et, dans de nombreux arrêts, cassé des jugements pour violation « d'une disposition de la loi claire et précise » ou parce qu'ils contenaient « des interprétations inconciliables avec le sens et la lettre de la loi » (2), qui aboutissaient « à priver arbitrairement le recourant d'un bénéfice qui lui est garanti par la loi ».

Entraîné enfin par le souci de l'égalité à maintenir entre les citoyens, île Tribunal Fédéral est allé jusqu'à admettre qu'un changement injustifié à une jurisprudence bien établie pourrait constituer un déni de justice. Un arrêt, en effet, a refusé la cassation d'un jugement rendu en violation évidente de dispositions claires et précises, « parce que dans l'arrêt •incriminé il est spécifié que l'interprétation et l'application de ces dispositions, bien qu'inadmissibles, sont confirmées par une jurisprudence déjà ancienne, sans que le recourant ait pu apporter la preuve du contraire. Il n'est pas dès lors établi que le recourant a été traité d'une manière exceptionnelle et qu'une violation du droit a été commise exclusivement à son égard. » (A. T. F., 1904, p. 261), ce qui revient à dire qu'il est indifférent que la loi soit appliquée au rebours de son sens obvie et de l'intention du législateur, pourvu que cette application soit uniformément admise.

Conclusion inadmissible et certainement contraire à l'article premier du Code civil, car elle donne à la jurisprudence une autorité supérieure à celle de la loi même, alors que le législateur n'a entendu lui assigner qu'un rôle subsidiaire d'interprétation, et, poussée un peu loin, elle aboutirait à interdire à la jurisprudence

(1) Cf. par exemple l'arrêt rapporté au Journal des Tribunaux 1901, p. 141 : « Il faut que le jugement attaqué trahisse la volonté bien arrêtée du juge de faire consciemment une application de la loi non seulement incompatible avec son texte, mais par des motifs supposés, en vue de favoriser indûment une des parties en faisant ainsi acception de personnes ».

(2) Cf. A. T. F., 17, I — 23, 1324 — 22, 353 — 32, 1, 91.

de rectifier sa propre application reconnue erronée ou défectueuse de la loi.

Le Tribunal Fédéral semble d'ailleurs s'être rendu compte qu'il était allé trop loin (1) et, dans des arrêts plus récents, il s'est efforcé de limiter les cas où une application arbitraire de la loi pourrait être considérée comme un déni de justice (2). Mais, si en fait il se montre difficile à admettre que l'interprétation par le juge de la loi soit assez arbitraire pour justifier une annulation du jugement (3), il n'est pas revenu sur le fondement même de cette jurisprudence.

Elle est cependant difficile à justifier, et n'a cessé de provoquer les critiques de la doctrine (4) : elle aboutit en effet à ouvrir devant

(1) Cf. notamment l'arrêt du 12 février 1914 {Sera. Jud., 1914, p. 386) qui limite l'autorité de la jurisprudence : « En dehors du cas de l'art. 84 de la loi d'organisation judiciaire fédérale dans lequel le Tribunal cantonal est tenu de prendre pour base de sa décision des considérants de droit énoncés par le Tribunal Fédéral, et quelque souhaitable que soit dans l'intérêt des justiciables l'uniformité de la jurisprudence, on ne peut considérer comme un acte d'arbitraire de la part d'une autorité cantonale le fait d'adopter sur un point controversé une thèse juridique différente de celle qui se trouve consacrée par des arrêts du Tribunal Fédéral ».

(2) Cf. notamment un arrêt du 15 Janv. 1915 {A. T. F., 41, 1, 3) : « La recourante s'élève contre l'interprétation de la loi ainsi donnée par l'arrêt attaqué, elle défend l'interprétation contraire adoptée par d'autres tribunaux suisses et elle demande au Tribunal Fédéral d'inteirvenir pour assurer l'application uniforme de la loi. Comme Cour de droit public, la compétence du Tribunal Fédéral n'est cependant pas aussi étendue : il n'a pas à veiller à la saine interprétation des dispositions légales fédérales et la violation prétendue de la loi ne pourrait entraîner l'annulation de la décision attaquée que si elle impliquait en même temps la violation de l'article 4 de ila Constitution Fédérale, c'est-à-dire si elle était si flagrante qu'elle équivalût à un déni de justice. Or, en l'espèce, non seulement la manière de voir de l'instance cantonale ne mérite pas le reproche d'arbitraire, mais elle est de plus conforme au texte légal et à l'intention du législateur. » Cf. aussi l'arrêt du 9 juillet 1908 {A. T. F., 34, 1 — 462 : (en

l'absence établie d'un déni de justice formel) « il ne pourrait s'agir en

l'espèce que d'un déni de justice d'ordre matériel. Mais pour cela il faudrait que l'arrêt du 30 novembre 1907 se caractérisât comme arbitraire, que dans sa décision sur l'exception de chose jugée l'instance cantonale pût être accusée d'avoir fait acception de personnes ou d'avoir substitué au régime de la loi celui de son bon plaisir, d'avoir par exemple méconnu le texte clair et précis d'une disposition de la loi qui n'était susceptible que d'un seul sens et ne pouvait se prêter à diverses interprétations. Or, rien de semblable.... »

(3) Cf. entre beaucoup d'autres recours rejetés : A. T. F., 40, 1, 459 — 33, 1, 6 — 33, 1, 10 — 34, 1, 106 — 34, 1, 25 — 35, 1, 446 — Sera. Jud., 1914, p. 257 — 1917, p. 181.

(À) Cf. Piguet, op. cit., p. 94 et s.

la Cour de 'droit public un véritable recours en cassation pour violation de la loi, que -sanctionne non la réforme:, mais l'annulation du jugement ; fonctionnant parallèlement au recours en réforme du droit civil, il fait double emploi avec lui, et, par l'imprécision de la notion d'arbitraire sur laquelle il s'appuie, il engendre des incertitudes qui diminuent l'autorité des décisions cantonales (1). Surtout poussée à ses conséquences extrêmes, comme un instant le Tribunal Fédéral avait paru vouloir le' faire, cette théorie ne tendrait à rien moins qu'à donner à une jurisprudence unanime et confirmée la force obligatoire d'une véritable coutume, susceptible d'abroger ou de corriger la loi, et s' imposant aux juges mêmes qui l'auraient établie.

Cette création jurisprudentielle discutable reste intéressante par l'esprit dont elle s'inspire : comme la théorie du recours pour excès de pouvoir qu'en France, en matière de contentieux administratif, le Conseil d'Etat a créé de toutes pièces, elle vise à assurer, même à défaut de la loi, la protection des droits subjectifs des individus ; c'est une jurisprudence d'équité ; mais il est très caractéristique que, pour trouver une base légale, elle se soit appuyée sur le principe constitutionnel de l'égalité des citoyens devant la loi : par là elle témoigne combien fortement le sentiment de l'égalité a pénétré en Suisse les institutions et les mœurs ; et ce serait peut-être, mais il n'est possible ici que de le signaler, le sujet d'une étude instructive de psychologie politique comparée que de mettre en parallèle le peu d'usage pratique qui est fait en France du même principe, si pompeusement proclamé cependant en tête de la Déclaration des Droits de l'Homme, et les applications constantes qui en sont faites, le respect dont il est entouré en Suisse, autant par les Tribunaux que par le législateur et T Administration.

(1) En outre, les recours de droit public s'en sont trouvés multipliés, et le Tribunal Fédéral lui-même a dû reconnaître qu'il était encombré de recours peu fondés : Cf. le (rapport annuel du Tribunal Fédéral à l'Assemblée Fédérale (Feuille fédérale de 1902) : « La plus grande partie des recours de droit public ont trait à de prétendus dénis de justice et se fondent sur l'allégation que les décisions attaquées reposent sur une appréciation arbitraire des circonstances de fait ou sur une application évidemment inadmissible de la loi, et qu'elles constituent dès lors une violation de l'égalité devant la loi garantie par l'art. 4 de la Constitution fédérale. Dans la plupart des cas toutefois, ces griefs apparaissent seulement comme un prétexte dans le but d'invoquer aussi la protection du Tribunal fédéral à l'égard de n'importe quelles décisions considérées comme erronées et rendues en des matières rentrant dans la compétence exclusive des autorités cantonales. »

La fonction du juge n'est pas de créer un droit coutumier : elle est seulement de le constater, de le confirmer par sa reconnaissance, tout au plus d'en préparer la naissance en aiguillant dans un sens défini la pratique juridique. Par là-même, d'ailleurs, les Tribunaux ne sont pas sans influence sur la formation de la coutume : une jurisprudence fortement établie s'impose aux praticiens, il se forme ainsi des usages qui peuvent prendre un caractère de constance et de généralité tel qu'à un moment donné il soit possible de leur reconnaître la valeur d'une règle de droit (1). Mais c'est de l'usage généralisé et constant des cercles juridiques, et non pas des décisions concordantes des Tribunaux, que la coutume aura pris son caractère obligatoire (2).