L'AUTORITÉ DE LA DOCTRINE ET DE LA JURISPRUDENCE

C'est encore une disposition, dont on aurait peine à trouver l'équivalent dans un Gode antérieur, que la règle finale de l'Art. Ier : & Le juge s'inspire de la doctrine et de la jurisprudence ». Ces deux termes se définissent d'eux-mêmes. La doctrine : c'est l'ensemble des opinions émises par les théoriciens du droit, commentateurs de la loi, professeurs, arrêtistes. La jurisprudence, c'est l'interpré-

cera son ministère avec plus de dignité dès l'instant où on ne lui demandera plus de pareils tours de force. Il doit être autorisé à reconnaître que 1 droit écrit a ses lacunes qu'aucune interprétation ne peut combler. Et cette constatation faite, il prononce en se fondant non sur une loi qui serait absolument complète, mais sur le droit qui doit l'être, et il crée luimême la norme qu'il estimerait juste et sage dans le cadre de l'ordre juridique existant, s'il avait à faire office de législateur. » (Êxp. Mot., p. 32).

(1) Martin, op. cit., p. 22 — H. Reichel, op. cit., p 51 et s.

(2) Ebrlich : Freie Bechtsfindung ûnd freie' Êechtswissenschaft, p. 28.

tation juridique qui se dégage des décisions de justice rendues surune même question.

A ces termes, le texte allemand ajoute l'épithète « bewâhrt », •( approuvé, autorisé ». Elle n'a pas été reproduite dans le texte français, parce qu'elle a paru y constituer un pléonasme : il n'est pas douteux cependant qu'elle n'ajoute au texte une précision utile. Elle indique que, pour être prises en considération par le juge, la doctrine et la jurisprudence doivent réunir certaines conditions d'autorité et de concordance : sous réserve d'ailleurs qu'ici, plus que partout ailleurs, les opinions se pèsent et non se comptent. Le nombre des adhésions données à une doctrine ne suffira pas toujours à la. consacrer aux yeux du juge, et, en cas de désaccord, c'est l'opinion des plus autorisés parmi les jurisconsultes qu'il devra rechercher. De même, il devra tenir compte avant tout des décisions des juridictions supérieures, Tribunaux d'Appel et Tribunal Fédéral.

C'est dans tous ses jugements, soit qu'il les fonde sur la loi ou la coutume, soit qu'il fasse appel à la libre recherche, que le juge doit s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence : l'Art. Ier ne distingue pas, et, en effet, la doctrine et la jurisprudence ne sont pas pour le juge des auxiliaires moins précieux dans l'interprétation de la loi que dans la libre reclherohe.

Mais de là résulte, comme on l'a vu plus haut (1), que le Gode

(1) Cf. supra, p. 14. Dans la première rédaction il était dit : « en l'absence d'un texte légal applicable, le juge prononcera selon le droit coutumier, et, en l'absence d'un droit coutumier, suivant la doctrine et la jurisprudence. » La Commission de rédaction prit sur elle d'opérer une interversion de rang et de donner au texte légal une forme beaucoup moins irnpérative : « la doctrine et la jurisprudence le guident dans l'application et l'interprétation de la loi. » Puis, comme c'était cette fois trop restreindre leur rôle que de le limiter à l'interprétation de la loi, dans la dernière révision, elle adopta la rédaction actuelle. (Cf. Gmùr, op. cit., p. 118). Pour n'avoir été opéré que par la Commission de rédaction, le changement n'en porte pas moins sur le fond même de la question, c'est là un des cas où, selon le désir du législateur suisse, il ne faut pas rechercher dans les travaux préparatoires le sens de la loi et les faire prévaloir sur le texte même. La correction opérée par fia Commission de rédaction a été implicitement approuvée par Je vote final du 10 décembre 1907 de l'Assemblée fédérale : il faut prendre le texte tel qu'il est. Mais par cet exemple, on voit quelles libertés a prises la Commission de rédaction, du consentement tacite du législateur. Lorsque les lois sont discutées dans des assemblées nombreuses et plus ou moins compétentes, qui votent des amendements au petit bonheur, l'unité et la cohésion en sont irrémédiablement compromises : surtout pour une œuvre aussî considérable qu'un code civil, il est nécessaire de laisser le dernier mot à un conseil restreint de spécialistes fCf. Rossel, Manuel, I, p. 46).

n'a pas fait de la dootrine et de la jurisprudence une source de droit distincte des premières et indépendante.

Quel est donc leur rôle et quelle est leur autorité ? Elles doivent aider le juge à donner de la loi ou de la coutume l'interprétation la plus en harmonie avec l'esprit général de la législation, la plus conforme aux besoins de la pratique ; elles doivent le guider dans sa libre recherche pour que la règle qu'il édictera satisfasse aux mêmes conditions.

Le juge s'en inspire : qu'est-ce à dire? Qu'il doit, en principe, suivre la doctrine et la jurisprudence et ne s'en séparer que pour un motif sérieux : le Gode institue, pour ainsi dire, une présomption en faveur de l'inexactitude juridique et de la convenance des solutions admises par elles ; mais il n'en fait pas une présomption juris et de jure, et le juge garde, avec le droit d'en examiner le bien fondé, celui de les rejeter, s'il estime juste ou opportun de s'en séparer. Ce dont il est tenu, c'est d'étudier, avant de rendre sa décision, doctrine et jurisprudence, et de peser leurs raisons : mais il n'est pas lié par elles (1).

Lorsqu'il aura rendu une sentence contraire à leur interprétation, les Tribunaux supérieurs pourront la casser, s'ils estiment qu'en s'en séparant il s'est mis en opposition avec le véritable esprit de la législation positive ; mais ils ne la casseront pas, pour ce seul motif qu'en s'en séparant il aurait violé l'Art. Ier du Code. Ce qui revient à dire que le paragraphe final de l'Art. Ier contient un conseil plus encore qu'un précepte ; et qu'en tout cas, dans la mesure où il exprime une règle obligatoire, c'est-à-dire en tant qu'il exige du juge de consulter la doctrine et la jurisprudence, il constitue, comme le remarque M. Gmur, une lex imperfecta, dépourvue de sanction directe.

L'Art. Ier dit : « La doctrine et la jurisprudence ». Il exige donc que le juge tienne compte de toutes deux, et il semble les mettre sur un pied égal. Que devra faire le juge s'il se trouve

(1) Le texte allemand semble exprimer cependant une nuance plus impérative que le texte français : « Er folgt dabei bewâhrter Lehre und Ueberlieferung ». Et MM. Egger (Schweizerische Rechtssprechung und Rechtswissenschaft, p. 24) et E. Huber (Bewâhrte Lehre, p. 37) l'interprètent comme imposant au juge de suivre une doctrine et une jurisprudence éprouvées. Mais, comme ils ne peuvent moins faire que de reconnaître au juge le devoir de vérifier si la doctrine et la jurisprudence sont bien éprouvées, le résultat final est sensiblement le même que d'y voir seulement, avec M. Gmur (op. cit., p. 119) une force de persuasion, et d'y chercher des arguments de raison et non pas un argument d'autorité.

en présence d'une doctrine et d'une jurisprudence nettement contraires? Dans le silence du Gode, il reste libre de choisir, puisqu'aussi bien il pourrait, si même elles étaient d'accord, ne pas les suivre ; en pratique, le juge inclinera à préférer l'opinion de la jurisprudence : outre la question d'amour-propre et de solidarité professionnelle, le seul désir de ne pas -voir sa décision cassée le déciderait à se conformer à une jurisprudence déjà établie. Et c'est aussi la raison pour laquelle le Gode n'a pas marqué entre elles de différence : une hiérarchie fixée par lui n'aurait eu que l'intérêt de montrer de qui il attendait principalement le progrès juridique ; mais, puisqu'il était impuissant à faire prévaloir sa conception, mieux valait ne pas essayer de l'imposer.

Il reste que le législateur suisse a reconnu aux juristes et aux savants, quoiqu'ils n'aient aucun caractère officiel et aucune part à la puissance publique, une autorité, dont il exige du juge même le respect : il y a probablement été conduit par l'exemple du rôle important joué en Allemagne par la doctrine dans l'élaboration du droit nouveau ; cette reconnaissance légale n'en est pas moins remarquable, surtout si on la rapproche de la défiance avec laquelle avaient été accueillis, par le législateur français, les premiers commentaires du Gode Napoléon.

Etait-il cependant opportun d'insérer dans le Gode une disposition expresse sur le rôle et l'autorité de la doctrine et de la jurisprudence? Des critiques ont été élevées, notamment par M. Speiser au Conseil National, pour des raisons spéciales à la Suisse (1).

L'appel à la doctrine, disait-il, est à rejeter, parce que cette doctrine, ne pourra être que la science allemande : la Suisse, partagée entre les deux influences française et allemande, mais plus attirée par la seconde, n'a pas un corps de doctrine propre et indépendant ; il est inutile, il est dangereux de consacrer officiellement l 'hégémonie de la science allemande. M. Gmur, formé cependant aux méthodes germaniques, sans nier que ce ne soit le point délicat de la question, espère que l'impulsion donnée aux études juridiques en Suisse par la préparation du Gode donnera naissance à une école vraiment nationale (2) ; de fait, il était difficile qu'une doctrine autonome se formât, aussi longtemps que les législations cantonales de la Suisse s'inspiraient, si elles ne les adoptaient presque intégralement, des législations des pays voisins, et l'on ne peut donc, de l'exemple du passé, tirer pour l'avenir un argument probant. En tout cas, l'esprit du Code civil suisse

(1) Bull. Sten., XVI, p. 1041.

(2) Op. cit., p. m.

diffère trop de celui du Gode civil allemand pour que le juge puisse continuer d'admettre telles quelles les conclusions de la science germanique.

Quant à la jurisprudence, M. Speiser regrettait aussi que le législateur lui reconnût une telle autorité dans un pays où les Tribunaux sont en grande partie composés de non professionnels, auxquels manque une formation juridique sérieuse. Mais l'autorité des précédents sera par la force des choses à proportion de celle des Tribunaux qui se seront prononcés, et ce n'est qu'aux décisions des Tribunaux supérieurs que les juges pourront, en règle générale, avoir un égard spécial.

Une objection de principe aurait pu aussi être tirée du caractère même de cette disposition du Gode : « Un bon juge, dit M. Martin (i), doit connaître la morale et la jurisprudence. C'est la morale qui se dégage du dernier alinéa de l'Art. Ier ». Or, un Gode n'est pas un traité de morale ni d'enseignement, et l'existence' d'une règle sans sanction s'accorde mal avec la conception moderne de la loi. L'objection ne semble pas avoir été posée : et, si elle l'eût été, il est probable qu'elle aurait été écartée, à raison même de l'organisation des Tribunaux suisses (2). Il a pu paraître aux rédacteurs du Gode non seulement utile, mais nécessaire de rappeler à des juges, dont beaucoup ont une formation juridique sommaire, qu'ils doivent se tenir, autant qu'il dépend d'eux, au courant du mouvement scientifique et de l'évolution jurisprudentielle, et y chercher un guide et un appui pour l'application du droit. Un guide, non dies lisières ; le respect de la doctrine et de la jurisprudence n'est pas contradictoire avec la libre recherche : le législateur a seulement voulu que le juge s'appuyât sur une base ferme, et que sa liberté n'aboutît pas à l'arbitraire.

Par l'Art. 1er, le juge se voit donc dicter, dans leurs lignes essentielles, son rôle et ses attributions dans l'interprétation de la loi et, plus généralement, dans la mise en œuvre et l'application des principes du droit.

En tête du Gode civil suisse, cet article n'est pas déplacé : deux dangers, qui se pouvaient combiner, menaçaient en effet l'œuvre du législateur, et risquaient d'entraver son influence : ou bien, que la routine ne prévalût dans la pratique judiciaire, et que, mal préparés à saisir l'esprit nouveau du Gode, les Tribunaux ne réso-

(1) Observations sur les pouvoirs attribués au juge par le Code civil suisse, p. 25.

(2) Cf. infra, chap. IV.

!ûssent tous Les cas douteux par le maintien des solutions traditionnelles ; ou bien, qu'abusant de l'initiative que leur laissait le Code, ils n'en fissent une application trop libre et personnelle, qui aurait enlevé aux relations juridiques La certitude et la stabilité qui leur sont nécessaires (1). Contre ce double péril, le législateur a prémuni les juges en leur prescrivant, d'une part, de pénétrer l'esprit véritable de la loi, et, pour en combler les lacunes, de s'inspirer des idées et des nécessités contemporaines ; d'autre part, de ne pas porter atteinte aux principes généraux du droit en vigueur, et de ne s'écarter d'une doctrine et d'une jurisprudence établies, que si à des besoins nouveaux il fallait une règle nouvelle, si une situation spéciale rendait opportune une décision novatrice.

Les directives, que le législateur lui donne, n'en laissent pas moins au juge un rôle considérable : par l'appel à la coutume comme source complémentaire, par la reconnaissance expresse du droit de libre recherche, par la place faite à la science, il est libéré de la domination exclusive et stricte de la loi, et reçoit la mission d'en faire l'adaptation progressive, par des procédés actifs et souples, aux exigences de la vie sociale. 0

Les règles positives du Code vont préciser ce rôle et étendre ce pouvoir ; mais, de la manière dont les juges comprendront et appliqueront les méthodes d'interprétation juridique que leur fixe l'Art. Ier, dépendra en grande partie l'effet réel de ses innovations. A un pouvoir plus étendu, correspondent, en effet, pour les Tribunaux, une tâche plus délicate et des devoirs plus rigoureux, puisqu'il faut qu'ils se haussent, dans une certaine mesure, « jusqu'à la création du droit » (2). Les commentateurs du Code ont raison de voir dans l'Art. Ier autre chose qu'une déclaration de principe toute doctrinale (3) : à le replacer dans son cadre, il domine et commande l'activité du pouvoir judiciaire.

(1) Egger, op. cit., p. 19-33.

(2) Gény, Livre du Centenaire, II, p. 1035.

(3) Cf. notamment Gmùr, op. cit., p. 137 et s.