INTRODUCTION

Le statut des terres collectives a été élaboré en Tunisie en plusieurs étapes ; un décret de 1901 avait prescrit la délimitation des terres de tribu de la Régence et avait institué une commission de législation ; un autre décret de novembre 1918 réglait cette importante question foncière dans l’Extrême-Sud, en territoires militaires. Mais, pour les territoires soumis au contrôle civil, il fallut attendre 1935 pour voir s’élaborer une législation d'ensemble. Pourtant, on sentait depuis longtemps la nécessité d’une réglementation dans ce domaine. Elle devait permettre, en effet, de résoudre le problème de la fixation au sol des indigènes. 11 fallait aménager les droits de jouissance et de propriété pour intéresser le bédouin à la terre et créer un paysanat indigène. D’une masse de population errante, on visait à faire une classe de petits paysans adaptés aux conditions de climat et de ressources naturelles.

Ces deux réformes ont un lien si étroit qu’il est difficile de les concevoir l’une sans l’autre; c’est pourquoi nous avons songé à les réunir dans la même étude; elles apparaissent tellement complémentaires que la réforme économique n’ayant jamais été réalisée, la réforme sociale s’avérait impossible.

Comment l’expliquer ? Aux motifs de nature contingente tels que les événements, il faut ajouter les raisons doctrinales ; les querelles d’école ont retardé le législateur et rendu inextricable ce qui était obscur. En effet, pendant longtemps, la plus grande incertitude a régné en matière de terres collectives. On a toujours discuté âprement quant à leur nature juridique, et avant 1901, on ne connaissait même pas leur contenu géographique. Une habitude administrative sommaire reconnaissait à l’autorité civile com-

pétence sur tout ce qui était collectif. Cependant, le statut des terres collectives était à l'étude depuis 1901. Il a donc fallu 34 ans pour qu’on arrive à donner une solution d’ensemble à cette question.

Indépendamment des circonstances, comme la guerre mondiale, qui ont pu retarder les travaux des commissions et des spécialistes, le caractère délicat du régime foncier musulman devait obliger à procéder avec lenteur. Le droit et la religion sont intimement liés. Le droit procède de la religion comme d’ailleurs toutes les disciplines philosophiques ou sociales du monde islamique. Impossible de comprendre les institutions des pays arabes si on ne connaît au préalable leur histoire et la « somme » de toutes les vérités que représente pour eux le Coran.

Le juriste, l’'économiste et le sociologue européen, dont l'esprit s’est habitué au rationalisme, et à la critique, avancent avec de véritables entraves dans ce domaine délicat. Is doivent mesurer leurs appréciations, faire la part à des croyances respectables et tenir compte d’éléments absolument nouveaux pour lui.

« Eléments nouveaux » n'est pas trop dire, car il n'existe aucun système juridique aussi éloigné du nôtre et de nos disciplines formatives. Le système juridique musulman s'adresse à un peuple de pasteurs, à un peuple religieux. On se trouve en un mot en présence d’un système pastoral et théocratique. Or, nos institutions juridiques continentales tiennent compte de deux phénomènes nouveaux : la séparation du spirituel et du temporel, la naissance de la grande industrie. La particularité la plus saillante du droit musulman est certainement son caractère théocratique. Cela se vérifie plus que partout en ce qui concerne le droit de propriété. A l'origine de celle-ci se trouve explicitement ou implicitement une concession de Dieu. En effet, en pays d'Islam, la terre appartient à Dieu. Toutefois, celui qui la «< vivifie », qui la fait produire, peut en devenir propriétaire. Son travail est la justification de son droit. On n'’explique donc pas ce phénomène par un processus d'ordre économique mais par une concession d'ordre religieux. Dans d’autres circonstances, des terres ont été hypothéquées au profit de l'Islam par suite de la conquête. Ces terres lui

appartiennent et le prince en peut disposer en se conformant à certaines règles. S'il concède la terre à quelqu’un, celui-ci en devient propriétaire.

Toutes ces situations, bien entendu, sont précaires. La concession est révocable. Celui qui ne mettra plus la terre en valeur en perdra la propriété. Celui qui cessera de plaire au prince subira le même sort. Le droit musulman, personnel ou réel, présente donc un caractère essentiellement théocratique. Rien d'étonnant d’ailleurs : dans les premières communautés chrétiennes, on ne connaissait d'autre code que l'Evangile et le communisme y fut pratiqué. En étudiant une institution musulmane, il ne faut jamais perdre de vue cette situation.

L'ambiance philosophique, le « droit formel », devait nécessairement engendrer un droit réel très particulier. Et il est passionnant, pour un romaniste, de fouiller ce domaine encore vierge, d'étudier ce côté original des institutions musulmanes. C’est ce qui n’a pas manqué de nous attirer.

Le caractère sui generis du droit foncier islamique a été mis en relief par notre ancien professeur M. Georges Hardy, dans son intéressant ouvrage intitulé : « Nos grands problèmes coloniaux » : « Le régime de la propriété, dit-il, varie beaucoup avec les pays et les races, et dans l’ensemble diffère sensiblement du nôtre. Dans l'Afrique du Nord, par exemple, la terre appartient, soit à titre indivis aux membres d’une même famille, soit collectivement à toute une tribu ou fraction de tribu : la propriété indivise telle que nous la concevons, n'apparaît guère, du moins avant notre intervention, que dans les villes et les oasis. D'autre part, certains immeubles dont les revenus sont consacrés à l'entretien de fondations pieuses — mosquées, hôpitaux, médersas, etc. — constituent des biens inaliénables, dits biens habous ». Tel est en bref le tableau des institutions foncières en pays musulmans, que ce soit en Tunisie, en Algérie, au Maroc, en Libye ou en Egypte.

Le système foncier arabe marque aussi une extrême complexité et ses institutions peuvent avoir des ressemblances avec les nôtres, mais ressemblances très faibles dans tous les cas. Une institution comme les habous n'est

pas sans analogie avec nos fondations de l’ancien droit,

avec les legs faits aux œuvres pies. Mais elle en diffère par |

son caractère de pérennité, d’inaliénabilité. C’est, en tout. cas, fort différent de la « fondation » telle que la conçoit

notre code civil. Elle s'éloigne encore davantage de la Stif-.

tung de droit germanique et du majorat de droit anglais. Les institutions arabes ne découlent pas de grands prin-. cipes généraux ; elles répondent à des nécessités imposées par le genre de vie et le climat.

Le statut foncier de la Tunisie, à l’étude duquel nous voulons nous attacher, a sans doute fait l’objet de recherches, mais elles sont rares et limitées dans le domaine qui nous intéresse. L’Administration elle-même avait tenté très peu d'essais. D'ailleurs, elle a dû suivre la loi du progrès et ne pas imposer des institutions avant. qu’un, terrain n'ait été préparé pour leur fixation. Elle l’a suivie d’une façon lente et en se laissant distancer, car c’est un organisme prudent et d’une lenteur proverbiale. A dire vrai, on ne saurait lui en faire grief dans ce pays. Il est certains remèdes, pour employer. l’expression du Professeur Hardy, qui sont pires que les mots, ce sont les interventions hâtives : « Quels que puissent être ces inconvénients, il ne faut pas oublier que, de toutes les institutions, celles qui régissent la propriété, tiennent le plus près au tempérament des populations, à leur genre de vie, aux | conditions du milieu physique, et qu’on ne doit y toucher qu'avec des ménagements tout particuliers, sous peine de provoquer des bouleversements économiques et sociaux » (1). .

Fixer le statut foncier dans un pays, l’établir d’une façon définitive, c’est lui donner un instrument de prospérité, de civilisation. Les transactions, l’exploitation sont fonction de la stabilité du régime foncier. Qu’a trouvé la France à son arrivée en Tunisie ? Un régime foncier comme nous l'avons signalé d'une étonnante complexité, tous éléments, d’ailleurs, communs aux pays arabes. La propriété privée ou melk était l’exception. La Tunisie formait un « pays de conquête » au point de vue musulman, c’est-à-dire une terre acquise lors des premières invasions arabes. Elle devenait

(1) Op. cit.

donc propriété d’Islam, une sorte de réserve au point de vue économique, un glacis au point de vue politique, et surtout une source de revenus au point de vue fiscal. Ces terres sont d’ailleurs connues plus communément sous le nom de Kharadj. Or, le kharadj est précisément l'impôt prélevé par les conquérants sur les pays conquis.

Le propriétaire idéal de ces terres était donc l'Islam. En fait, la propriété fut exercée au profit du prince. Lorsque le monde islamique se scinda en Etats différents, il perdit son unité politique, mais conserva son unité spirituelle. L’Islam resta toujours une entité qui, de nos jours, s'affirme même de plus en plus : ses préceptes continuent de s’appliquer. En Tunisie, le titre porté par le prince revêt même un caractère assez symbolique. C’est le « Possesseur du royaume de Tunis »,. +

Le prince, héritier direct des conquérants arabes, a donc disposé sans conteste de toutes les terres de son royaume. Comme tel, il représentait non pas l'Etat, mais lui-même. I est vrai qu’en régime théocratique, l'Etat et la personne du souverain se confondent. Si bien qu’il a parfois été possible au prince de « confondre l’état de ses finances avec les Finances de l'Etat ». En tout cas, il est utile d’affirmer ce point de doctrine, car nous en verrons l’importance par la suite.

Dès lors, l'accession au droit de propriété pour un particulier devenait une pure faveur consentie par le prince. Les favoris, les partisans, les « clients > pour employer une expression de droit romain, reçurent des terres. C’est même par des concessions aux militaires que Merignhac explique l’origine des terres collectives au Maroc. La confiscation de ces mêmes domaines sanctionnait toujours une infidélité à l’égard du souverain. La propriété privée, comme on le voit, avait donc un caractère assez précaire à son origine. C'était plutôt une possession.

* Mais les latifundia allèrent elles-mêmes en se scindant. Les grands distribuèrent des parcelles à leurs fidèles et la propriété gagna en profondeur ce qu’elle perdait en surface. À notre arrivée en Tunisie, il est certain que la propriété avec tous les attributs que nous lui accordons, existait déjà. Mais son domaine était restreint. On ne peut, dès lors,

s'étonner que la prospérité et l’activité économique n'aient été alors que très relatives. Le seul stimulant à l'activité humaine est la propriété. Notre législation l’a d’ailleurs consacré d’une façon complète, trop complète même, Car elle a sanctionné d’avance de sombres injustices. Il à fallu un siècle de doctrines et des juristes de génie pour s’apercevoir que l'individu n'était pas le seul à posséder des facultés sur sa propriété, que la société y avait aussi droit de regard. En cela, la doctrine musulmane était plus modérée, plus mesurée, nous dirons même plus juste, socialement parlant. La propriété était révocable, le prince pouvait revenir sur sa concession.

Ce qui avait frappé de stérilité le sol tunisien, c'était le nombre restreint de petites propriétés par rapport aux grands domaines. On considère aujourd’hui le fait des latifundia comme une véritable plaie économique. En Grande- Bretagne, les terres cultivées et emblavées représentent une faible proportion, par rapport aux étendues stériles réservées aux links de golf, aux terrains de polo, aux domaines de chasse et aux terres abandonnées aux moutons. En droit français, toute la production se base sur la notion de propriété privée dans son sens classique, c'est-à-dire avec le jus utendi, fruendi et abutendi.

Le droit musulman renferme même des institutions qui ont pour but d’immobiliser strictement la terre et pratiquement de la rendre improductive, à savoir le habous. Elle a pour effet d’immobiliser la terre au point de vue économique. Sa racine « habassa » signifie d’ailleurs emprisonner, séquestrer, Le habous, pour Mohamed Elbéchir Ettouati < est un des actes de libéralité encouragé par la loi ». Pour Charani, c’est un acte « d’immobilisation » méritoire et qu'approuve la loi. Quant à Ibrahim Halebi, il définit les habous ou « fondations pieuses, des biens dont le fidèle donateur ou fondateur wakif, est censé s'être volontairement dépouillé pour en céder la propriété absolue à Dieu et l’usufruit ou la jouissance aux hommes ».

C’est, en tout cas, une terre destinée à un but pieux et qui devient de par sa constitution habous inaliénable, incessible et imprescriptible. Chose intéressante à noter, le habous n'existait pas avant l’époque islamique. D’après cer-

tains, « la première constitution de habous aurait été faite sur l'indication du prophète ». Ammar ben el Khattab, devenu propriétaire d’une terre à Khaibas et désireux d’en faire un usage qui fût agréable à Dieu, aurait sollicité à cet effet les conseils de Mahomet et obtenu la réponse suivante : « Frappe-la de séquestre afin qu’elle ne puisse être vendue ni donnée ni recueillie en héritage et affecte ses revenus aux pauvres ».

Cette opinion, toutefois, est fort combattue, et certains l’expliquent (Morand, Etudes de droit musulman algérien, p. 250) par un emprunt fait au droit byzantin. « Lorsque, déclare Morand, on étudie les règles du droit byzantin concernant les fondations pieuses on est frappé des analogies qu’elles présentent avec ia législation des habous ». Et il y voit un expédient imaginé pour soustraire les propriétés privées « aux confiscations arbitraires pratiquées par les souverains ».

Quelle qu’en soit l’origine, on est d’accord sur un point. C’est que « les docteurs de l’Islam ont vu tout d’abord avec beaucoup de ééfaveur la constitution des habous : ils la jugeaient en opposition avec la législation islamique ». Cette institution n’est passée dans les mœurs et dans la pratique qu’en raison de son but pieux. Quant à nous, nous préférons la première thèse qui est plus conforme avec les tendances générales du droit musulman. Qu'il s'agisse en effet de propriété melk, de terres collectives ou de biens habous, le caractère théocratique de l'institution est évident. Nous avons tenu à le mettre suffisamment en relief au seuil de cette étude où la critique historique est la seule méthode qui s'impose. Nous aurons défini de la sorte le terrain sur lequel nous comptons nous placer. Juridiquement parlant, on se trouve donc en face d’un état de droit comparable à celui du Moyen-Age.

Au point de vue économique, on constate un retard assez considérable et de profonds inconvénients. Un tel régime, comme nous l'avons signalé, manque de stimulants pour le producteur. La mise en exploitation s’en est ressentie. Après plus de 50 ans d'occupation, on est encore saisi par l’'éloquence des chiffres. Sur 12.500.000 hectares de terres, la Tunisie compte 9 millions d’hectares susceptibles de