DB LA TBNTATIVK (ART

d'actes d'exécution qui, en définitive, viennent aboutir à l'exécution du fait, viennent se placer des nuances innombrables de moralité, selon que l'auteur de cette pensée marche d*un pas ferme et sans hésiter vers raccomplissement de son projet, selon qu'au contraire, ou par crainte ou par conscience, il hésite, il recule, il s'arrête. Il est clair aussi que, quelque réelles que soient ces nuances, sous des rapports purement moraux, elles échappent, pour la plupart, aux prévisions du législateur. Il est clair que la loi pénale ne pourrait sans injustice, sans arbitraire, essayer de distinguer, de compter tous les anneaux de cette longue chaîne qui sépare la première idée, la fatale inspiration du crime, et le crime accompli.

Mais de ce que la loi ne peut à cet égard marcher pas à pas avec la moralité, établir une gradation de peine en correspondance exacte avec l'aggravation d'immoralité, s'ensuit-il que dans cette longue série, que dans ce vaste intervalle, elle ne puisse saisir aucune nuance, aucun point d'arrêt, auquel elle puisse et doive attacher une peine? S'ensuit-il que, si le fait matériel ne peut par lui-même être considéré comme crime, que si la volonté est essentielle pour constituer la criminalité, il faille réciproquement, pour l'existence de cette criminalité, la réunion, le concours de la volonté avec le fait ? Si on ne peut frapper le fait, même accompli, quand il n'y a pas concours de la volonté, peut-on et doit-on frapper dans certains cas la volonté, quoiqu'il n'y ait pas accomplissement, perpétration d'un préjudice volontaire et matériel? Ici, il y a, évidemment, plusieurs grandes distinctions à faire, plusieurs points sur chacun desquels nous devrons nous arrêter pour examiner soit ce qu'en théorie le législateur en matière pénale peut faire, soit ce qu'en pratique il a fait dans notre Gode.

D'abord, il est évident que, tant que le crime n'existe que dans la pensée, tant qu'il n'est qu'un projet encore flottant et indécis, il est impossible de le saisir et de le punir; le seul cas auquel nous puissions nous attacher, le seul point sur lequel on puisse concevoir d'abord de l'hésitation, c'est cette période à hiquelle la conscience a triomphé des scrupules, le désir du crime a triomphé de la crainte, et ot, rien d'extérieur n'étant fait encore pour exécuter le fait, il y a cependant résolution pleine, complète, arrêtée, mais résolution inerte et à l'état de repos. Cette résolution toute nue, en la supposant prouvée, la loi pénale peut-elle la rechercher et la punir? La négative parait évidente. Ce n'est pas que la résolution du crime, en la supposant bien arrêtée, ne constitué^ en elle-même un acte tout à fait immoral, ce qui justifierait sous ce rapport ce que nons avons appelé la justice intrinsèque de la punition; mais, d'autre part, il est sensible que le péril social, que l'inconvénient, que le danger est on ne peut plus minime; il est évident que, tant que la résolution reste concentrée dans la pensée de son auteur, ou bien quand elle est communiquée au dehors par des confidences qui ne tendent pas encore à en faciliter l'exécution, la sécurité sociale n'est pas troublée, ou ne peut l'être que fort légèrement par la divulgation de ces confidences. Ajoutez, et ceci est plus important, qu'en général, si le législateur prétendait constater et punir la résolution criminelle, il se jetterait nécessairement, pour la constater, dans les voies de fiction odieuses, dans des recherches inquisitoriales qui feraient plus de mal que la peine ne ferait de bien.

26 DEUXIÈME LEÇON. — DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES (n* 20).

Aussi, en général^ le fait de la résolation, si pleine, si arrêtée, si irrévocable qu'on puisse la supposer, est impuni dans notre Gode pénal. On pourrait cependant vous ci ter quelques articles qui tendraient à jeter du doute sur cette première proposition ; qui tendraient à faire supposer que dans quelques cas particuliers le législateur français a puni et frappé la simple résolution.

Tel est d'abord Tart. 89 du Code pénal, relatif au complot formé contre la sûreté de l'État, Abordons de suite cet article, dont nous aurons d'ailleurs à parler plus d'une fois aujourd'hui.

c Le complot ayant pour but les crimes mentionnés aux art. 86 et 87, s'il a été suivi d'un acte commis ou commencé pour en préparer l'exécution, sera puni de la déportation. > Cette hypothèse n'est pas la nôtre, elle va se représenter dans un instant. « S'il n'a été suivi d'aucun acte commis ou commencé pour en préparer l'exécution, la peine sera celle de la détention. •

Voilà, à ce qu'il semble, un cas de résolution toute pure, toute nue, de résolution inerte; non-seulement il n'y a pas tentative d'exécution, mais il n'y a pas un seul acte commencé, un seul fait accompli, pour préparer, même de loin, l'exécution du projet; et cependant la loi prononce une peine grave, une peine criminelle : la détention de 5 à 20 ans. Mais le § 3 indique la définition du complot.

« Il y a complot dès que la résolution d'agir est concertée et arrêtée entre deux ou plusieurs personnes. •

Ainsi donc, vous le voyez, le nom seul de complot l'indique assez et la définition vient à l'appui, cet article, dont on peut d'ailleurs critiquer la sévérité, ne statue pas précisément sur l'hypothèse que nous avons posée; il ne raisonne pas dans le cas d'une résolution toute pure, dans le cas d'une résolution dégagée de tout acheminement même éloigné à Taccomplissement du projet coupable; il suppose qu'il y a eu proposition agréée, concert formé entre deux ou un plus grand nombre d'individus pour l'accomplissement du crime, c'est-àdire qu'il y a eu, non pas préparation, non pas même, ce qui est plus important, tentative proprement dite, mais acheminement lointain, indirect si l'on veut, acheminement pourtant à l'accomplissement du fait.

Ainsi voulez- vous sentir la différence; supposons qu'un individu, ayant formé à part lui la résolution de commettre seul l'un des faits détaillés dans l'art. 87, en ait fait l'aveu, la déclaration, la confidence à un tiers, sans que cette confidence ait été accompagnée d'aucune demande, d'aucune proposition d'appui ni de concours, voilà, si vous voulez, la résolution bien établie par des confidences qui auraient été trahies plus tard; mais cette résolution est inactive, elle est inerte, elle n'encourt aucune espèce de peine, car ce que l'art. 89 a prévu et puni, c'est le concert formé entre plusieurs individus, et non pas la simple résolution connue, divulguée d'une manière quelconque.

On pourrait encore citer, comme incriminant la simple résolution, les art. 305 et suivants du Gode pénal. Vous y voyez que • quiconque aura menacé, par écrit anonyme ou signé, d'assassinat, d'empoisonnement, ou de tout autre attentat contre les personnes, qui serait punissable de la peine de mort, des travaux forcés à perpétuité, ou de la déportation, sera dans le cas où la menace aurait été faite avec ordre de déposer une somme d'argent dans un lieu indi* que ou de remplir toute autre condition, puni d'un emprisonnement de 2 à 5

DE LA TENTATIVE (aRT. 2). 21

ans. u Que si cette menace d*aB8a8smat,d*empoi8onnement,id'iQceDdie,n'a pas été accompagnée de rinjonctioa de faire une chose, de livrer une chose, la peine se présente encore, mais avec moins de gravité, dans les art. 306 et 307. Ainsi, dans les quatre articles qui composent ce paragraphe, nous voyons de simples menaces, sans aucun préparât!!, sans aucun commencement d'exécution, punies par la loi. £n faut-il conclure que le législateur, profitant de ce que la résolution est connue par la déclaration écrite ou verbale de son auteur, s'en est saisi pour la punir? Évidemment non, ce qu'on punit dans ces quatre articles, ce n*est pas la résolution, mais la menace; car il est .évident que les menaces écrites ou verbales, prévues dans ces quatre articles, ne constituent, n'établissent, ne prouvent en aucune façon la résolution. Il est certain que tous les jours des menaces verbales, ou môme écrites, pourront être adressées avec ou sans les conditions prévues par Fart. 305, sans que cependant il y ait de la part de l'auteur de ces menaces aucune résolution sérieuse, aucun projet réel de les accomplir plus tard. La loi punit la menace, non pas comme indiquant la résolution du crime^ ce serait faux, tout à fait faux, mais comme constituant en elle-même un acte illicite, immoral, et emportant suivant ses modalités, suivant lea distinctions établies dans ces articles, une perturbation, une atteinte plus ou moins grave à la sécurité de Findividu qu'elle poursuit. En un mot, la menace est là un délit sm generis absolument indépendant d'une résolution qu'elle n'établit nuUenaent; la menace est un délit qui pourrait et devrait être puni, encore qu*il fût prouvé, en fait, qu'elle avait lieu sans aucune intention réelle, sans aucune intention sérieuse de l'exécuter.

^ns'i, résumons-nous sur ce point, en reconnaissant non pas l'absence d'immoralité, non pas T inculpabilité intérieure, consciencieuse d'une résolution criminelle, une telle résolution est un acte immoral, coupable, mais en reconnaissant que c'est là un acte qui, réduit à ces termes, est encore trop peu dangereux, et surtout trop difficilement saisissable, pour qu'il n'y ait pas, à le prévenir, plus d'inconvénients que d'avantages.

21. Mais entre la résolution, telle que nous l'avons supposée jusqu'ici, et l'accomplissement effectif d'un crime, se présente un point intermédiaire parfaitement distinct, parfaitement saisissable, un point que le législateur peut aisément constater, et, par conséquent, punir, je veux dire la tentative. G* est, en effet de la tentative que s'occupent les art. 2 et 3. La tentative, sous les conditions déterminées par ces deux textes, est généralement punissable et punie. Toutefois, pour bien saisir ce qu'on doit comprendre sous le nom de tentative, il est nécessaire de nous attacher d'abord à un point intermédiaire entre la résolution simple, que nous avons envisagée jusqu'ici, et la tentative dont parlent nos deux textes. Ce point intermédiaire résultant d'actes externes, physiques, saisissables, c'est la préparation, c'est l'accomplissement d'actes qui, sans commencer encore l'exécution du délit, tendent néanmoins, de plus ou moins loin, à faciliter, à préparer ce délit. En un mot, ce sont les actes préparatoires du crime ou du délit.

Les actes préparatoires, postérieurs à la résolution, antérieurs à l'exécution et à la tentative, sont-ils punissables, sont-ils punis ? Question de législation question de droit écrit et positif.

28 DEUXIÈME LEÇON. — DISPOSITIONS PR&LIMINAIRB8 (m^ 21).

Les caractères punissables de la résolution, les arguments qu'on pourrait citer pour la punir, se présentent évidents et à un degré bien plus sensible dans les actes préparatoires. Si la résolution est par elle-même un acte immoral, les actes qui tendent à en faciliter, à en préparer Taccomplissement, présentent à un degré bien plus baut ce caractère d'immoralité. Si la résolution est déjà une menace, une atteinte éloignée à la sécurité sociale, les actes préparatoires présentent, et bien plus fortement, ce caractère. Cependant, le législateur doitil les punir, et les a-t-il punis?

Entendons bien ce que c^est qu*un acte préparatoire ; ceci importe non-seulement pour la solution de la question théorique, mais aussi pour Tapplication pratique de nos art. 2 et 3. Puisque Part. 2 punit la tentative, et seulement la tentative, il importe d'en bien séparer les actes préparatoires, qui sont frappés peut-être en quelques cas par d'autres articles, mais qui, à coup sûr, ne le sont pas par l'art. 2.

Ainsi, se munir d*éch'elles, d'armes, de pinces, altérer des clefs, ce sont là, ce peuvent être là des actes préparatoires d'un vol ; mais ce n'est encore, à coup sûr, ni Tezécution, ni même la tentative du vol. De même, contrefaire une ordonnance, une signature de médecin, pour se procurer du poison, mêler ce poison dans un breuvage, ce peut être là une préparation d'empoisonnement, mais ce n'est pas encore la tentative. Acheter des armes, rédiger des proclamations, cela peut être la préparation à un acte de rébellion, mais ce n'est pas un acte de rébellion, tant qu'on n'arme pas ses complices. Enfin charger un fusil, l'armer, se mettre en embuscade sur un grand chemin, ce peut être un acte préparatoire de l'assassinat, mais ce n'en est pas la tentative. Toutes ces hypothèses et autres de même nature, sont donc entièrement étrangères à la disposition de l'art. 2. L'art. 2 punit la tentative, c'est-à-dire, comme il le dit lui-même, le commencement d'exécution. Mais autre chose est préparer, au« tre chose est commencer l'exécution .

n y a plus : La plupart des faits que j'ai cités, loin de rentrer dans les actes d'exécution que prévoit l'art 2, sont, par eux-mêmes, ou des actes innocents, indifférents, ou bien des actes punissables, mais punissables en euxmêmes, et sans rapport possible, sans rapport démontré avec tel ou tel fait criminel. Ainsi, acheter une échelle, des pinces, des cordes, des fausses clefs, altérer des clefs, ce sont là des faits que la loi déclare punissables, au moins dans certains cas. Ainsi, l'art. 277 du Gode pénal frappe d'une peine correctionnelle le mendiant ou vagabond trouvé muni de ces instruments; ainsi, un autre article, l'art. 399, frappe d'une peine tantôt correctionnelle, tantôt même ' criminelle, le fait de raltération des clefs. De même, fabriquer une ordonnance de médecin pour se procurer du poison, ce peut très-bien être un faux ; acheter une échelle, altérer des clefs, ce peuvent être là des actes blâmables; mais toujours est-il que tous ces actes ne sont pas des tentatives de vol ou d'empoisonnement.

En effet, on peut avoir acheté l'échelle, avoir altéré la clef à toute autre fin que de commettre un vol; on peut très-bien avoir ^Isifié une ordonnance médicale, avoir acheté du poison, à toute autre fin que d'empoisonner un homme : ne fût-ce, dans le premier cas, que pour commettre un enlèvement, et, dans le second, pour commettre un suicide. Toujours est-il qu'on ne voit pas de rela-

DB LA TBNTATIVB (aRT. 2). 29

tion nécessaire, immédiate, absolue entre la plupart de ces faits et le vol et J'empoisomiement. Cette relatiou, lors même qu'elle parait assez clairement, n'a pas cependant ce caractère précis, toujours nécessaire pour TappUcation d'ane peine criminelle.

Ces actes préparatoires n'annoncent pas même d'une manière certaine une résolution arrêtée. On a très-bien pu, dans une pensée coupable, mais dans rincertitnde de l'exécution, se procurer, à tout basard, les moyens qui, plus tard, serviront à Texécution. — Enfin, il est sensible que, moralement, un immense intervalle sépare, et doit séparer les actes préparatoires et les actes d'exécution. — La conscience nous dit assez que tel individu, projetant un crime de loin, et fort à l'avance, a pu ne pas reculer devant la pensée de ce crime, a pu même ne pas reculer à l'idée de se procurer les moyens destinés à l'accomplir. Mais placez-le en présence du crime, placez-le en présence de celui qu'il veut assassiner ou empoisonner; qui vous dit qu'alors la morale ne se réveillera pas ? Qui vous dit qu'alors la conscience, jusque-là muette, ne va pas parler plus haut que la passion ? Qui vous dit que la crainte salutaire de la loi ne va pas, en présence même du crime, en arrêter la tentative ? On, enfin, que le crime ne s'accomplira pas, parce que l'énergie morale, la puissance nécessaire à son exécution, auront manqué, auront défailli à l'instant même de frapper 7

Ainsi, il parait difficile, en règle générale, de frapper le simple fait des actes préparatoires : 1^ à cause de l'immense intervalle qui, dans la morale, sépare les préparatifs de la véritable exécution ; 2^ à cause de la difficulté de rattacher, d'une manière certaine et positive, tel ou tel acte préparatoire à un fait inconnu auquel on voudra le rattacher, de la difficulté de deviner, dans telle ou telle espèce de préparatifs, la résolution criminelle qui seule peut les rendre coupables. — Aussi les actes préparatoires, bien différents de la tentative, sontils en général impunis dans Je droit français, soit à raison de la difficulté d'appliquer la peine, soit à raison de la légèreté qu'aurait nécessairement une pareille peine, et qui, par là même, en a£Giiblirait la puissance morale.

Cependant, si nous n'avons pas reconnu tout à l'heure d'exception au principe qui laisse la résolution impunie, il n'en est pas de même quant à celui que nous proclamons maintenant. Nous avons dit : i^ qu'en droit la résolution doit rester impunie, et qu'en fait elle est impunie dans le Code français ; nous disons : 2^ que les actes simplement préparatoires doivent rester en général et restent en général impunis dans la législation. Cependant le même art. 89, que je vous citais tout à l'heure, contient à cet égard une exception fort remarquable.

Avant de lire le texte actuel de l'art. 89, il n'est pas inutile de se reporter aux textes qu'il a remplacés, relativement au complot, savoir : aux art. 86, 87 et 89 de l'ancien Code pénal de 1810. En comparant au nouvel art. 89 ces trois anciens articles, vous y trouverez une disposition que l'on a changée avec raison, et qu'on aurait dû changer encore plus profondément. Ces trois articles comme celui qui les a remplacés, étaient relatifs : 1® au complot ; 2« aux actes préparatoires de l'exécution du complot ; 3^ enfin à la tentative d'exécution : ils embrassaient, en un mot, les trois hypothèses que nous nous attachons à étudier séparément; et je ne sais par quel motif, par une sévér

30 DEUXIÈME LEÇON. — DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES (n* 21).

absurde en morale et qui manquait son but en politique, on disait que le fait du complot, le fait des préparatifs, le fait de Texécution seraient tous et indistinctement punis de la peine de mort. — On ne peut guère imaginer une législation qui soit à la fois et plus immorale et plus profondément impolitique. Plus immorale, et en ce qu'elle assimile la résolution d*agir manifestée par un simple concert, et en ce qu'elle l'assimile pleinement, absolument à Tactien déjà opérée, au concert déjà réalisé. Or, tout ce que j'ai dit précédemment démontre assez une chose, d'ailleurs bien sensible elle-même, qu'en morale il y a une grande distance entre le projet, entre le concert d'un crime, si arrêté qu'on le suppose, et l'exécution môme de ce crime. H y a une foule de chances pour que ceux qui se sont concertés pour l'exécution d'un crime, renoncent à temps à leur projet. Cette législation était, vous ai-je dit, plus impolitique encore qu'immorale, et ce dernier point est bien facile à prouver. En effet, il en résultait que le complot une fois formé, le concert une fois arrêté, ses auteurs n'avaient plus aucun intérêt à hésiter, à reculer, ils avaient au contraire tout intérêt à marcher en avant et à chercher, dans l'exécution du projet, un gage assuré, un gage certain d'impunité. La loi ayant, à l'avance et à raison du seul fait de complot, épuisé contre eux toutes ses rigueurs, la culpabilité pouvait croître, sans que désormais la pénalité pût augmenter. Ainsi, à tous égards, cette législation était mauvaise, et c'est avec raison qu'elle a été modifiée.

D'abord le fait du complot, de la;^solution combinée par un concert, et renfermant, à cet égard, cet acheminement lointain à l'exécution du fait, le complot est puni par l'art. 89 de la peine de la détention. Entre le fait du complot, de la résolution arrivée à c^ point, et le fait des préparatifs, la morale et l'intérêt social présentent, avons-nous dit, une distance assez vaste. Aussi la loi, en ne punissant que de la détention le fait du complot, a-t-elle ici la possibilité de ménager, pour une culpabilité qui s'augmente, une pénalité plus forte, et elle applique la déportation aux actes préparatoires ; c'est-à-dire précisément à ces actes qui, en général impunis, comme nous l'avons dit tout à l'heure, sont cependant frappés dans le cas spécial prévu par le § i de l'art. 89. C'est là l'exception que je vous indiquais.

En effet, l'art. 89, § 1, n'est pas, remarquez-le bien, l'application de l'art. 2; l'art. 2 s'applique à la tentative ou au commencement d'exécution, et déjà nous savons qu'autre chose est la tentative, autre chose le simple préparatif. L'art. 89 décide que si le complot a été suivi d'un acte commis ou commencé pour en préparer l'exécution, il sera puni de la déportation. Certainement il y a du vrai dans cette innovation ; cependant peut-être est-il permis de penser que la distance qui sépare le simple complot et les actes préparatoires n'est pas exactement, n'est pas fidèlement représentée dans la loi. En d'autres termes, peut-être est-il permis de croire que l'art. 89 établit entre les deux pénalités un intervalle plus vaste, une distance plus étendue que celle qui sépare les deux faits. Le résultat en est, qu'une distance trop peu étendue viendra séparer ensuite la peine des actes préparatoires et la peine de la tentative, puisqu'une peine perpétuelle se trouve déjà prononcée. Toutefois, sans entrer dans le détail critique de l'art. 89, tel qu'il est maintenant rédigé, constatons le fait tel qu'il existe, savoir : que son § 1 renferme un cas spécial

DE LA TENTATIVE (aRT. 2). 31

tout à fait particulier^ dans lequel les actes préparatoires, bieu distincts de la tentative, du commencement réel d^exécution, sont cependant punis d^une peine assez gprave.

22. Maintenant arrivons au troisième cas, à celui de la tentative ; ce cas est défini par l'art. 2.

« Art. 2. Toute tentative de crime qui aurait été manifestée par un commencement d'exécution, si elle n*a été suspendue ou si elle n'a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, est considérée comme le crimn même. »

Je vous al donné des exemples d'actes préparatoires, et ]'al évité les exemples dans lesquels les actes préparatoires et la tentative peuvent quelquefois se montrer confondus. Supposez maintenant qu'ayant acheté le poison, ayant empoisonné le breuvage, ce qui n'était jusque-là qu'un préparatif incertain, indécis. Fauteur de ces premiers faits ait remis ou fait remettre le breuvage dans les mains de celui qu'il avait pour but d'empoisonner; supposez qu'ayant acheté l'échelle, les pinces, les clefs, il soit entré dans la maison, qu*il ait mis la main sur le coffre-fort, que le meuble soit déjà forcé ; supposez qu'il ait déjà saisi son adversaire qu'il attendait sur la route ; dans tous ces cas, il n'y a pas encore crime consommé; il n'y a pas, à proprement parler, empoisonnement, vol, assassinat; mais la résolution, qui jusque-là pouvait paraître indécise, est formellement manifestée. Non-seulement l'immoralité est plus forte, en ce sens que presque toute possibilité d'indécision, de repentir a disparu ; mais le danger social est infiniment plus grand ; le crime va se compléter, va s'achever. Ainsi les deux caractères constitutifs de la pénalité, les deux caractères auxquels s'attache la justice humaine, se présentent réunis, concourant à un haut degré, dans l'auteur d'une tentative, d'un commencement d'exécution manifestée par des actes analogues à ceux que j'ai supposés.

Admettez maintenant que, par un caprice, par un dégoût, par je ne sais quel accident que vous pourriez supposer, celui entre les mains de qui le breuvage a été remis, refuse de le boire ; supposez qu'un accident quelconque, qu'un bruit force le voleur à s'éloigner ; que celui qui voulait assassiner soit obligé de se retirer après avoir fait des blessures légères à son ennemi ; le crime ne s'est pas accompli, il y a eu seulement tentative, commencement d'exécution, interrompue par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, comme le veut l'art. 2, caractère essentiel, et sur lequel nous reviendrons. Dans ce cas y aara-t-il lieu à l'application d'une peine ? à l'application de quelle peine ? Quand on a analysé, comme nous venons de le faire, les caractères de la tentative ainsi définie, on comprend à peine qu'il puisse y avoir lieu à poser la première question ; on ne comprend guère que le législateur puisse hésiter à frapper et à frapper sévèrement la tentative d'amener le crime à fin. Cependant il y a eu à cet égard d'assez singulières fluctuations.

Le Gode pénal de 1791 attachait expressément à la tentative d'empoisonnement et d'assassinat la même peine qu'au crime achevé. Mais, par le fait même de sa disposition formelle et spéciale sur ces deux cas, on était amené à en

32 DBUXIÂMB LEÇON. — DISPOSITIONS PRÉLIltlNAlRES (n® 22).

) conclure que dans les autres cas la tentative restait impunie. — Une loi du / 22 prairial an IV vint y pourvoir et généraliser, pour tous les cas de tentative / indiqués maintenant dans Part. 2, la peine d'abord spéciale établie en 1791. ' Non-seulement cette loi voulut que la tentative ainsi caractérisée fût punie, mais elle Passimila au crime achevé, au crime accompli ; elle voulut que la tentative interrompue fùt punie comme l'aurait été le crime lui-même. — C'est .^ cette disposition qui a été reproduite d'abord dans le Gode de 4810, et plus tard, ':' avec une mO(Hficationjassez geu importante, dans le Code de 1832."*^**"'*'** * ^Tertairiement, dans cette extension delà peine à toute espèce de tentative, la loi du 22 prairial, et les Codes qui Pont suivie, ont fait une chose juste et nécessaire ; certainement le hasard ou l'accident qui est venu interrompre la consommation du crime, qui a empêché son auteur d*en recueillir la honteuse moisson, certainement ce hasard ne peut être pour lui une occasion, une source d'impunité. Mais peut-être cependant s'est-on jeté dans l'autre extrême; peut-être a-t-on dépassé les bornes, car, au lieu de se contenter de punir, et de punir sévèrement toute tentative, on a assimilé pleinement la tentative au crime même, le commencement même de l'exécution à l'accomplissement entier de l'exécution. Pour que cette assimilation fût exacte, pour que la conscience et la raison l'approuvassent, il faudrait qu'entre la tentative de crime et l'accomplissement de ce crime il y eût égalité peut-être de préjudice, de tort maérielt éprouvé, mais, surtout ce qui est plus important, égalité d'immoralité, égalité de perversité. Or, quant à l'égalité du tort matériel,'à l'égalité du préjudice physique, il est visible qu'elle n'existe pas; il est visible que, quand la tentative a été arrêtée à temps, le préjudice est nul ou est du moins fort léger pour la victime désignée de ce crime. Au reste, je conçois que, malgré cette considération d'inégalité, de préjudice, si l'immoralité, si la perversité étaient évidemment et absolument égales, on se déterminât à Tégalilé de peine. Mais il n'en est pas ainsi, et l'art. 2 lui-même le suppose assez clairement. Il était possible encore que, le crime une fois commencé, l'exécution une fois essayée, le coupable s'arrêtât à temps, soit par l'effet d'un dernier remords, d'un dernier cri de la conscience, soit par l'effet d'une crainte, d'une terreur salutaire de la peine. Qu'on ne me dise pas que la chose est impossible, qu'elle est sans exemple, l'art. 2 lui-même suppose qu'elle est possible, l'art. 2 statue sur le cas où elle a lieu, cas, pour punir la tentative, il exige qu'elle ait été interrompue par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur; il suppose donc, et le cas s'est plus d'une fois présenté, que la tentative peut être interrompue par des circonstances volontaires, et par là même échapper à toute pénalité.

La cause de cette disposition se rencontre sans doute dans une confusion assez fréquente, et qu'il est important d'éviter, entre le crime tenté, le crime essayé, et vainement essayé, dont parle l'art. 2, avec le crime manqué. Quelques exemples vont vous faire sentir le sens de celte idée.

Le poison a été donné, et non-seulement donné, mais accepté et bu par celui à qui on l'a présenté ; cependant la force de la constitution, un antidote administré à temps, ont paralysé l'effet, ont sauvé la vie de celui qui Pavait bu. Oe même l'assassinat a été consommé, les coups ont été portés jusqu'au dernier moment et en toute sécurité, l'assassin ne s'est éloigné que lorsqu'il

DB L^ TBNTATITB (aRT. 2). 33

croyait ea victime abBOlnment morte. Bnfin le vol a été commiB, l'argent, see billets cachée dime le colre-fort ont été enlevée, mais le voleur les a perdtis, les alaiasé tomb^; le propriétaire les a reconvréa. Dana cet trois eas, y art-ll tentative de enme, confonnément à Fart. 2 ?

Q est évident qae non ; il est évident qn'îl y a pins : il n'y a pas simplement un ciime essayé, une exécution commencée, puis interrompue ; il y a exéco» tien parfaite, entière^ absolue, mais les résultats ont manqué leur effet. Il y a d*abord la tentative telle qu'elle est définie par notre art. t, mais la tentative, pins quelque chose qui est fort important : dans le crime manqué, il y a la tentative, plus l'achèvement ; la tentative, plus Timpossihilité de se repentir, rimpossibilité de craindre et de s'arrêter à temps.

n y a donc moralement une différence parfaitement saisissable, d'une part, entre la simple tentative, qui peut-être eût marché jusqu'au bout, mais que peut*ôtre aussi son auteur eût pu interrompre à temps ; et, d'autre part, le crime consommé en tant qne son auteur a été maître de le consommer, mais crime dont il n'a pas recueilli le fruit à raison d'un accident postérieur indépendant de sa volonté. Or, que la loi ég^alise, qu'elle assimile le crime manqué au crime achevé, qu'elle punisse indifféremment l'auteur du crime qui a per* sisté Jusqu'au bout, sans avoir à examiner si le préjudice matériel s'est ou non réalisé, je le comprends pleinement ; mais comme une différence morale assez sensible sépare la simple tentative de l'achèvement, de la consommation, de la perpétration définitive, quoique non suivie de succès, il s'ensuit que l'art. î eût mieux fait, tout en frappant, bien entendu, la tentative, et en la frappant d'une peine fort sévère, d'établir cependant entre la tentative interrompue et le crime achevé, accompli, avec ou sans résultats, une différence que la morale paraissait réclamer, que l'intérêt public pourrait bien exiger aussi. En effet, quand il s'agit de graduer la pénalité, n'oublions jamais qu'il peut être important de laisser toujours au coupable une occasion, un motif, un intérêt quelconque de se repentir; qu'il peut être toujours important pour la séourité publique de ne jamais épuiser toutes les rigueurs possibles de la loi contre un coupable qui, de son cété, n'a pas épuisé encore toutes les nuances, parcouru tous les degrés du crime.

Quelques explications nous restent à donner sur l'application pratique des art. 2 et 3, et sur une exception apportée par l'art. 317 à l'art. 2, quoique con-^ testée par la jurisprudence. Nous commencerons par là la prochaine leçon.

TROISliME tEÇON.

88. Nous avons présenté, dans la dernière leçon, les principales questions relatives à la punition dont le législateur peut frapper la tentative ; nous avons ^^stingné : i* la simple résolution, impunie d'une manière absolue dans la loi française, oomme elle doit l'être, avons-nous pensé, dans toute bonne législa^ tion pénale ; 2^ les actes préparatoires, généralement impunis, frappés cepen-* dant dans le cas spécial de l*art. 89 ; 9* la tentative ; 4* enfin le crime, soit manqué, soit consonmé. Nous avons trouvé quelque rigueur, et peut-être quelque chose d'impolitique dans le système qui établit parité, assimilation entière entre le crime teoté et le crime manqué ou consommé. Au f^ste, cette 1. 3

34 TROISIÈME LEÇON. — DISPOSITIONS PHÉLIIONAIRES (n* 23).

assimilation avait déjà été combattue dans le conseil d*État; on y avait môme décidé, en principe, que la tentative ne serait assimilée au crime consommé que dajis les cas spéciaux qu'on aurait soin de déterminer plus tard. Cependant la loi du 22 prairial an lY, que je vous ai citée, a continué à régir la tentative, sans qu'on voie précisément comment la délibération, comment le parti adopté n'a pas été suivi en définitive.

11 ne nous reste plus maintenant qu'à faire quelques observations, quelques rapprochements pratiques sur l'application de l'art. 2, dont je vais d'abord relire le texte : Toute tentative de crime qui aura été manifestée par un eommen' cernent cCexécution, si elle n'a été suspendue ou si elle n*a manqué son effet que par 4es circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, est considérée comme le crime même.

Telle est la régie, bonne ou mauvaise, établie en principe par le texte. Cependant quelques exceptions assez remarquables résultent de plusieurs articles qu'il est bon, sinon de discuter complètement, au moins de rapprocher de celui-là. La plus notable de toutes, surtout par les divergences qu'elle a soulevées entre la jurisprudence et la doctrine, se rencontre dans Fart 317, relatif au cas d'avortement. Dans les trois premiers paragraphes de cet article, la loi frappe de peines plus ou moins graves : 1« les personnes qui auront procuré l'avortement d*une femme enceinte; 2» la femme elle-même qui se sera procuré l'avortement ; mais la loi ajoute : ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués et administrés à cet effet, si l'avortement s'en est suivi; 3<» enfin les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas ou l'avortbent aurait eu Liàu.

Sur cet article (voyez infra, n« 353) s'est élevée la question de savoir s'il ne constituait pas une exception au principe de l'art. 2 ; s'il ne fallait pas conclure ^ de la disposition finale des §§ 2 et 3, que la tentative d'avortement non suivie de réussite devait rester impunie, et surtout qu'elle ne pouvait pas être assimilée au crime lui-même. L'affirmative parait évidente dans le deuxième et dans le troisième paragraphe, puisque la loi exige formellement que l'avortement s'en soit suivi. Elle ne parait guère plus douteuse dans le cas du g 1, où ces expressions, procuré Vavortement, semblent bien s'appliquer à un crime consommé, à un crime suivi de réussite, et non point à une tentative impuissante.

Cependant la Cour de cassation a cru pouvoir décider : i^ que la tentative d'avortement, essayée par tout autre que par la femme ou un homme de l'art, devait être punie comme le crime même, aux termes du § 1 ; et 2<^ que, dans le cas du troisième paragraphe, la tentative d'avortement essayée par^un médecin, un chirurgien, un homme de l'art, devait, en cas de non-succès, être frappée non pas par le troisième paragraphe, qui veut que l'avortement ait réellement eu lieu, mais au moins par le premier. En un mot, elle fait du § 1 une règle générale, d'après laquelle la tentative, par quelque personne qu'elle ait été pratiquée, pourvu que ce soit toute autre que la femme, doit être punie, doit être frappée de la réclusion ; et cela parce qu'elle ne doit pas, dit-elle, admettre facilement une exception à la règle générale posée dans l'art. 2.

D£ LA TBNTATIYS (aRT. 3). 35

Il est visible que c^tte interprétation torture l'art 317 sans se rencontrer poor cela le moins du monde dans le système de Tart. 2. En effet de deux choses Tune: on il faut appliquer Tart. 317, tel qu'il est, c'est-à-dire seulmnent loisqaUly a avortement; ou bien il fiiut appliquer l'art 2, c'est-à-dire que la simple tentative, quoique non suivie de réussite, doit être punie comme le crime lui-même. Donc le médecin, le chirurgien, l'homme de l'art qui aura indiqué, fourni, administré les moyens, devrait, même en cas de non-succès, être puni des travaux forcés à temps. Mais comme les derniers mots du § 3 répugnent nettement à cette conséquence, la Cour de cassation applique à ce cas le § 1 ; c'est-à-dire qu'elle n'applique ni l'art. 317 ni l'art. 2. Elle n'applique pas l'article 317, qui, dans uu paragraphe spécial, frappe le médecin, et seulement quand ravortement s'en est suivi. Elle n'applique pas l'art. 2, puisqu'elle punit de la simple réclusion la tentative, et non pas des travaux forcés à temps.

J'ajouterai que, puisqu'on convient que, dans le § 2, ces mots procure Vavor'' iement, employés pour la femme elle-même, ne doivent et ne peuvent s'entendre que d'un avortement consommé, et non pas d'une tentative non suivie deréussite, il est contradictoire de dire ensuite que, dans Je §1, ces mots pro^r^ Vavoriement, doivent s'entendre d'une tentative même non suivie de réussite. Je dirai encore que, soit dans la discussion du conseil d'État soit aussi dans l'exposé des motifs relatifs à l'art. 317, il aété formellement reconnu que l'incertitude et la difficulté de la preuve, en cas de non-succès, en cas de nonréussite, d'une pareille tentative, devait faire exclure comme trop problématiques, comme trop dangereuse, l'application de toute pénalité. Je crois donc que, nouobstant une jurisprudence contraire, il faut 6n adoptant du reste l'avis de presque tous les commentateurs du Gode pénal, il faut reconnaître que l'art. 317 constitue une exception formelle au texte de l'art. 2, c'est-à-dire nous présente un cas où le crime tenté, où le crime même manqué, c'est-à-dire tenté jusqu'au bout ^^i^ tenté sans succès, non-seulement n'est pas puni d'une peine égale au crime lui-même, mais n'est frappé d'aucune peine. C'est ce qui est évident dans les §§ 2 et 3, c'est ce qui parait ne l'être pas moins dans le § 1. D'autres exceptions, que la jurisprudence a reconnues au principe de l'art. 2, se présentent et je me borne à les indiquer.

Dans le cas de l'art 365, relatif à la subornation de témoins, on reconnaît que, lorsque la tentative de snbomation a échoué, ou même lorsque le témoin, ayant cédé aux pratiques de subornation essayées auprèsde lui, n'a cependant pas réalisé le crime, n'a cependant pas perpétré la fausse déposition à laquelle on l'invitait, les peines portées par l'art 365 sont inapplicables au suborneur. Cette décision spéciale résulte de principes particuliers sur la complicité principale, que nous expliquerons dans l'art. 60 du Code pénal.

£nfîn une autre exception, formellement écrite dans la loi, se trouve dans le §2 de l'art 179, relatif aux tentatives de contrainte ou de corruption pratiquées sur un fonctionnaire public.

24. Pour terminer ces longues explications sur l'art. 2, je vous ferai remarquer que, pour qu'il y ait lieu à appliquer la peine du crime à la tentative, il faut que le jury ait été consulté, non pas sur la question de savoir s'il y a eu tentative, mais il faut que la question lui ait été posée conformément au texte de l'art. 2; c*est-à-dire, qu'on ait provoqué le vote et la décision du jury, non

36 TROISIÈME LBGON. — DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRBS (n'' 25).

pas sur le mot défini, mais sur la définition; qu'on ait consulté le jury en ces termes : Y a-t-il eu commencement d'exécution n'ayant été interrompue ou n'ayant manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur du fait? Ceci se rattache, au reste, à des principes que nous aurons à développer plus tard sur la rédaction des questions telles qu'elles doivent être posées au jury.

25. a Aat. 3. Les tentatives de délits ne sont considérés comme délits que dans les cas déterminés par une disposition spéciale de la loi. »

Voilà une application que déjà je vous ai annoncée de la division, d'ailleurs fort bizarre et fort peu logique, de l'art. 1 du Gode pénal. Voilà un intérêt à distinguer, dans l'application pratique de la loi, le crime et le délit ; la tentative de crime est réputée crime, quand elle réunit ces caractères de l'art. 2 ; k tentative de délit, quand même elle réunirait ces caractères, n'est pas réputée délit, n'est pas frappée de la même peine, n'est même frappée d'aucune peine, à moins que la loi pénale ne l'ait formellement, spécialement déclaré.

Cette différence peut surprendre; et, en effet, elle étonna, à la lecture du projet, quelques membres du conseil d'État, et avant tous, l'empereur. Il demanda pourquoi cette distinction entre les tentatives de crime et les tentatives de délit; pourquoi, si l'on punissait comme crime la simple tentative, ne punirait-on pas aussi, et par la même raison, comme délit la simple tentative de délit? On répondit que dans les délits il était trop difficile de déterminer nettement ce qui constituait la tentative ; que, par exemple, dans une rixe, de ce qu'un homme avait levé la main sur son adversaire, on ne pouvait guère conclure qu'il fût décidé à le frapper, on ne pouvait voir là réellement une tentative de délit ; que, de plus, l'intérêt de la société, dans la répression des délits, était beaucoup" moins grand et pouvait permettre un peu plus de facilité.

Ces réponses sont assez peu satisfaisantes ; je ne vois guère pourquoi les mêmes principes qui ont fait punir la tentative, dans le premier cas, ne la fe» raient pas punir aussi, au moins dans certaines hypothèses du second. La première de ces réponses, la difficulté de séparer, en matière de simple délit, la tentative et l'exécution, cette réponse pourrait être bonne, si la distinction légale entre les crimes et les délits était puisée dans la nature du fait, et non pas, comme elle l'est, dans la nature et dans la gravité de la peine. Mais, une fois cette distinction arbitraire consacrée entre le crime puni d'une peine afflictive ou infamante, et le délit puni d'une peine correctionnelle, nous devons nous attendre, vous ai-je dit, à rencontrer séparés, isolés, dans chacune de ces catégories, des faits qui, par leur nature, des actes nuisibles qui, par le mode de leur accomplissement, sont ou analogues, ou même identiques les uns avec les autres.

Ainsi, par exemple, dans les art, 147 à 150 du Gode pénal, vous trouverez la définition du crime de faux, fait qui, étant puni des peines afflictives ou infamantes, rentre par là même dans la disposition de l'art. 2. Voilà des faits dont la tentative, réunissant les circonstances prévues par l'art. 2, peut se trouver en certains cas assimilée au crime même, et être punie comme lui.

Vous trouverez dans l'art. 153 des faits tout à fait analogues; par exemple, celui de l'altération, de la falsification d'un passe-port, fait absSlument identi-

OB Ul NW-ftÉTROACTlTITÈ DB LA LOI (aBT. 4). 37

que dans ses moyens d'accomplissement, dans ses moyens d'ezécntion, avec l'altération, la falsification d*nn autre acte public, mais que cependant on n'a pas cra, et avec raison, devoir frapper dhine aussi forte pénalité.

Ainsi, Faltération on la falsification des actes publics ou privés, indiquée dans les art 147 et 150, est un crime ; Taltération ou la falsification des actes désignée dans l'art. 153 n'est qu'un délit, car la peine n'est que correction* nelle ; et cependant ces faits, dans leur nature, sont tout à foit analogues, et je ne dis pas dans leur nature morale, je ne dis pas dans le degré de perturba- Uon sociale qu'ils apportent, mais dans les moyens matériels employés pour leur exécution. Dès lors la tentative est tout aussi facile à constater dans un cas qu'elle l'est dans l'autre.

En un mot, nous trouvons ici, et nous trouverons souvent les inconvénients marqués de cette division tout ail>itraire, de cette division de pur caprice qui» au lien de classer les faits d'après leur nature intrinsèque, les classe tout à lait arbitrairement d'après leurs résultats de pénalité. Nous verrons cela d*une manière biea plus saillante par la combinaison des art. 78 et 79 du Ciode pénal.

Je vous ai annoncé que les tentatives de délit, quoique impunies en principe, étaient cependant assimilées au délit même, dans les cas où la loi en disposerait ainsi. Vous en trouverez des preuves dans les art. 400, 401, 405, 414 et 415 du Gode pénal; ils sont relatifs surtout au cas de vol, d'escroquerie et autres cas analogues, dans lesquels la tentative de délit, très*facile à constater, indépendamment d'une exécution consommée, a été par le législateur assi* milée au délit lui-même.

^ S^^- <* ^^' ^* ïluUe contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peine qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis, v

Rien n'est plus simple que l'application de cette règle; c'est, vous le voyez, l'application dans le droit pénal d'un principe qui vous est déjà connu, celui de i'article 2 du Gode civil, celui de la non-rétroactivité des lois. Si jamais ce principe est facile à légitimer, s'U est surtout facile à appliquer, c'est bien dans la loi pénale. En effet, encore bien que les lois positives, dans les matières criminelles, ne créent pas, ne constituent pas la culpabilité morale de tel ou tel fait, mais se bornent à la déclarer, cependant, comme le degré de pénalité est arbitraire et varie, selon les cas et les lieux, au milieu de mille circonstances que nous avons indiquées, il est clair que c'est un devoir impérieux pour le législateur d'avertir publiquement, solennellement, avant de frapper : Moneat lex priusquàm feriai

La justice de cette disposition est d'abord de toute évidence, lorsque le fait, prévaet puni par la loi actuelle, était tout à fait impuni par les lois antérieures. Ce n'est alors que la conséquence de l'art. 1 ; car on nous dit, dans l'art. 4, que nul crime, nul délit, nulle contravention, ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées parla loi avant qu'ils fussent commis. Donc, s'il n'y avait pas de peines portées, il n'y aurait pas non plus, dans le sens légal du mot, crime, délit, contravention. Si la loi pénale nouvelle a, non pas frappé le crime ou la tentative d'un crime ou d'un délit, atteint un fait jusque-là imprévu et impuni : mais si elle a aggravé une pénalité antérieure, les mêmes

38 TROISIÈICB LBÇON. — DISPOSITIONS PRÉLXMINAIRBS (n^ 27).

raisons défendent impérieusement de frapper de cette peine les faits antérieurement commis.

Toutefois, une exception, et, il faut bien le dire, une triste exception au principe de Part. 4, se trouvait consignée dans un décret impérial relatif à la législation militaire. Un décret du 1*' mai 4812, décret en dix articles, frappait de certaines peines d'une excessive gravité les fautes, les crimes militaires commis en général par les chefs de corps, tels que la capitulation, soit par un chef de corps en campagne, soit par un commandant de place, dans les cas déterminés. Puis Tart. 8 du décret ajoutait que, dans tous les cas de crimes ou de délits militaires non prévus par une loi expresse, les conseils de guerre seraient autorisés, en déclarant la culpabilité de tel ou tel fait, à appliquer, en leur âme et conscience, telle peine que bon leur semblera, à la charge de la puiser, soit dans la législation militaire, soit dans la législation pénale ordinaire. Voilà une exception flagrante au principe qui défend d'appliquer une peine qui n'est pas prononcée par la loi, et prononcée expressément, spécialement pour le cas particulier auquel vous entendez appliquer la peine; car, dire que, d'après ces deux articles, les conseils de guerre ne peuvent prendre leurs peines que dans la législation militaire ou ordinaire, c'est, vous le sentez bien, une garantie tout à fait illusoire. Certainement ils n'appliqueront que les peines établies dans l'une des deux législations, mais ils prendront à leur gré les peines qui, soit à raison de leur nature, soit à raison de leur gravité, pourront être sans rapport avec le fait déclaré punissable. Et lors même que réellement elles seraient en rapport avec ce fait, elles n'ont avec lui qu'un rapport que le coupable n'a pu ni deviner ni prévoir. On doit toutefois ajouter qu*un arrêt de la Cour de cassation du 21 mai 1847 a déclaré que le décret du !•' mai 1812 était abrogé : c Attendu que les garanties constitutionnelles assurées par la Charte, en ce qui touche la justice criminelle, consistent : 1^ suivant l'art. 4 du Code pénal, en ce que nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la loi, ni par conséquent puni pour un de ces actes de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi, avant quç cet acte fût commis... que le décret du 1*' mai 1812, sur les capitulations des commandants militaires, a méconnu ce principe essentiel ; qu'après avoir, par son art 8, donné aux juges la faculté de substituer à la peine de mort celle de la dégradation, ou même un emprisonnement dont il ne détermine pas la durée, il va, par son art. 10, jusqu'à les autoriser à appliquer aux faits non prévus par les lois militaires, celle des peines du Gode pénal, civil ou militaire, qui leur paraîtra proportionnée au délit; que ce décret se trouve donc abrogé. •

97. Le principe de l'art. 4 est fort simple pour le cas oii la loi postérieure est venue constituer une pénalité qui jusque-là n'existait pas. Mais Thypothèse contraire peut se présenter, et Tart. 4, comme tous les textes de la législation maintenant en vigueur, la laisse, je crois, sans solution. Il est possible qu'une loi nouvelle, sans effacer complètement des pénalités portées par la loi antérieure, vienne au moins les modifier, les adoucir; il est possible que le changement s'opère dans un sentiment d'humanité, d'adoucissement, de suppression de pénalités; alors Jart. 2 du Code civil devra-t-il s'appliquer dans sa lettre? direz«vous que, les lois n'ayant pas d'effet rétroactif, le fait commis

DBS DftUTS mUTAlIIBS (aRT. 5). 39

sons Tempire de la loi antérieure doit être régi et frappé par cette loi^ encore Uea qu'il soit jugé depuis la promulgation d^une loi plus humaine et plus douce? Certainement les textes pourraient mener là; mais des raisons impérieuses empêchent d^ arriver, et elles sont de telle nature, que la question même, je croiâ, n'a Jamais été sérieusement soulevée dans la pratique. Nonseulement le sentiment d'humanité, mais aussi un principe impérieux, une raison paissante n'ont pas permis de penser à appliquer jamais une législation pénale antérieure et rigoureuse, lorsque, depuis le crime commis, elle a été modifiée, adoucie. En effet, si la peine ancienne est supprimée ou adoucie par la loi nouvelle, c*est^ apparemment, que le législateur ne trouve plus dans les faits sur lesquels il statue le caractère d'immoralité, de culpabilité qui avait légitimé pour les législateurs précédents la gravité de la peine ancienne ; ou bien que, le caractère d'immoralité restant le même à ses yeux, le péril social, le second élément pour la fixation de la peine, ne lui parait plus exiger une répression aussi forte. Alors il serait non-seulement inutile, mais immoral, mais illogique, d'aller appliquer une peine que le législateur a déclarée inutile, ou môme a déclarée dangereuse. L'intérêt public aussi bien que la morale veulent qu'on applique alors la nouvelle peine, et non pas la peine ancienne.

J'ai dit que la législation actuelle est muette sur cette question ; je dois pourtant vous avertir qu'un décret du 23 juillet 1810, publié un peu avant la mise en activité du Gode pénal, a statué sur la question, mais statué d'une manière spéciale, en sorte que nous ne pouvons plus invoquer aujourd'hui rantoriiè du texte de ce décret. Ce décret a décidé que, pour tous les faits commis antérieurement à la mise en activité du Gode pénal, la peine ancienne serait appliquée si elle était plus douce; ce n'est là que le principe de l'art. 4 du Gode pénal : mais, qu'à l'inverse, dans tous les cas où la peine nouvelle serait moins grave que l'ancienne, cette peine nouvelle devrait être appiiquée de préférence aux faits commis antérieurement à la mise en activité du Gode.

Ce décret spécial, je le répète, ne tranche pas la question pour les législations postérieures; mais cependant les motifs qui l'ont dicté sont tels qu'ils paraissent tout à fait applicables aujourd'hui. Aussi la question ne s'est pas^ je crois, présentée sérieusement dans la pratique. La seule qui se soit élevée, et dont la solution même fortifie la précédente, est celle-ci : c'est de savoir quelle législation doit être appliquée lorsque, dans l'intervalle entre le fait commis et le jugement de ce fait, a existé une législation transitoire qui le frappait d'une peine plus douce que l'ancienne et que la nouvelle. Eh bien, alors même il a été décidé, un peu arbitrairement peut-être, mais la faveur de rhumanité a paru devoir l'emporter dans cette question, qu'encore bien que la législation pénale la plus dure fût en vigueur à la fois et au moment du fait accompli et au moment du jugement, cependant le bénéfice de la législation intermédiaire, postérieure au fait et^abrogée avant le jugement, n'en était pas moins acquis à l'auteur du fait; que cet auteur si coupable qu'il fût, ne devrait pas souffrir des retards volontaires ou forcés qui auraient été mis à la poursuite et au jugement du fait qu'on lui impute.

40 TROISIÉMB LBQON. — DISPOSITIONS PRÉUKIirAIRBS (n^ 28).

28. « ART. 5. Les dispositions du présent Gode ne s'appliquent pas aux contra* ventions, délits et crimes militaires. »

Cet article est assez clair; cependant quelques observations sont encore nécessaires pour fixer le sens précis de ces mots, c<mtraventi(ms, délits et crimes militaires. Les actes, les faits coupables auxquels fait allusion l'art. 5, sont, comme vous le voyez par cet article, l'objet d'une législation spéciale. Parmi des actes assez nombreux relatifs à la punition des crimes ou délits militaires, je citerai particulièrement le décret du 30 septembre 1791 et la loi du 12 mai 1793 ; vous y trouverez la détermination et la punition de la plupart des crimes ou des délits. Plusieurs décrets, soit de la République, soit de l'Empire, sont venus ensuite ou augmenter ou modifier ces catégories.

Qu'est-ce que l'on entend en général par crimes militaires? quels sont les faits auxquels l'art. 5 déclare que le Gode pénal est inapplicable ? Dans l'acception naturelle, dans l'acception du simple mot, on devrait, ce semble, entendre seulement par crime militaire celui qui, par sa nature même, ne peut être commis que par des militaires: tels seraient, par exemple, la désertion, l'abandon du drapeau, du poste, les voies de fait envers les supérieurs et autres laits de même nature. Pour ces actes-là, il est sensible qu'ils sont essentiellement et par leur nature môme crimes ou délits militaires, puisqu'ils ne peuvent être commis que par des personnes revêtues de cette qualité de militaires. Cependant il est certains faits commis par des non-militaires, et qui rentrent néanmoins dans la disposition, dans le renvoi de l'art. 5; il est d'autres faits oommis par des militaires, et qui sont crimes militaires, quoiqu'ils puissent être également oommis par des non-militaires. Je m'explique par quelques exemples.

D'abord l'embauchage est un fait dont un non-militaire peut très-bien se rendre coupable; cependant il est de sa nature même un crime essentiellement militaire ; un crime puni par la loi de 1793, un crime qui rentre dans la compétence des tribunaux militaires.

De même le vol est un fait qui peut aussi bien être commis par un nonmilitaire que par un militaire; cependant, le vol commis par un militaire rentre dans le renvoi exceptionnel contenu dans l'art. 5 ; le vol commis par un militaire constitue, à raison de circonstances spéciales de pénalité dans les cas que la loi détermine, soit un crime, soit un délit militaire auquel les articles du Gode pénal ne sont pas applicables.

Ainsi vous aurez à ranger, dans le renvoi que contient cet article, les faits qui, par leur nature même, sont des crimes que la loi militaire doit punir, soit que ces faits émanent de militaires sous le drapeau, soit même de simples citoyens. Vous aurez de plus à y ranger, la loi militaire à la main, certains faits qui ne sont pas, de leur nature, de leur essence, des crimes ou des délits militaires; qui, pouvant d'ailleurs être commis par de simples citoyens aussi bien que par des militaires, rentrent cependant, dans ce dernier cas, dans la prévision spéciale de la juridiction exceptionnelle établie pour les militaires, et cela à raison de circonstances qu'il est assez facile d'expliquer.

Mais, d'autre part, il ne faut pas conclure de l'art. 5 que le Gode ordinaire, que nous étudions, soit dans toutes'ses disposition inapplicables aux mill-

oss PSI1IS8 AFFUcnvBs (art. 6), 41

taires. Ge serait une grave erreur. A part les faits spéciaux doat la législation militaire s'est saisie pour les punir de peines particolières quand ils éma&ent de militaires, tous les autres faits punissables commis par des militaires rentrent sons l'empire, sous l'application de la loi commune. Ainsi^ la plupart des faits détaillés, contenus, frappés par le Gode pénal, seront punis des peines indiquées dans ce Gode quand ils auront été commis par des militaires. Les faits auxquels l'art. 5 déclare la loi commune inapplicable, ce ne sont pas les crimes et les délits militaires, mais, ce qui est fort différent, les crimes ou délits militaires, tels qu'ils sont définis par des lois spéciales. La seule diflérence, différence qui pourrait d'ailleurs être susceptible d'une juste critique, mais qu'enfin la législation actuelle établit formellement, se trouve dans la compétence.

Ainsi, tous les faits qui, de droit commun, sont déclarés punissables, de quelques personnes qu'ils émanent, et dont la loi militaire ne s'est pas expressément emparée, tous ces faits, émanés d'un militaire, seront frappés des peines contenues dans le Gode pénal; le militaire, comme citoyen, retombe nécessairement sous l'application de la loi commune. Mais cette application, au lieu d'être faite, comme elle semblerait devoir l'être, par les tribunaux ordinaires, le sera, dans la plupart des cas, par les conseils de guerre. Les conseils de guerre sont compétents non-seulement à raison de la nature, du caractère des faits punissables, mais, ce qui est plus singulier et beaucoup moins logique, à raison de la qualité, du caractère des personnes en qui l'on prétend punir ces faits. N'entrons pas, au reste, dans les détails de la compétence étrangère à la matière qui nous occupe maintenant. Gette compétence n'est nullement réglée par le texte de l'art 5. J'ai cru devoir me borner à vous donner cet avis général.

Elle est réglée par le Gode de justice militaire du 4 août 1857, qui a coordonné toutes les lois et tous les règlements relatifs à cette matière. Mais cette loi, loin de restituer aux juges ordinaires la connaissance des crimes et des délits conmiuns, a posé en termes plus explicites encore que ne l'avait fait la législation antérieure, que des crimes et délits deviennent militaires toutes les fois qu'ils sont commis par des militaires. Ainsi la juridiction des conseils de guerre est, pour le militaire sous les drapeaux, la juridiction de droit commun dont il est justiciable pour tous les crimes et délits qu'il commet. Ge nouveau Gode a été appliqué à l'armée de mer par la loi du 4 juin 1858.