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duplæ n’est pas encourue, et le dommage éprouvé ne pourra être réparé que par l’action empti. On peut faire le même raisonnement en ce qui concerne le produit des troupeaux, et, en général, toutes les choses qu’on a l’habitude de considérer comme les accessoires de la chose vendue. Dans tous ces cas, l’action ex séipulatu n'est pas possible, parce que l'acquéreur privé seulement d’un avantage accessoire de la chose, ne peut, le principal restant entre ses mains, prétendre à une indemnité qui représente l’objet vendu tout entier (Sic lois 36, 42, 43, 44, Dig., De evict., 21, 2). Remarquons que ces solutions, comme on le verra plus tard, ne préjugent nullement la question de savoir, si la séipulatio duplæ sera ou non commise, en cas d’éviction d'une partie indivise de la chose.

$ 2. De l'action EX EMPTo.

Dans tous les cas où l’action ex stipulatu est commise (divers cas de la loi 16 précitée) , a fortiori, on peut agir par l'action ex empto, si l'on juge que l’on a intérêt à le faire, et nous verrons ultérieurement que cet intérêt se produit, si les dommages dus au jour de l'éviction dépassent le double du prix.

Dans les cas examinés plus haut, où l’action ex sépulatu est impossible, le recours en garantie sera exercé par l’action empti. Ainsi, quand l’acquéreur obtient la chose du vrai propriétaire ex novo titulo, où quand la dépossession est antérieure à la tradition, ou quand il s’agit d’un accessoire de la chose vendue, dans tous ces cas, où l'action ex stipulatu est refusée, l’action empti

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est donnée, de façon qu'on aboutit à cette formule générale; l’actio empti est donnée, quand le vendeur n’a pas fait obtenir à l'acquéreur tout l'avantage que celui-ci aurait eu si le vendeur avait été propriétaire de l'intégralité de la chose. Un texte fort important, la loi 8 (Dig., De evict.) donne un exemple remarquable de cette règle. Un esclave vendu était héritier, et il a fait adition : survient un üers qui le revendique et triomphe : il y a évicüon à la fois, eu égard à la dépossession de l’esclave vendu lui-même et eu égard à la privation de l’hérédité : « Sicut obligatus est venditor ut præstet licere habere hominem quem vendidit, ità ea quoquè quæ per eum adquiri potuerunt, præstare debet emptori ut habeat. » Voilà la formule générale qui distingue l’action empti de l’action ex stipulalu.

Tel est le rôle joué par l’action empti en matière de vente. Pour compléter nos développements en ce qui la concerne, nous devons maintenant étudier son influence dans une opération juridique que les textes assimilent à la vente : la datio in solutum; ce qui nous amènera à délimiter, d’une façon exacte, le champ d'application dans tous les actes à titre onéreux afférents à un transfert de propriété,

Vous me deviez, par suite d’une stipulation, une somme de 100 sesterces, et ma créance était garantie par un privilège, une hypothèque ou des cautions. Je consens à recevoir, à titre de dation en paiement, un cheval; mais ce cheval est évincé entre mes mains. De deux choses l’une :'ou bien l'obligation résultant de la stipulation revivra, et je pourrai agir contre vous par l’action ex stipulatu, dont l'extinction a été subordonnée à la condition que je ne sois pas évincé de l’objet donné en paiement;

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ou bien, la première obligation est définitivement éteinte, et on raisonne de la manière suivante. Le cheval vous a été vendu pour 100 sesterces; vous êtes donc devenu débiteur de 100 sesterces, laquelle dette a été éteinte par compensation. Il y a donc eu une sorte de vente, et l’action wéilis ex empto vous sera donnée en cas d’éviction du cheval.

L'intérêt de la question est grave; j'ai en effet supposé que la première action était garantie par des cautions, une hypothèque ou un privilège : si elle disparaît, tout cela disparaît avec elle, et l’action ufhs ex empto pourra ne pas aboutir, si on suppose le débiteur actuellement insolvable. Mais, à un autre point de vue, l’action ex empto seràä plus avantageuse que l’action ex stipulatu; car elle fera obtenir au créancier des dommages calculés sur l'intérêt qu'il aurait eu à ne pas être évincé; tandis que l’action ex stipulatu fera seulement accorder les 100 sesterces, objet de la stipulation; il vaudra donc mieux intenter l’action ex empto si le cheval vaut 150 sesterces au jour de l’éviction.

Sur ce point, une controverse très vive avait divisé les jurisconsultes romains. Les uns conservaient au créancier l’action résultant de sa créance primitive : «Si quis aham rem, dit Marcien, pro alid volenti solverit, et evicta res fuerit, manet pristina obligatio; et si pro parte fuerit evicta, tamen pro solido obligatio durat; nam non accepisset re integrà creditor, nisi pro solido ejus fieret » (46, D., De solut., 46, 3). Dans le même sens, Paul dit, dans la loi 98, Digeste, 26id. : « Qui res suas obligavit, postea aliquam possessionem ex his pro filia sua promittendo obligavit et solvit. Si ea res a creditore evicta est, dicendum est maritum ex dotis promissione agere posse. »

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Dans le premier de ces textes, Marcien décide que si l’on a reçu un objet en paiement, et qu’il y ait éviction, le créancier pourra agir par l’action résultant de l'obligation primitive; et dans le second, Paul, prévoyant le cas où un père qui à hypothéqué tous ses biens, et doté ensuite sa fille en assurant cette dot par une hypothèque, donne ensuite en paiement à son gendre le bien affecté à la dot; celui-ci évincé par le créancier à hypothèque générale, agira en vertu de la promesse de dot.

Ces deux textes sont confirmés par une constitution de Dioclétien et de Maximien qui forme la loi 8 au Code (7, 45).

À côté, d’autres lois déclarent, au contraire, éteinte la première obligation, et accordent l’action ufilis ex empto. Ulpien, par exemple, prévoit dans la loi 24 pr. (D., De pign. act., 13, 7), le cas où le créancier a obtenu de l’empereur le jus 2mpetrandi domini, et est ensuite évincé. Il n’a pas, dit le jurisconsulte, l’action pigneratita contraria, car : « Videtur finita pignoris obligatio et a contractu recessum; » mais il ajoute : « Utihs ex empto accommodata est, quemadmodum si pro soluto eires data fuerit. » Enfin il y a des textes qui accordent l’action ex emplo, sans se préoccuper du sort de l’obligation primitive. Ainsi, il est dit, dans la constitution 4 (C. 8, 45, De evict.) : « Si prædium tibt pro soluto datum est, quod aliüs creditoribus fuerat obligatum, causa pignoris mutata non est. Iqitur, si hoc jure fuerit evictum, utilis tibi actio contra debitorem competit, nam hujus modi contractus vicem venditoris obtinet. » Ce dernier texte est aussi formel que possible et n’a pas besoin d'explication.

Plusieurs systèmes ont été proposés pour concilier ces fragments opposés des jurisconsultes. |

Une première opinion constate que les créanciers auront, suivant les cas, intérêt à intenter l’une ou l’autre action, et, pour cela, il faut se référer à l'exemple que nous avons donné. Si la première dette était garantie par des sûretés, et que le débiteur soit actuellement insolvable, le créancier optera pour l’action ex stipulatu, tandis qu’il préférera l’action ex empto, si le débiteur étant solvable, la chose donnée in solutum vaut, lors de l'éviction, plus que l’objet de l'obligation primitive. Les textes donnent les deux actions; c’est donc que le créancier pourra, à son gré, choisir l’une ou l’autre. Aucun texte ne repousse soit l’action ex empto, soit l’action ex stipulatu, et s'ils mentionnent tantôt l’une, tantôt l’autre, c’est que l'intérêt du créancier se restreignait, dans l'hypothèse, à l’action indiquée par chacun d'eux. Ce principe admis, l’opinion à laquelle il sert de base se subdivise. Parmi ceux qui l’admettent, les uns déclarent que le créancier devra choisir celle des actions qui lui offre le plus d'avantages, et qu’il ne pourra les intenter toutes deux; les autres, au contraire, croient qu’il pourra cumuler les avantages des deux condamnations jusqu’à concurrence de la plus forte.

Les premiers, ceux qui donnent le choix, disent : ouil y à vente, et alors la première obligation a été éteinte par une sorte de novation. Ou bien la dation en paiement était conditionnelle, et alors, comme la condition ne s’est pas réalisée, 1l n’y a jamais eu vente et la créance primitive reste seule. En tous cas, le créancier, par son choix, se décide pour l’une ou l’autre voie; mais il ne peut se décider pour l’une et l’autre : ce serait illogique

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et incompréhensible; car, s'il agit comme créancier, il n'est pas acheteur, et s’il veut être acheteur, c’est qu’il n’est plus créancier (1).

Ceux qui se prononcent pour le cumul font remarquer, que la datio in solutum ne peut ainsi être un paiement ou une vente, au gré du créancier; qu’elle a des caractères propres et distinctifs qui se retrouvent en toute hypothèse. Le paiement est ici la base de toute l’opératon; or, le paiement n’est libératoire que si l’on a transféré la propriété de la chose payée; on conçoit donc qu'il en doive être de même de l’objet qui vient remplacer celui de l'obligation primitive; car, si les parties ont adopté cette substitution, c’est avec la pensée de favoriser la libération, mais sans entendre évidemment diminuer ou compromettre leurs droits. Done, l'obligation primitive doit renaître et produire son action en cas d’éviction. Quant à l’action wéilis ex empto, est-il besoin de supposer une vente intervenue, pour qu’elle puisse logiquement exister? Assurément non, dit-on, car la datio in solutum constitue un acte à titre onéreux, et la garantie est attachée, en principe, à toute opération, par laquelle une personne transmet à une autre une chose ou un droit à titre onéreux. Donc le cumul se conçoit; il se conçoit d'autant mieux que le créancier aurait pu adjoindre à la stipulation une cautio de evictione, auquel cas, il aurait été autorisé, sans aucun doute possible, à cumuler les actions empti et ex stipulatu (loi 131, $ 1, Dig., De verb. oblig., 45, 1) (2).

(41) Molitor, Obligations , t. IT, n° 980 ; Puchta, Pandect., $ 240. (2) Labbé, Revue pratique, 1865, t. XIX, p.558 et suiv.; Pothier, Vente, n° 604.

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Cette solution nous paraît inadmissible. S'il y a paiement, il n’y a pas vente; s’il y a vente, il n'y a pas paiement : tel est le dilemne auquel conduisent les textes et auquel il est impossible de répondre. Pourquoi, en effet, dans la loi 24 pr. (De pign. act.), Ulpien donne-t-il l’action ex empto. C’est, dit-il, parce que videtur finita pignoris obligatio et a contractu recessum. Et il applique cette idée à la datio in solutum, ce qui veut bien dire : je donne l’action empti, en cas de datio in solutum, parce que videtur finita ex stipulatu obhiqatio. De même la constitution 4 (Cod. De evict.) dit formellement : « hujusmodi contractus vicem vendtionis obtinet. » Donc il n’est pas vrai de prétendre que les textes laissent subsister les deux actions côte à côte, soit pour donner le choix, soit pour permettre le cumul. La vérité, c’est que ceux qui accordent l’action empt supposent l'obligation primitive éteinte. Il n’est pas besoin, d’autre part, d'’invoquer le principe que tout acte à titre onéreux donne lieu à la garantie, pour fortifier l’action ex empto. Ce principe est vrai, croyons-nous, et nous y reviendrons tout à l'heure. Mais il n’a pas guidé ceux qui ont admis la garantie en matière de datio in solutum. Cette datio était, pour eux, une vente, pas autre chose (c'est ce que dit formellement la const. 4). Et comme toute vente, elle entraïnait naturellement l’obligation de garantie.

Du reste, ou bien l'obligation primitive subsiste, et alors aucune obligation nouvelle n’est née, et effectivement les lois 46 et 98 (De solut.) n'accordent nullement l’action ex empto; ou bien l'opération primitive a disparu, et alors il ne faudra accorder avec les lois 24 (De pign. act.) et 4 (C. De evict.) que l’action empti.

En partant de ce point de vue que la simultanéité des

deux actions est impossible, on se trouve en présence d'une conciliation qui a pour elle l’autorité d’Accurse, de Barthole et de Cujas (1). Lorsque la dette ancienne a pour objet toute autre chose qu’une somme d'argent, les conditions d'une vente ne se trouvent pas réalisées, et l'extinction de la dette n’a pour cause que la translation de propriété de la chose donnée en paiement : si donc la dation n’a pas produit cet effet, elle n’a pas été libératoire et l'obligation primitive subsiste. En ce sens, la loi 46 (De solut.) paraît bien viser le cas où res pro re data est. Quand, au contraire , l’objet de la dette primitive est une somme d'argent, les éléments d'une vente se rencontrent; l’action ex empto est donnée, et effectivement les lois 24 (De pign. act.) et 4 (C., De evict.) semblent bien se référer au cas où une somme d’argent a été donnée pro soluto. Celte conciliation est fort ingénieuse; mais on sent trop qu’elle est artificielle, et qu’elle a été imaginée après coup pour concilier les textes. Si les lois précitées ne lui sont pas contraires, du moins, elles ne la consacrent pas et n'indiquent pas expressément ce qui aurait pourtant dû être une circonstance, qui serait la raison décisive de la distinction. Bien plus, la loi 98 (De solut.) permet au mari d'agir ex stipulatu, après l’évietion de l’objet fourni en paiement de la dot; or, il paraît probable que cette dot consistail en argent. Barthole, comprenant que cette loi va contre son système, cherche à l'expliquer par une dérogation au droit commun en faveur de la dot. La distinction proposée n’est pas, du reste, plus conforme au principe qu'aux textes. En effet, elle repose sur cette

(4) Observat., lib. 19, cap. 38 et comm. ad cod. ad leg. 4, De evictionibus.

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idée que la datio in solutum doit être envisagée comme une opération qui serait tantôt vente et tantôt échange, selon que la chose donnée pro soluto serait une somme d'argent ou un corps certain. Dans le cas d’une somme d'argent, le transfert de propriété ne serait pas nécessaire; il serait exigé pour les corps certains. Sans entrer dans l'examen de cette question qui ne peut trouver place ici, nous estimons que, quelle que soit la nature de la datio in solutum , il faut, en tout cas, décider que cette nature est toujours la même et ne varie pas avec l’objet fourni en paiement. Mais, quoi qu'il faille admettre sur ce point, ce qui doit faire repousser surtout l'opinion de Barthole et de Cujas, c’est qu’elle est en opposition, soit avec la lettre, soit avec l'esprit des textes qui figurent dans la controverse.

Selon une autre doctrine, il faudrait distinguer deux dationes in solutum, la première étant une faculté accordée par le créancier, et la seconde obligeant le débiteur à dare in solutum : l'une serait facultative, l’autre imposée; l’action primitive s’appliquerait dans le premier cas, l’action empñi dans le second (1). Cette distinction est absolument arbitraire; nul texte ne la justifie; bien mieux, elle se heurte aux principes mêmes de la datio in solutum. Le datio in solutum se forme en effet re, comme le bon sens l'indique, elle ne libère le débiteur que lorsque la prestation a été effectuée. Donc, quand les textes parlent de datio in solutum, ils ne visent nullement la promesse de dare, mais la dation réalisée, Il suffit, au surplus, de les parcourir, pour voir qu’ils ne font nullement la distinction qu’on veut en induire.

(1) Schlieman, Die hastung des Cedenten, p. 49 et suiv.