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Ces divers systèmes écartés, nous estimons qu'il faut se décider pour un dernier, qui se ratiache à la grande lutte qui divisa si longtemps les deux écoles rivales des Proculiens et des Sabiniens. Selon nous, la question qui nous occupe n'est qu'un des épisodes de cette lutte, et c'est ce que nous allons essayer de démontrer.

Pour les Sabiniens la datio in solutum opérait l’exünction de la dette #pso jure, comme le paiement luimême, tandis que pour les Proculiens, cette extinction ne se produisait que excepthonis ope (Gaïus, II, $ 168). Mais le paiement n’est libératoire que si la propriété de l’objet payé est transférée au créancier; il en doit être de même dans la datio in solutum. L'action primitive ne sera éteinte que si le créancier a été rendu propriétaire absolu de l’objet donné en paiement. S'il est évincé, il n’y aura pas eu dation en paiement libératoire : il pourra exercer l’action de l'obligation primitive. Ainsi s'explique l'opinion de Marcien et de Paul dans les lois 46 et 98 (D., De solut.). Au contraire, selon les Proculiens, la datio in solutum ne produisait pas les ‘effets d'un paiement, n’agissait que exceptionis ope : que faisait donc le débiteur qui offrait au créancier de lui donner une chose en paiement? En réalité, 1l lui faisait une vente et l’action utilis ex empto était seule possible en cas d’éviction (1). C'est sous l'influence de cette théorie que la const. 4, De evict., a pu dire : « hujusmodi contractus vicem venditionis obtinet, » et l’on conçoit qu’elle ait été adoptée par le jurisconsulte novateur par excellence, Ulpien, dans la loi 24 (De pign. act., Dig.).

Telle est la doctrine que nous croyons devoir admettre :

(1) Sic Demangeat, IT, p. 425, 426.

Le DNS

répondons sommairement aux objections qui lui ont été adressées.

Tout d’abord, on fait remarquer que les textes invoqués dans la discussion sont d’une époque, où la division des jurisconsultes en Sabiniens et Proculiens n’existait plus. Soit; mais ce que signale le système que nous proposons, c’est bien moins une opposition systématique d'école, que des opinions personnelles différentes provoquées par la manière dont les jurisconsultes envisageaient.la datio in solutum. La querelle des écoles n'existait plus; mais Ulpien pouvait bien penser que la datio in solutum équivalait à une vente, et qu’elle devait, comme telle, produire l’action empti; tandis que Paul pouvait bien aussi être d'avis qu’elle équivalait au paiement. Du reste, que Paul et Ulpien ne fussent pas tout à fait exempts de l’esprit d'opposition qui anima si longtemps les deux écoles, c'est ce dont on pourrait douter en examinant les solutions qu'ils donnent tous deux à propos de l’action præscriptis verbis ().

Mais , ajoute-t-on, il est impossible que les Proculiens aient accordé l’action ex empto quand la chose primitivement due n'était pas de l’argent, eux qui exigeaient que le prix de la vente consistât en argent monnayé! La réponse est puisée dans Gaïus qui indique que, entre l’opinion des Sabiniens confondant la vente et l'échange, et celle des Proculiens qui n’admettaient pour prix de vente qu'une somme d'argent, Cælius Sabinus avait fait prévaloir une doctrine éclectique, selon laquellé on devait considérer comme prix la cession d’une chose vénale, c'est-à-dire, qui, aux yeux du propriétaire ne valait plus

(4) M. Labbé, Loco citato, p. 565, note 1.

Eee + RC

que de l’argent (1). Le créancier, qui accepte une chose à la place de la chose primitivement due, montre que dans son esprit, cette chose était une chose vénale, qu'il aurait sans doute vendue, s’il l'avait reçue, pour se procurer la chose qu’on lui donne en paiement; l'opinion de Cælius doit donc faire décider ici, par analogie, qu’il y a bien véritablement vente.

On objecte enfin que, même avec la doctrine proculenne, la première obligation devrait subsister, puisqu’elle n'était éteinte que exceptionis ope; que par suite, rien ne s’opposait à ce que le créancier exerçât son ancienne action avec toutes ses garanties. L'obstacle devait, croyons-nous, résulter de l’exception tirée par le débiteur de la vente contenue dans la datio in solutum. À la demande du créancier, le débiteur répondait par l’exception rei venditæ et traditæ, qui paralysait l’action résultant de l’obligation primitive : et le créancier ainsi écarté de ce chef exerçait son recours par l’action ex empto. Reste donc à expliquer la persistance au Digeste des textes qui consacrent à la fois l'opinion sabinienne et l'opinion proculienne. Il semblerait que, l'opinion des Sabiniens sur l'effet extinctif &pso jure de la daho in solutum ayant été admise, la conséquence naturelle eût été la disparition de la doctrine accordant l’action ex empto. Sans doute, telle eût été la logique. Mais les compilateurs de Justinien nous ont habitués, plus d’une fois, à voir dans leur recueil, des textes formellement contradictoires, et qui ne cadrent nullement avec des doctrines définitivement admises. Ainsi, pour en donner un exemple, ne voit-on pas des textes qui ne peuvent s'expliquer que par l'effet

(1) Const. 1, Cod , De rer. permut., #. 64.

= Tr

consomptif de la Æfis contestatio en matière de corréalité, figurer au Digeste, alors que Justinien a aboli cet effet consomptif. Il est donc probable que les compilateurs ont enlevé tous les textes consacrant l'opinion proculienne sur l'extinction exceptionis ope produite par la daño in solutum, sans réfléchir qu'ils laissaient subsister dans la loi 24 (De pign. act.) et dans la const. 4 (C., De evict.), une conséquence de la doctrine qu'ils proscrivaient.

Quoi qu’il en soit, un point certain c’est que l’action utilis ex empto a été conservée, et qu'il faut en tenir compte puisqu'elle figure dans le Digeste et dans le Code. Si logiquement elle devait disparaître, en fait elle a persisté, peut-être parce qu’elle était en harmonie avec un principe qui tendait peu à peu à se généraliser en droit romain : le principe qui faisait de la garantie la conséquence de tout acte à titre onéreux constituant une per- - sonne débitrice d’un corps certain.

Tout d’abord, comme on l’a vu, une cautio de evictione pouvait être expressément exigée, en cas de stipulation, et il est probable qu'il en était ainsi pour tous les autres contrats. Mais dans le cas où cette cautio n'avait pas été demandée lors du contrat, on décida, comme pour la vente, que la garantie serait sous-entendue, et que l’action emph pourrait être exercée au cas d'éviction. C’est ce que démontrent des textes nombreux pour l'échange (L. 1, $ 1, Dig., De rer. permut., 19, 4), pour le partage (10, $ 2, D., Com. divid., 16, 3), le louage (9 pr., ef passim D., Locati, 19, 2), le gage (9 pr., De pign. act., 13,7), la transaction (33, C., De transact., 2, 4). Dans toutes ces hypothèses, on voit que l'obligation de garantie incombe au #adens, dans la mesure de l'intérêt qu'avait l’acquéreur à ne pas être évincé. Seulement, il faut bien remar-

RE à PAR

quer que, dans tous ces cas, la garantie n'est pas exercée, comme en cas de vente, par l’action empli, mais tantôt par l’action præscriplis verbis, pigneratitia, communi dividundo, etc…., selon les diverses opérations juridiques. Mais c’est bien toujours de la garantie qu'il s’agit, et l’action empti ou plutôt le résultat de l’action empti, en tant que procurant la garantie, se généralise ainsi et s’étend de la vente à toute transmission à titre onéreux.

C'est là un phénomène curieux à constater, que ce développement de la garantie en dehors de la vente : il procède de cette idée que, dans les contrats on doit tenir compte autant que possible des usages et de l'équité. Naturel dans les contrats de bonne foi, il s'étend même aux actes qui, sans participer au caractère bonæ fidei, sont cependant d’origine coutumière, tels que la datio in solutum.