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de même l'acquéreur qui a acquis du créancier vendeur y à droit aussi, car, pas plus dans ce cas que dans l’autre, le débiteur n’a participé à la vente; il y a analogie de situation.

Et tout d’abord, il ne faut nullement assimiler le cas où le créancier ayant obtenu de l’empereur 2mpetraho dominu selon les formalités du titre XXXIV, liv. 8 au Code, est ensuite évincé de l’objet sur lequel son gage avait été constitué, el celui où c’est ce créancier luimême qui vend à un tiers, lequel tiers est à son tour évincé. Dans ce second cas, le tiers n’a pas traité avec le débiteur lui même : il n’a connu que le créancier; on ne peut donc rendre le débiteur indéfiniment responsable, et voilà pourquoi la restriction admise eu égard au pignus judiciale nous paraît de tout point équitable, lorsqu'il s’agit de la vente du gage conventionnel. Mais, quand le créancier s’est lui-même payé en nature sur l’objet engagé, il y a une véritable datio in solutum acceptée et réclamée par le créancier gagiste. L'hypothèque ou le gage disparaît : « videtur finita esse pignoris obligatio et a contractu recessum , » dit Ulpien. Il reste une daño in solutum. Or Ulpien, et c’est ce qui résulte de la loi même qui nous occupe, admet ici l’opinion que la datio in solutum ne donne naissance, en cas d’éviction du créancier qui l’a acceptée, qu’à l’action wtilis ex empto. Or, si le créancier avait agi avant de se faire accorder le dominium par l’empereur, il aurait pu, nous l’avons vu, demander au débiteur par l’action pigneratitia contraria, tout le préjudice que lui a occasionné ce fait que le constituant n’était pas propriétaire. Or, si Ulpien admettait la théorie qui ne donne que l’action ex empto, en cas d’éviction de la chose donnée 27 solutum , il conciliait

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cette idée avec la règle d'équité, qui doit être observee dans une action de bonne foi, et permettait d'obtenir par l’action ex empto tout ce qu’on aurait pu obtenir par Paction pigneratihia contraria : ut in quantitatem debiti ei satisfiat, vel in quantum ejus intersit. Voilà la considération qui légitime l'étendue de l’action ex empto dans notre hypothèse. On se rend bien compte qu’elle ne se retrouve plus en cas de vente d’un gage conventionnel. Sans doute, l'acquéreur évincé pourra obtenir la cession de l’action pigneratitia contraria, mais la raison indique qu’elle ne saurait produire à son égard les effets que produira l’action ex empto, pour le créancier, dans le cas de la loi 24 précitée. Il n’y a nullement, en ce qui le concerne, datio in solutum; i] n’a pas contracté directement avec le débiteur, comme l’a fait le créancier hypothécaire, et la bonne foi qui légitimerait la garantie avec toutes ses conséquences n’astreint pas ici le débiteur, puisqu'il n’a pas vendu. Tout ce dont celui-ci doit être tenu, c’est de ne pas s'enrichir aux dépens de l'acquéreur, et il se conformera à cette règle en lui restituant le prix et les intérêts; encore une fois, le débiteur constituant opposera à l'acquéreur que la vente n’a pas été faite par lui, qu'il n’a donc pas à garantir, tandis que cette-exception ne pourrait être opposée au créancier hypothécaire qui à directement traité avec le constituant. Que si l’on oppose maintenant ce principe que nous avons admis plus haut, dans une certaine mesure : à savoir, que le créancier agit comme le procurator du constituant, nous répondrons que, si cette idée est nécessaire pour faire admettre l’action ex empto , il ne faut pas la pousser dans des limites que la bonne foi réprouve : elle pourra sanctionner l'obligation de restituer le prix et les intérêts, parce que le débiteur

a été libéré dans cette mesure : mais ce serait dépasser le but que de lui faire produire tous les effets d’une garantie que le débiteur n'a jamais voulu endosser. Au surplus, si l’action ex empto, devait, dans ce cas, aboutir à la garantie complète, pourquoi ne produirait-elle pas le même effet, dans la vente du pignis judiciale où elle est également accordée, On dit, qu'en ce cas, le débiteur ne peut être réputé vendeur; nous croyons avoir démontré qu’il ne pouvait l’être davantage, dans le cas de vente du gage conventionnel.

Enfin, un dernier motif nous paraît pouvoir être invoqué, à l'appui de la thèse que nous défendons. Si le créancier n’est pas garant de l’éviction, et si même dans certains cas, il peut, comme on l’a vu, garder le prix et forcer l'acquéreur à le payer, c’est qu’il ne se livre pas à un acte de spéculation et qu'il subit une nécessité. Or, il est certain que cette considération s'applique d’une façon absolue au débiteur. À coup sûr, il ne spécule pas et'subit une nécessité, aussi bien en cas de vente du gage conventionnel que du gage judiciaire. Si donc il doit restituer le prix, à la différence du créancier, c’est qu’il est libéré d'autant, tandis que le gagiste reçoit ce qui lui est dû; mais, à part cette différence, il faut les traiter d’une façon égale, car ils sont dans une situation identique.

$ 2. De l’action x STIPULATU.

[ci nous n'avons pas à étudier les nuances diverses que nous avons signalées en nous occupant de l’action ex empto. L'action ex stipulatu est de droit strict : elle donne droit en tout cas et exclusivement au double du prix,

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quand se trouvent réalisées les conditions nécessaires pour l'exercer. Nous n’avons donc pas à insister davantage, et nous devons nous borner à constater que le double sti=« pulé pouvait être réclamé, le cas échéant, soit par l’action ex stipulatu, soit même par l’action empéi, quand la stipulation n’était pas intervenue, selon qu'il a été dit à-la section première du présent chapitre : on prenait pour base, d’une part, le prix de vente, et de l’autre la chose telle qu’elle se comportait au moment du contrat, sans tenir compte des augmentations ou des diminutions qui avaient pu l’atteindre (64 pr. et $S 1 et 2, Dig., De evict., 21, 2). Tel est le principe certain et incontestable : mais ici s’élève une question qui doit attirer notre attention. Supposons que léviction ait porté sur une part indivise de l’objet vendu : par exemple, 200 jugera sur 400 vendus ; faut-il dire, en ce cas, que la stipulation sera commise pour moitié, ou doit-on admettre que la stipulation ne sera commise que lorsque l’objet vendu sera évincé tout entier? Certains interprètes veulent que l’éviction soit totale : on doit, en effet, disent-ils, décider la question, selon les principes d'interprétation rigoureuse de la stipulation dont les termes visent l’éviction totale, et ne peuvent s'appliquer au cas où il n’y a éviction que d’une quote-part : pour qu'il en fût différemment, il faudrait une clause expresse insérée au contrat : « /n stipulatione duplæ, cum homo venditur, partis adjectio necessaria est; quia non potest videri homo evictus, cum pars ejus evicta est, » dit la loi 50, S 2 (Dig., 21, 2). Nous estimons, quant à nous, que l’éviction d’une part indivise devait entrainer la commise de la stipulation, dans la mesure de la partie enlevée.

Au point de vue logique, le fait d’avoir stipulé le double

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du prix pour l’éviction, implique, chez les parties, l'intention d’avoir stipulé la commise du double du quart, de la moitié du prix, quand l’éviction porte sur le quart, sur la moitié de la chose, et cette clause formelle que l’on réclame devient inutile, car elle est facilement insérée au contrat par l'intention des contractants : « eadem vis est taciti atque expressi. » Les textes que l’on cite, et desquels on veut faire résulter que la stipulation ne serait pas commise en cas d’éviction partielle, ne sont pas probants; car ils concernent des parties hétérogènes, accessoires, telles que le part des esclaves, le produit des troupeaux, à raison desquels il est bien vrai de dire que leur éviction n’entraîne pas celle de l’objet principal (puta les lois 36, 42, 48, 44, Dig., De eviction., 21, 2). De même aussi, la loi 36, $ 2, plus haut citée, n’a pas trait à notre hypothèse : car elle vise le cas d’éviction d’une chose indivisible dans l'intention des parties, quoique intellectuellement divisible. Si donc un tiers fait reconnaître son droit à la moitié de la propriété de l’esclave, il y aura là une éviction suffisante pour donner naissance à l’action empéi, mais ce ne sera pas cette éviction nécessaire pour donner naissance à l’action ex stipulatu, qui ne se conçoit que lorsque la totalité de l’esclave est enlevée, parce qu’il forme un tout qu'ont visé les parties en faisant la stipulation. Au contraire, quand nous avons fait la stipulation duplæ, eu égard à 400 jugera, notre intention est de considérer, non pas le domaine 2n abstracto, comme un esclave, mais les diverses parcelles dont il se compose, de façon que si certaines sont enlevées, il paraisse tout naturel de déclarer la stipulation commise pour les parts enlevées. C’est ce dont on se rend parfaitement compte quand on lit la loi

64, Dig. (De eviction., 21, 2) qui, prévoyant l'hypothèse

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où une part indivise du fonds vendu se trouve évincée, accorde formellement la s#ipulatio duplæ, dans la mesure de cette éviction. On a prétendu que l’éviction partielle avait été ici prévue lors de la stipulation; c’est là une supposition arbitraire, et qui est d’autant moins autorisée que lorsque l’adjectio partis a été stipulée, les jurisconsultes l’indiquent expressément, comme on a pu s’en convaincre par l'examen de la loi 56, $ 2, précitée.

Cette comparaison des actions ex empto et ex stipulatu, de leurs caractères réciproques, et des effets qu’elles produisent, nous indique pourquoi elles ont subsisté toutes les deux, dans le droit romain, au lieu de se fondre ensemble. Il peut paraître singulier, au premier abord, de les voir se perpétuer, jusque dans la législation de Justinien, alors que par l’action ex stipulatu l'acquéreur obtenait le double de prix d’achat, et qu’il pouvait même exiger le double du prix sans stipulation. Il semble que l’action ex stipulatu ait dû être absorbée par l’action ex empto, selon le progrès constant du droit, qui tendait peu à peu à remplacer les actions de droit strict par des actions de bonne foi. Mais ici il se produit le même phénomène qu'on rencontre dans d’autres institutions juridiques, et qui fit, par exemple, subsister l’action résultant de la fidéjussion à côté de celle qui résultait du mandatum pecuniæ credendæ. Seulement il y a cette différence, que le mandatum pecuniæ credendæ fut introduit pour pallier les avantages qui résultaient du caractère strict de la fidéjussion, tandis qu'ici ce fut un contrat de droit strict, la stpulatio duplæ, qu’on imagina pour procurer des avantages supérieurs à ceux qui procuraient l’action de bonne foi. Quoi qu’il en soit, on maintint l’action ex stipulatu et l’action empti côte à côte, parce

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que chacune d'elles répondait à des besoins distincts et respectifs qu’une seule n'aurait pu réaliser : l’action ex shipulatu procurait, en règle générale, un bénéfice supérieur à la valeur de la chosé au jour de l’éviction, mais ne permettait d'apprécier ni les accessoires de la chose vendue, ni les intérêts, ni les fruits, ni les impenses : l’action empti, au contraire, faisait rentrer, dans l’indemnité due à l'acquéreur, tout l'intérêt qu'il avait, à ne pas être évincé, et se donnait à propos de toute vente, tandis que la première n’était usitée que dans les ventes d'objets de valeur. On comprend donc que les textes les mentionnent toutes deux : car toutes deux correspondaient à des situations et à des utilités différentes ().

(1) Maynz, IL, p. 195 et suiv.