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On fait remarquer d’abord, au point de vue de la logique pure, que l’action ne peut être divisible, parce que tout fait est indivisible de sa nature. Quand je plaide, je plaide pour le tout ou point du tout; je fournis des arguments ou je n’en fournis pas; il n'y a pas de milieu. Au surplus, quand même on concevrait une défense partielle, il est certain que les parties n’ont pu vouloir, en contractant, admettre la possibilité d'une semblable solution. Dans l’exemple que nous avons choisi plus haut, l’acquéreur a acheté le fonds Sempronien, en entier, et non pas les 500 7ugera qui le composent. Le morcellement de ce fonds n’a pu être admis par lui; donc chaque cohéritier ne peut satisfaire à l'obligation de garantie, qu’en défendant pour le tout.

Arrivent-ils, au contraire, à l’exception de garantie, nos anciens auteurs la déclarent en général divisible, parce que chaque héritier du vendeur ne succède aux obligations du de cujus, que dans la mesure de sa part héréditaire; chaque héritier n’est débiteur du fonds que dans la mesure de ce qu’il recueille dans la succession. Si la‘ livraison n'avait pas eu lieu, il sé serait libéré en livrant les 250 jugera; donc il ne saurait être tenu plus étroitement de l'obligation de garantie qui n’est que la suite, la conséquence de l’obligation de délivrance, et qui partant ne saurait avoir plus d’étendue que cette première obligation.

Comme on le voit, nos anciens auteurs posent en principe que l’action en garantie était indivisible d’une double indivisibilité. Elle était indivisible naturd seu contractu et obligatione. Et si nous appliquons à leur idée la terminologie moderne, nous dirons que, suivant eux, l’action en

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garantie est indivisible à la fois naturellement et intentionnellement (1).

Examinons cette théorie, au point de vue des principes.

Il faut, en matière d’indivisibilité distinguer entre les obligations qui tendent à un dare (transférer la propriété) ou à un facere. Pour les premières la divisibilité est la règle, et l’indivisibilité l'exception. Cela va de soi pour les choses de genre. Il en est de même eu égard aux corps certains, car ces objets composent une propriété partielle; on peut être propriétaire pour moitié, pour un quart d’un esclave, d’un cheval, etc... Mais, il peut y avoir des obligations de dare indivisibles : par exemple, l'établissement d’une servitude de passage. La règle est inverse pour les faits : pour eux, la divisibilité est l’exception, et l’indivisibilité la règle. Je m’oblige à faire tant de mètres cubes de maçonnerie : voilà un fait divisible; mais, au contraire, je m'engage à faire un voyage à Capoue; voilà un fait indivisible : car j'irai à Capoue tout à fait ou je n’irai pas du tout, et si je vais jusqu’à moitié chemin, je n’aurai rien accompli en réalité. Or, la raison indique que cette impossibilité de scinder un fait sera la règle, et que, par suite, en thèse générale, les faits seront indivisibles. Quoi qu’il en soit, dans le doute, que présumer? Le critérium suivant peut servir de guide : Un fait sera indivi-

(4) Pothier et Dumoulin émettant une théorie à peu près généralement suivie à leur époque, admettaient trois espèces d’indivisibilité : 1° l’indivisibilité naturû seu contractu, c’est-à-dire l’indivisibilité absolue provenant de la nature des choses et révélée par le contrat luimême; 2° l'indivisibilité obligatione, résultant du point de vue spécial sous lequel les parties avaient, en contractant, envisagé l’objet du contrat ; 3 l’indivisibilité solutione qui n'avait trait qu'à l'impossibilité d'effectuer un paiement divisé, l'obligation étant du reste parfaitement divisible à tous les autres points de vue,

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sible ou divisible selon que l’on pourra retirer ou non une utilité de son exécution partielle, et selon que les parties auront entendu ou non qu’il püt s’exécuter pour partie.

Or, pourra-t-on retirer une utilité de la défense partielle? Le fait de défendre est-il, en d’autres termes, indivisible? Sur ce point, nous estimons que l’on doit se prononcer pour la négative. Il a été démontré d’une manière satisfaisante, croyons-nous, que le fait de défendre se concevait parfaitement divisé, et que l’on pouvait retirer une utilité d’une défense partielle : « Si, dans un procès en revendication, intenté par un tiers, je parviens à faire maintenir l'acquéreur en possession pour la moitié, le quart, le tiers, en prouvant, par exemple, que mon auteur avait usucapé cette moitié, ce quart, ce tiers, est-ce que je ne défends pas pour partie dans cette hypothèse? On dit qu'un argument est indivisible, et qu’en le faisant valoir, par la force même des choses, on le fait valoir pour le tout ou pour rien. Sans doute, nul ne le conteste, qui a jamais songé à scinder un argument? Mais ce n’est point de l’argument pris isolément qu'il s’agit; c’est de la défense qui est éminemment divisible, parce qu’on peut appliquer l’argument tout entier au maintien de la possession de la part pour laquelle on défend (1), » Nous croyons que ce raisonnement est exact; on peut affirmer à priori, comme paraissent le faire nos anciens auteurs, qu'un fait est indivisible parce que c’est un fait; il faut le scruter en lui-même, l’analyser et voir si son exécution partielle ne sera point utile au créancier; or, 1l est ceftain qu'ici elle lui sera avantageuse, puisqu'elle

(4) Mérignac, De la garantie, France judiciaire, 1881, 1°° partie, p.117:

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le fera maintenir en possession de la moitié du fonds Sempronien. Le fait de défendre est donc divisible naturd.

Mais faut-il croire qu’il est également divisible intentionnellement, d’après la volonté des parties? Ici nous nous prononcerons pour la négative. Lorsque l'acquéreur acquiert le fonds Sempronien, ce ne sont pas tant les 500 jugera qui le composent qu'il a en vue, que l’ensemble du domaine dans son intégralité. Les projets qu'il compte réaliser ne peuvent aboutir que s’il a ce domaine en entier; et si on lui en enlève la moitié, il est certain que le but qu'il a poursuivi en contractant ne sera pas atteint.

A ceci l’on objecte, que lorsque l’on se trouve en présence de plusieurs vendeurs, ou de plusieurs héritiers d’un vendeur unique, on ne saurait prétendre que l’obligation de garantie ne se divise point, car il faut appliquer la règle que les obligations se divisent de plein droit entre les contractants et leurs héritiers, s’il n’y a convention contraire. Oui, sans doute, telle est la règle, si cette convention contraire n'existe pas. Or, il n’est pas nécessaire qu'elle soit expresse, et, si on l’admet tacitement, elle aura autant de force qu’une stipulation expresse; or, l'intention de l'acheteur, quand il a contracté, a été d’avoir le fonds pour le tout, et, par conséquent, d'imposer l'obligation de garantie pour le tout. C'est là, croyons-nous, un point de vue qui réunit des textes. Pour les examiner avec plus de soin, distinguons entre l’action et l’exception de garantie.

Tout d'abord , en ce qui concerne l’action en garantie, elle à trait, nous l'avons vu, à deux chefs : la défense, ce qu'en droit français on appelle la prise de fait et cause, et les dommages-intérêts dus, si cette défense

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n'a pas été réalisée, s’il y a eu éviction. Les dommagesintérêts sont naturellement divisibles, comme toute somme d'argent; mais la défense est indivisible pour les jurisconsultes.

La loi 39, $ 2 (Dig., De evict.), examine le cas où une vente a été faite par plusieurs vendeurs, avec assignation de parts. Chacun est tenu de l’action en garantie pour sa part, et la raison en est toute naturelle; la vente avec assignation de parts comprend en réalité autant de ventes qu’il y a de parts déterminées. Mais, supposons qu'il n’y ait point eu assignation de parts; faudra-t-il donner une solution identique? On l’a dit et on à voulu tirer de la loi 39 un argument d’analogie. C'est bien plutôt un argument à contrario qu'il en faut déduire. Le texte dit, en effet : Si vous êtes attaqué, «ex besse quem a me acceperas, Titius (l’autre vendeur) non tenebitur. » Or, quand peut-on dire que vous avez reçu, d'un des vendeurs seulement, telle partie du fonds, vendu par plusieurs personnes? C’est uniquement dans le cas où vous avez acheté avec assignation de parts. Dans le cas contraire, vous avez acquis une chose indivise entre plusieurs, et dont le partage seulement pouvait déterminer les droits respectifs. Or, ce partage n’a pas eu lieu; donc, tous les vendeurs ont transmis leurs droits indivis sur la chose, et, comme conséquence, ils sont tous tenus de défendre pour le tout, parce qu’il est impossible de déterminer quelle part distincte a été transmise par chacun d’eux. La loi 39 fournit donc un argument a contrario puissant, et montre que la vente d’une chose indivise, cogsentie par plusieurs vendeurs, crée une indivisibilité conventionnelle qui oblige chaque vendeur à défendre l’acquéreur pour le tout.