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La même solution doit être admise, au cas où il s'agit de plusieurs héritiers d’un vendeur unique. Ici, les textes sont plus explicites en faveur de l’opinion que nous adoptons. Paul, dans la loi 85, $ 5 au Digeste (45, 1), dit : «In solidum agi oportet, et partis solutio adfert liberationem; cum ex caus4 evictionis intendimus, nam auctoris heredes in solidum denonciandi sunt; omnesque debent subsistere et, quolibet defugiente, omnes tenebuntur; sed unicuique pro parte hereditaria præstatio injungitur. » Il faut mettre tous les héritiers en cause, dit le texte : la dénonciation du trouble doit être faite in solidum. Pourquoi? Parce que, l'obligation étant indivisible, la sentence prononcée contre un seul devait avoir l’autorité de la force jugée à l'égard de tous. Donc, tous étant en cause, si un seul venait à défaillir, tous étaient responsables; et les autres auraient eu beau défendre pour leur part, le résultat était le même; car, la défense, devant être intégrale, ne pouvait être divisée. Maintenant les héritiers, vaincus dans l'instance, devront des dommages-intérêts; or, ici il s’agit d’une somme d’argent qui est chose éminemment divisible. Donc, chacun ne sera tenu que pour sa part héréditaire : unicuique pro parte hereditaria præstatio injungitur. La dette de dommages-intérêts se divisait donc : mais ce qu'il importe de remarquer, c’est qu'elle était encourue pour partie par tous les héritiers, par le fait seul que la défense n’avait pas été effectuée en totalité : ce qui affirme, d’une façon indéniable, l’indivisibilité de la défense. Si, en effet, la défense avait été divisible, il en serait résulté qu’un seul héritier défendant, pour sa part, n’aurait pas encouru de dommages-intérêts. Eh bien! non; un seul ne défendant point, tous devront des dom-

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mages-intérêts dans la mesure de leur part héréditaire ! Cette interprétation de la loi 85 est confirmée par la loi 62 au Digeste (De evict.), où il est dit : « Una de evictione obligatio est, omnibusque denunciari et omnes defendere debent; si et industrid non venerint in judicium, unus tamen ex his lit substitit, propter denunciationis vigorem et prædictam absentiam, omnibus vincit aut vincitur; rectèque cum cæteris agam quod evichionis nomine vich sunt. »

Ainsi l'obligation de garantie est una; elle ne peut être scindée, elle est indivisible. Aussi, à raison de cette indivisibilité est-il impossible d’actionner séparément un seul des cohéritiers; 1l faut les mettre tous en cause, parce que tous réunis pourront acquitter #n soldum l'obligation, tandis qu’un seul l’exécuterait vainement pour sa part, puisqu'elle est indivisible. Et maintenant, si un seul comparaît et que les autres fassent défaut, le premier les représente tous. Ou il défend omnibus, c’est-à-dire dans la mesure où tous auraient défendu et alors il les libère tous ; ou il ne peut défendre dans cette mesure, et alors tous sont réputés vaincus; le jugement est opposable à tous propter denunciationis vigorem; on peut demander à tous leur part de dommages-intérêts, selon la règlede la loi 85, $ 5, précitée. Ainsi le bon sens indique que de la loi 62, il résulte qu’on ne peut défendre pour partie : car, si cela était possible, le jurisconsulte ne dirait pas omnibus vincit aut vincitur, mais sibi vincit aut vincitur.

On a essayé de réfuter l’argument tiré de cette loi, en disant qu'il n’y avait nullement là un cas d'indivisibilité ; mais une situation particulière résultant de ce que la denunciahio devait être faite x solidum, d'un appel commun adressé à tous les défendeurs, créant une mise

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en cause commune, ayant pour effet de rendre le jugement commun à tous, que l'issue en eût été favorable ou défavorable (1). En admettant ce raisonnement, on ne s'explique pas pourquoi un cohéritier défendant pour sa part, n’aurait pas été libéré des dommages-intérêts; cette libération aurait été, en effet, le résultat forcément obtenu par l'application des principes de la divisibilité. Sans doute, les défaillants auraient dû subir les effets du jugement, à raison de la denunciatio in solidum; mais, celui d’entre eux, qui aurait défendu pour sa part, aurait vaincu stb2, et aurait été par là même affranchi de tous dommages, ce que le texte déclare impossible : omnibus vincit aut vincitur.

On a donné, de cette denunciatio in solidum, une autre explication qui ne nous paraît pas plus suffisante. La loi 62, a-t-on dit, comme du reste les autres textes, qui attireront ultérieurement notre attention, et où il sera question d’indivisibilité de la garantie, se réfère à la stipulaño duplæ : c'est-à-dire à cette stipulation, dont il sera question plus tard, et par laquelle les parties convenaient qu’en cas d’éviction le double du prix de vente serait toujours dû à l'acquéreur. Or, cette stipulatio duplæ, jouant le rôle d’une clause pénale, aurait, comme telle, rendu indivisible l'obligation de garantie à laquelle on l’adjoignait (2). Ainsi, l’action en garantie ne serait plus indivisible à raison de la volonté des parties, en tant que le morcellement de la chose vendue serait contraire à leur intention; mais, à raison du fait extrinsèque de l’adjonction de la séipulatio duplæ. Nous n’a-

(1) Mérignac, loc. cit.

(2) Eyssautier, Revue critique, 1857, II, p. 318 et suiv.

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vons pas à discuter ici la question de savoir si la clause pénale rend indivisible l'obligation à laquelle on l’adjoint; car, pour nous, ce n’est pas sur ce terrain que la discussion doit être portée. La sétipulatio duplæ est encourue, on le verra plus tard, quand l’éviction est commencée : c'est-à-dire, à une époque où l’obligation de défendre est devenue impossible. Or, il est manifeste que la loi 62, proclamant l’indivisibilité de la défense, ne peut avoir trait à la stpulatio duplæ, puisque cette stipulatio n’est point encore encourue. Le vrai sens de la loi 62 est donc que la défense est indivisible en ellemême, à raison de la volonté présumée des parties, et non à raison d'une circonstance extrinsèque. Maintenant, si on ne peut plus défendre, quand les dommagesintérêts seront dus, à la suite de l’éviction, la stpulatio duplæ, qui aura été insérée, jouera le rôle qu’il appartiendra : c’est un point dont nous n’avons pas à nous occuper présentement,

Cette manière d'interpréter la loi 62 se trouve confirmée par un autre texte, qui est, nous paraît-il, encore plus probant : la loi 439 (D. De verb. obhq., XVI, 1).

Une vente a élé faite avec s#pulatio duplæ en cas d’éviction. L'acheteur menacé met tous les cohéritiers en cause, au moyen de la denunciatio in solidum : « Omnes, dit le texte, debent subsistere, et, quolibet defugiente, cæteris subsistere nihil prodest, quia in solidum defendenda est venditio, cujus indivisa natura est. » D'où la défense doit avoir lieu ën solidum, parce qu’elle est indivisible! Il semble que la loi ne puisse être plus formelle. On a cependant cherché à la faire cadrer avec la théorie de la divisibilité, au moyen d’une explication ingénieuse. Le jurisconsulte y viserait le cas

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de vente d’une chose indivisible. Or, il est certain que la garantie, appliquée à une chose indivisible, est indivisible comme l'obligation de livrer elle-même. On fait remarquer, à l’appui de cette idée, que ce que la loi qualifie d'indivisa, ce n'est pas la garantie, mais la vente elle-même, venditio. Or, on ne peut dire qu’une vente est indivisible qu’à raison de l’objet auquel elle se rapporte; autrement, cela n'aurait pas de sens. Aussi s’agirait-il, dans le cas de la loi 139, de la garantie due à propos d’une chose indivisible naturd, et voilà pourquoi la défense serait déclarée indivisible (1). Cette sup- ‘ position est arbitraire et le texte ne l’autorise pas. Quand il dit « vendiho defendenda est, » cela veut dire, tout naturellement, que l’on se préoccupe de la vente en tant qu'engendrant l'obligation de défendre, et, quand il ajoute endivisa est, c’est de la venditio defendenda qu'il parle; c’est-à-dire, toujours de la vente considérée comme entraînant la nécessité de la défense. C’est donc bien cette défense que vise le texte et qu’il déclare indivisible.

Ainsi, de l'intention des parties consacrée par les textes, il résulte que l'obligation de défendre est indivisible ; que l’action en garantie, en tant qu’elle oblige à prévenir l’éviction, s'impose à chaque héritier pour le tout.

Maintenant si l’éviction se réalise et si les dommagesintérêts succèdent à l'obligation de défendre, ils sont divisibles, comme toute somme d'argent; c’est ce qu’affirment soit la loi 139 in fine, soit les autres textes que nous avons cités plus haut ().

(1) Mérignac, France judiciaire, 1881, 17e partie, p. 117. (2) En ce sens : Accarias, Précis de droit romain, Il, 447, note 4.

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Quand on a abouti à cette conséquence que l'obligation de défendre était indivisible, à raison de l'intention des parties, on a par là même démontré qu’on n’a pas à se préoccuper du point de savoir si l’objet vendu est ou non divisible. S'il est indivisible, en effet, dans tous les systèmes, il faut défendre pour le tout; s’il est divisible, alors apparaît l'utilité de notre doctrine déclarant la garantie indivisible sous la forme de l’action.

Il semble que la logique doit conduire à ce résultat : que la garantie, invoquée sous la forme de l’exception, doive être aussi indivisible; car, si l'intention des parties a été que l'obligation de défendre ne pût se réaliser divisément, à plus forte raison cette indivisibilité doit-elle s'imposer à l’un des vendeurs ou à un des cohéritiers qui prétendrait évincer l’acquéreur pour partie, sous prétexte qu'il n’est garant que pour une part de la chose vendue, ou pour sa part héréditaire? Il résulte, en effet, de la maxime : Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio, que si les covendeurs ou les cohéritiers peuvent être repoussés par l'exception de garantie, c’est parce qu’ils sont tenus, le cas échéant, de l’action, Done, ils doivent être tenus de respecter les droits de l’acquéreur, dans la mesure où ils doivent le garantir, c’est-à-dire pour le tout.

Et, en effet, il ne paraît pas qu’on ait jamais contesté que l’exception ne peut être opposée pour le tout, à l’un des vendeurs. Tout le monde admet cette solution, soil pour la raison que nous venons d'indiquer, soit pour ce motif, que le contrat de vente étant de bonne foi, il y avait un dol de la part d’un des vendeurs, à réclamer partie d’une chose que la convention par lui consentie

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l'obligeait à transmettre à l'acquéreur sans réserve aucune (1).

Mais, si nous examinons la question par rapport aux héritiers d’un vendeur unique, nous nous trouvons en présence d’une décision formelle consacrant l'opinion opposée. C'est la constitution 44, au Code (De rei vindic., 3, 32). Vous achetez à une mère, une maison que vous savez appartenir à son fils; si ce fils ne succède pas à sa mère, vous ne pouvez l’écarter par l'exception de garantie; s’il succède, vous ne pouvez l’écarter que dans la mesure de sa part héréditaire.

Ce texte est confirmé par la constitution 14 au Code (De evict., 8, 45). Cette dernière constitution, qui est de l’empereur Gordien, est de l’année 240. Quant à la première, elle fut rendue en l’année 293 par les empereurs Dioclétien et Maximin.

Comment expliquer la décision consacrée par ces textes? Nos anciens auteurs, Pothier et Dumoulin (), formulent, pour la justüfier, les raisons que nous avons déjà données plus haut : l'héritier ne succède aux obligations du de cujus que dans la mesure de sa part héréditaire; car, c’est une règle qui remonte à la loi des XII Tables que les créances et les dettes se divisent de plein droit entre les héritiers. Or, si la livraison n’avait pas eu lieu, ils auraient été libérés en livrant partie de la chose vendue qu’on suppose divisible : on ne peut donc les repousser par l'exception, que dans la mesure de ce qu'ils auraient dû livrer.

(1) Mérignac, loc. cit.

(2) Dumoulin, loc. cit., IT, p. 499 et suiv.; Pothier, Loc. cit., n°s 104 et suiv.

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Cette justification ne paraît guère concluante; car, pour que la question de garantie se pose, il faut supposer la tradition effectuée, puisqu'il ne saurait être question de garantir que ce qui a été livré. Sans doute, si la délivrance n’avait pas eu lieu, les héritiers n’auraient été tenus de l’accomplir que dans la mesure de leur part héréditaire; mais, cette division possible de l'obligation de livrer, l'acheteur a pu la prévoir, lorsqu'il a contracté, puisqu'il a dû prévoir l'éventualité de la mort de son vendeur; la délivrance divisée est donc un accident qu'il envisage, par le fait même qu’il contracte. Toute autre est la question de garantie. L’acheteur n’a pu s'attendre à la division de la garantie, parce que, dans son esprit, la garantie est indivisible, et qu’une défense partielle manquerait le but qu'il a voulu atteindre. Tant que la chose n’est pas livrée, il peut se contenter de livraisons partielles qu’il accommodera, tant bien que mal, aux usages qu’il avait en vue, en acquérant la chose.

Mais, au contraire, quand la chose a été délivrée en entier, quand il lui a donné une destination en rapport avec son étendue, le bon sens indique que l’acquéreur compte désormais sur la paisible possession de la chose vendue, et qu'il ne s'attend plus à une garantie partielle, comme il s'attendait peut-être à une délivrance partielle; pour la même raison qu'on doit le défendre, on ne peut l’évincer pour partie. Aussi quelques auteurs de notre ancien droit avaient-ils fait bon marché des constitutions précitées, et déclaraient l’exception indivisible comme l’action (1).

Au point de vue du droit romain, il est certain que

(1) Vide notam Cocheri : Consullatio, XL, VI.

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nous devons tenir compte des constitutions que nous venons d'indiquer, et il ne faut pas hésiter à dire, que depuis l'époque où elles ont été rendues, l'exception de garantie est devenue divisible. Mais l’était-elle auparavant? C’est ce dont on peut douter. Le Digeste est, croyons-nous, muet sur la question; peut-être, parce que les décisions qui consacraient l’indivisibilité de l’exception comme celle de l’action ont été, à dessein, retranchées par les compilateurs de Justinien, afin de ne pas affaiblir l’autorité des constitutions du Code : mais, ce ne sont là que des conjectures.

En résumé, on aboutit à cette conclusion : que l’action en garantie est indivisible en tant qu’elle a trait à la défense (1). Au contraire, les dommages-intérêts dus, à la suite de l’éviction, se divisent de plein droit, entre les divers débiteurs de la dette de garantie. Enfin, s’agit-il de l'exception, chaque vendeur est tenu pour le tout; mais chaque héritier ne peut être repoussé par elle que dans la mesure de sa part héréditaire, solution peu conforme à la logique, mais que commandent impérieusement les sources.

(1) Sic Cujas qui ne se préoccupe que de ce point.