Le droit de répétition n'appartient pas au tiers qui

après avoir prêté son nom à l'un des joueurs, a payé les différences.

.373. — La cession d’un marché fictif serait nulle comme le marché lui-même.

567. Les marchés fictifs sur les marchandises ou les denrées et par conséquent sur les céréales, ne sont aujourd'hui considérés par aucune disposition pénale , comme constituant un délit ou une contravention.

Il n'existe qu'une disposition relative au jeu, celle de l'uil. 421 du Code pénal, et il est impossible de l'appli-

(I) Arrêt du 28 août 1826 (Dalloz, Répertoire de législation, V" Jeu Pari, n» 17, note 1, 2« espèce).

quer aux marchés fictifs de marchandises. C'esl ce qui résulte clairement de la comparaison du projet et de la rédaction définitive des art. 421 et 422 du Code pénal.

Les articles du projet portaient :

« Tous les paris qui auraient été faits sur la hausse ou la baisse des marchandises, denrées, ou deseüels négociables de quelque nature qu'ils soient, sont des délits, et seront punis des peines portées par l’art. 419; ils le seront de celles portées par l’art. 420, s'ils ont été faits sur la hausse ou la baisse des grenailles, farines, substances farineuses, pain, vin ou toute autre boisson. Sera réputée pari de ce genre, toute convention de vendre ou délivrer des denrees et marchandises ou des effets négociables, lorsque ces marchandises, ces denrées ou ces effets ne seront pas prouvés, par le vendeur, avoir existé à sa disposition au temps delà convention, ou dû s’y trouver au temps de la livraison. » Ces dispositions parurent trop générales, et sur la demande de M. Begouen, elles furent restreintes aux paris sur les effets publics ; les deux articles se trouvèrent dès lors ainsi conçus .

« Art. 421. Les paris qui auront été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis des peines portées par l’art. 419.

Cl Art. 422. Sera réputée pari de ce genre, toute convention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne seront pas prouvés avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir dû s'y trouver au temps de la livraison. »

Il faut donc dire que ces articles du Code pénal sont complètement inapplicables aux marchés fictifs sur les

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marchandises. C'est du reste l’opinion des auteurs (1) et de la jurisprudence. « Attendu, dit un arrêt de Bruxelles, que les art. 421 et 422 du Code pénal ne peuvent non plus être pris ici en considération parce qu’il s’agit exclu-

sivement des paris sur le prix des fonds publics, et que les dispositions des lois pénales ne peuvent être étendues (2).»

De là cette conséquence nécessaire, que si un tribunal correctionnel était à tort saisi d’une affaire de cette nature, il devrait se refusera prononcer une condamnation quelle que fût l’évidence des faits.

368. Mais si la loi ne croit pas devoir édicter de peine contre ceux qui se livrent au jeu sur la hausse ou la baisse des marchandises ou denrées, elle ne veut pas du moins les protéger en forçant le perdant à s'acquitter vis-à-vis du gagnant.

(I La loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari, dit l’art. 1963 du Code Napoléon ; d’un autre côté, le perdant ne |>eul en aucun cas, ajoute l'art. 1967, répéter ce qu'il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu de la part du gagnant dol, suj)ercherie ou escroquerie. »

Ainsi, lorsque les marchés fictifs sur les grains considérés comme jeux doivent se résoudre en différences (3), le perdant ne peut pas être forcé d'exécuter la convention, maiss’il a payé iln’est pasadmis à obtenir une restitution.

« Attendu, dit un arrêt de la Cour de cassation (4), que

(1) MM. Faustin Hélie, Théorie du Code pénal, t. p. S5Ü; Dalloz, Répertoire de législation, \“Jeu, Pari, n» 108.

(2) Anèl du 7 avril 1827 (Dalloz, Répertoire de législation, vi» Jeu, Pari, n“ 21 et noie).

(3) Voir n» 348.

(4) Arrêt du 26 février 1845 (Dcvill. et Careltc, 1845, U' pari.,

la loi n’accorde aucune action pour le paiement d’un pari; que tous les jeux ou paris sur la hausse ou la baisse des marchandises dont les prix sont cotés à ta Bourse (1),' sont compris dans cette prohibition. Que cette prohibition a pour objét de tracer une ligne de démarcat'on salutaire entre la loyale négociation des fruits du travail et de l’industrie, lés spéculations sérieuses du commerce, et les marchés fictifs, ces transactions immorales et ruineuses, où sont réellement engagées les sommes représentant la différence de valeurs ou capitaux imaginaires, o 569. Les marchés fictifs ne donnent lien à aucune action, qu’ils aient été faits, par un marchand dans son intérêt propre, ou par un commissionnaire agissant pour le compte d’autrui. C’est ce qu’a décidé avec raison la Cour de Bordeaux, par un arrêt du 3 février 1848, dontun des considérants est ainsi conçu :

« Attendu que les jeux de hasard sont prohibés par la loi ; qu’elle n’accorde, aux termes de l’art. 1963 du Code civil, aucune sanction pour les dettes du jeu ; — Attendu que cette disposition est applicable non-seulement à celui qui a joué pour son compte, mais encore au mandataire ou commissionnaire qui a joué pour le compte d’autrui ; qu’en effet le commissionnaire qui s’esi fuit sciemmentl’intermédiaire et le complice d’une spéculation périlleuse et illicite, n’est pas plus favorable que le joueur lui-même et n’a, comme lui, aucun droit à la protection des lois (2). » Ainsi, le commissionnaire (mandataire du gagnant) n’aurait pas plus que le gagnant lui-même le droit d’ac-

(1) On sait que le prix des grains et farines est également coté sur les mercuriales.

(2) Lehir, Annales de la science et du droit commercial, 1848, 2* part., p. 336.

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tionner le perdant pour obtenir de lui le paiement de différences résultant d’un marché fictif sur les grains ou farines.

570. Ma is le comm issionnaire ou le mandataire quia payé une dette de jeu au nom et pour le compte du perdant, aurait-il une ré|)étition à exercer contre ce dernier? C'est là une question importante qui a divise les auteurs et la jurisprudence.

371. On peut dire, pour soutenir le droit du commissionnaire ou mandataire, que si la loi refuse toute action pour dette de jeu, elle n'en voit pas moins favorablement le (ærdant s’acquitter vis-à-vis du gagnant ; or, ce qu'elle approuve chez le perdant, elle ne peut pas le blâmer chez le mandataire ou commissionnaire chargé d'opérer le paiement.

37SJ. Dans l’intérêt du perdant on répond, que le commissionnaire, complice du perdant lui-même puisqu'il l’a aidé à faire le marché fictif, a payé sa dette en payant les dilTérences formant l’objet du jeu. 11 ne |«ut donc être restitué, l’art. 1967 du Code Napoléon s’y oppose.

375. Nous croyons que la solution de cette question est plutôt de fait que de droit (1).

Si le commissionnaire a payé la dette résultant du marché qu’il savait être fictif, sans en avoir été spécialement charge, il nous semble qu’il ne pourrait obtenir la ré|)élition. La dette qu’il a spontanément payée étant une dette de jeu, il n’a pu, sans mandat exprès, engager le ])crdnnt pour une obligation que celui-ci n'aurait jamais été contraint à exécuter. L’opinion contraire aurait pour

(I) Voir sur rette question une consultation de M. Devülcneuve (Devin, et Caiette, 18-tS, 1” part., p. 161, en note).

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résultat de permettre une collusion funeste au perdant. En eflel, le gagnant qui n’est pas garanti par la loi aurait tout intérêt à faire poursuivre le joueur malheureux sous le couvert du commissionnaire, quille à lui abandonner plus lard la moitié, par exemple, de la créance. De cette manière le perdant, représenté le plus souvent par les créanciers légitimes d’une faillite, se verrait impudemment dépouillé.

Dans le cas où il y aurait mandat exprès et postérieur au règlement des différences, la solution selon nous devrait être contraire, par celte raison, que si le commissionnaire a payé la dette, ce n’est ni spontanément ni pour son propre compte. Il ne pouvait pas être contraint à payer, il avait, en ne payant pas, manifesté l’intention de profiter, comme joueur, de l'art. 1965 du Code Napoléon. Les différences qu’il a soldées l’ont donc été, non pour l’acquit d’une dette de jeu, mais pour l’exécution d’un mandat.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 26 févrierl845, semble combattre cette doctrine adoptée par plusieurs auteurs et arrêts (1).

« Attendu, dit-elle, que, pour apprécier justement les droits d’un mandataire, il ne faut perdre de vue ni la nature du mandat, ni la nature de la transaction pour laquelle le mandat est intervenu. »

— « Attendu que, dans l’espèce, il est constaté par l’arrêt attaqué, que le défendeur était l’agent du demandeur dans les opérations auxquelles celui-ci se livrait alternativement sur la hausse et la baisse des eaux-de-vic. dites trois-six, et qu’il était personnellement intéressé au jeu don t il se refuse à supporter la perle ; d’où il suit que le

(t) Devill. etCaretle, tSiS, 2* part., p. 35, en note. — Arrêtée la Cour d'Aix du 23 mars 1844 (Devill. et Carelle, eod. loc.).

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mandat avait pour but une transaction désavouée par la loi; qu'en l'acceptant, le défendeur s’était associé, à ses risques et périls, aux chances du pari; que le mandat spécial, en vertu duquel le paiement aurait eu lieu, est entaché du même vice que le mandat précédent dont il n’était que la conséquence (1). »

Cet arrêt est peut-être moins contraire à notre opinion qu’il ne le paraît au premier abord, les faits n’établissant pas, selon nous, bien clairement l’existence d’un mandat spécial et postérieur au règlement des difTérences; cepen* dant, il renferme un point qui peut être réfuté.

D’après la Cour de cassation, le mandat de payer, n’étant que la conséquence du mandai de jouer, est entaché du même vice et doit être annulé; nous ne partageons pas cette opinion. Le mandat de payer n’est pas une conséquence nécessaire du mandat de jouer; le jeu est terminé par le règlement des différences, le paiement peut n’avoir pas lieu, c’est donc un acte distinct, entièrement à la volonté du perdant.

Remarquons, du reste, que refuser au commissionnaire le droit de répétition, ce serait ouvrir la porte à la fraude. Le perdant qui n’aurait à redouter aucune demande en répétition pourrait donner à son commissionnaire mandat de payer les différences, partager avec le gagnant la somme payée en exécution du mandat et frustrer ainsi audacieusement celui qu’il aurait trompé dans son intérêt personnel.

374. 11 a été jugé par la Cour de Bordeaux (2j, que le droit de répétition n’appartient pas au tiers qui, en cas

(1) Devill. et Carette, 1845, l« part., p. 161.

(2) Arrêt du 29 août 1 828 (Dalloz , Répertoire de législation, V" Jeu, Pari, n® S8, note 1).

d’un marché Actif, a prêté son nom à l’un des joueurs et a payé les différences qu’il avait perdues. En effet, le tiers qui signe les marchés fictifs, contracte vis-à-vis du gagnant l’obligation naturelle de payer les différences ; s’il perd et les solde spontanément, il paye sa dette et par conséquent ne peut obtenir la répétition. Observons d’ailleurs que, s’il pouvait l’obtenir, il aurait par cela même le droit de forcer le joueur auquel il a prêté son nom à acquitter une dette de jeu, ce que la loi prohibe expressément dans l’ar ticle 1965 du Code Napoléon.

375. La nullité d’un marché fictif entraîne également la nullité de tout ce qui en est la conséquence immédiate. Ainsi la cession d’un tel marché est nulle, et par conséquent les engagements pris pour une telle cession ne sont pas valables. C’est ce que la Cour de Lyon a jugé par un arrêt du 31 décembre 1832 (1) : « Considérant, dit-elle, que l’accessoire suit le sort du principal et que dès' lors, les engagements souscrits pour le prix de la cession d’un marché nul ne peuvent avoir plus de force que le marché lui-même. »

lien serait de même, bienentendu, quelque fûtle nombre de rétrocessions successives auxquelles aurait donné lieu le marché fictif.

Art. 3. — Marchés sérieux.

SOMUAIRE.