SECTION 1. — LE DROIT DE CAUTIONNEMENT

L'espèce est simple ; à côté du marché ou de la concession est stipulée, dans le contrat, une obligation de cautionnement à la charge du concessionnaire, indépendamment du droit auquel] est frappé la disposition principale

’ (art. 360 Code de l’Enregistrement) ; ce cautionnement est assujetti à un droit variable suivant les catégories de cautionnement.

L'application et le tarif en sont réglés par les articles 360 à 364 inclus du Code de l’Enregistrement.

Les cautionnements relatifs aux adjudications et marchés pour constructions, réparations, entretien, approvi- . sionnements et fournitures dont le prix doit être payé directement par le Trésor Public sont assujettis à un droit de 0,75 % (art. 362), le droit était auparavant de 1,50 %, mais il a été réduit à 0,75 % par un décret du 30 octobre 1935 (R. E. 1936, art. 10496) et mis ainsi au niveau des droits sur les cautionnements des autres marchés.

Par contre ceux relatifs à des marchés de toute nature

passés en France par une autorité administrative pour le compile des colonies ou pays de protectorat, et dont Le prix

doit être payé par les budgets locaux sont assujettis à un.

droit de 0,40 %. a |

Quant aux cautionnements des marchés dont le prix est payable par des personnes publiques autres que le Trésor (Départements, communes, établissements publics), ils restent soumis au larif des cautionnements de marchés entre particuliers (art. 360) au droit de 0,75 %.

Le droit de cautionnement est donc unique pour tous les marchés, étant de 0,75 %, sauf pour les marchés coloniaux. |

Le cautionnement étant limité à une certaine somme, le calcul du. droit est fait en raison de cette limitation ; le cautionnement de l'associé est soumis au droit fixe.

Enfin, sans vouloir anticiper sur notre deuxième parlie, toute cession de Caulionnement est soumise au droit qui

frappe les cessions de créance, telles qu'elles sont définies à : l'art. 423 du Code de l'Enregistrement.

L'imposition des subslitutions de Caulion en cours de marché de concession, donne lieu à discussion : si l’on applique les principes généraux du droit fiscal, un nouveau droit proportionnel de cautionnement est exigible (cf. Inst. Générale de l'Administration, 290, parag. 12) par assimilation à la substitution d'entrepreneur. M. Maguero soutient que dans le cas de substitution d’entrepreneur, le cautionnement n'est passible que du droit fixe; il s'appuie sur la loi du »> Frimaire, an VIH, art. 69, parag. 2 n° 8, texte repris dans l’art. 360 alinéa 2, du Code, qui stipule que le droit de cautionnement ne peut excéder le droit dù sur la disposition principale.

Or, un jugement du Tribunal Civil de la Seine, en date du 2 février 1906 établit la responsabilité solidaire du nouveau et de l’ancien entrepreneur, dans le cas d’une cession de marché où de concession ; il n’y a donc pas novation, l'obligation du premier entrepreneur restant principale, au même litre que celle du nouvel entrepreneur.

La substitution de caution n'existe donc pas.

Pour de plus amples détails sur cette question des substitutions de cautionnement, nous renvoyons aux observations contenues sous l’article 4.060 de la Revue de l'Enregistrement, et à la note de M. Wahl sous un arrêt paru au Sirey de 1909.11.127.

SEGTION 2. — LES DROITS DE MUTATION IMMOBILIÈRE Une concession peut comprendre en plus des obliga-

tions courantes, du concessionnaire, un acte juridique de vente, soit mobilière, soit immobilière. L'indépendance des

clauses ne peut être mise en doute, la concession en ellemême pouvant parfaitement être considérée indépendamment des transmissions de biens qui peuvent y être adjointes ; la vente n'est pas un élément essentiel de la concession, elle peut la favoriser c’est entendu, mais le service public n’en existerait pas moins, indépendamment de ë transmission du bien. a

Aussi c’est à juste litre que l’Administration de l’Enregistrement exige la perception du droit de mutation, soit mobilière, soit immobilière, suivant la nature des biens transmis.

Le droit de mutation immobilière depuis le 1° janvier 1938 est de 13,50 % du prix de vente. Le droit de mutation mobilière ést de 7 % (décret du 14 mars 1937).

À partir du 1° janvier 1938, la surlaxe de 1,25 % ou de 2,50 %, selon que la vente est comprise entre 300.000 el 500.000 francs, où supérieure à 500.000 francs, s'ajoute au droit de mutation inimobilier qui y sont afférentes.

Il importe de constater que le droit du concessionnaire, peut apparaître comme un droit mobilier, c’est du moins, l’élat d’une partie de la jurisprudence et de la doctrine. (Cass. Civ. 6 février 1911, thèse Carayon, Paris 1934, el dans le même sens l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 janvier 1934, Société de l'Ouenza avec les conclusions précitées de MM. Blaevoel et Alibert).

Si un certain nombre d'auteurs et de tribunaux, le Conseil d’État, envisagent le droit du concessionnaire comme un droit incorporel mobilier (ef. « Cession. de concession » thèse Carayon, 2° partie, chapitre I), les altributions de terrains ou d'installations ne peuvent être laxées au prix des mutations immobilières quand elles font l’objet d’une cession.

On ne pourrait concevoir qu’une personne publique vende à un concessionnaire des bâtiments ou un terrain pour y édifier des constructions, si le droit du concessionnaire est essentiellement provisoire et personnel.

. Toutefois, une vente dont l’objet ne rentrerait pas directement dans l'exploitation du service publie constituerait un acte indépendant, soumis au droit de vente.

Autrement, l’analyse du cahier des charges de la concession, doit faire ressortir l’attribulion finale, en fin de concession des terrains et immeubles. Si ceux-ci font retour au concédant, il ne peut y avoir eu vente si le retour est gratuit ; si le retour se produit moyennant paiement d'une indemnité, il y aura lieu à la perception du droit d'Enregistrement sur les indemnités et obligations de toute nature ; nous avons même vu qu'au cas de retour facultatif, le droit du concessionnaire est suspendu jusqu’à l'option du concédant ; c’est donc en fin de concession que, s'il y a lieu, le droit de mutation sera perçu, et nous ne pouvons qu’en renvoyer l'étude à un chapitre ultérieur où il sera traité des droits à payer au cas de rachat anticipé où de fin normale de la concession.

Signalons qu'un certain nombre de tribunaux el d'auteurs par contre donnent au concessionnaire un droit immobilier sur les immeubles de la concession ; parfois aussi, el c’est la jurisprudence civile la plus récente (affaire de Ja Société Gesté-Villedieu, Cassation Civ. 24 février 1936 cf. infra) les magistrats s’ingénient à décomposer le droit du concessionnaire suivant les objets sur lesquels il porte, et à en faire une synthèse hybride de droits particuliers,

à la fois mobiliers et immobiliers,

RE 104 TE l Section 3. — LE DROIT DE BAIL

Il est établi par l’art. 354 du Code de l’Enregistrement, et frappe le prix cumulé de loutes les années du bail, ainsi que les charges.

De o,8o %, il est passé à 1 %, dans le décret du 8 juillet

Il est payable par périodes, lorsque le bail est lui-même à périodes, et par périodes triennales, lorsque le bail est à durée fixe, ce qui est le cas le plus fréquent en matière de concession (art. 130 et 131).

Le droit frappe notamment « les baux à ferme ou à loyer des biens meubles ou immeubles, les sous-baux, subrogations, cessions el rétrocessions de baux ».

Le droit de bail est perçu accessoirement au droit de marché, toutes les fois que dans le contrat de concession, . des immeubles ou des meubles sont mis à la disposition du concessionnaire par la personne publique concédante ; nous n'envisageons principalement que l'occupation du domaine privé des communes ou des départements, occupation du domaine public étant étudiée dans le chapitre suivant, et prêtant beaucoup plus à discussion. |

Quand une personne publique met à la disposition d’un concessionnaire une parlie de son domaine privé la question à résoudre pour l'application du droit de 1 % est celle de l'indépendance du bail par rapport à la concession du Service Public. Si cette indépendance est reconnue, il y aura lieu à perception.

I est des cas où le service public est affermé, c’est-àdire que le cahier des charges stipule une simple redevance à payer annuellement au concédant, et où l'élément marché ne figure pas dans le contrat,

Une ville par exemple affermera à une société, ou à un particulier concessionnaire, l'exploitation d'une source thernrale, ou d’un établissement de bains sur les plages, ou même, tant va en s’élargissant la notion du service public, des installations sportives, un stade, une piscine.

Comme il n'y à aucun marché conclu, de fournitures ou de travaux, le droit de marché ne peut être perçu ; d'autre part, un te] contrat présente tant d'analogie avec un contrat civil de bail, que l'Administration de l’Enregisirement et la jurisprudence ont posé le principe de la taxation au droit de bail sur le montant cumulé des redevances.

Un arrêt de la Cour de Toulouse, en date du 19 février 1919 (Sirey 1922, 11.89) s’est toutefois opposé à cette application.

Il s'agissait en l'espèce d’une concession d'exploitation de source thermale, que la Cour a refusé d’assimiler aux baux à loyer ordinaires. Dans sa noté au Sirey, M. Mestre montre la difficulté d'appliquer à un contrat d'exploitation de service public, un droit établi pour des baux ordinaires, et M. Berthelemy dans son traité de Droit Administratif, s'il critique l'attitude de la Cour de la Haute-Garonne, met en relief la difficulté que présente la laxation au droit de bail, bien qu'elle ne fasse pas de doute pour lui : « Ces concessions de service public, dit M. Berthelemy, sont au regard du droit usuel, de véritables baux ; toute ferme est ün bail, affermer c’est louer. Mais il faut admettre que ces baux sont compliqués d’une opération administrative puisque le fermier s’il a le droit de toucher l'intégralité des produits, est substitué à l'Administration Publique pour

l'exécution du service »,

Peut-on louer un service publie ? telle est la question qui se pose, et rend difficilement assimilable, à un contrat de bail ordinaire, l’affermage d’une concession.

* Quoiqu'il en soit, les tribunaux et l'enregistrement frappent les redevances dont il s’agit au droit de bail ; mais nous croyons l'assimilation très imprécise, pour ne pas dire fausse. Et, quant à l'application du droit de marché elle ne peut se faire qu’au prix d’une interprétation extensive de l’art. 398 du Code de l’Enregistrement que nous déjà combattue.

Le droit de marché paraît seulement applicable aux marchés de travaux ou de fournitures visés par l’article précité. 11 arrive fréquemment que des constructions soient stipulées en même temps que l’acte de bail : deux obligations coexistent alors, et il apparaît nécessaire de juger leur dépendance mutuelle, avant de les taxer.

Deux hypothèses sont à distinguer : ou bien le prix du marché est payé, accessoirement au loyer stipulé, ou bien ce prix n’est pas payé, et se relrouve en diminution dans le loyer, dont le montant peu élevé compensera une charge apparemment gratuite.

Dans ce dernier cas, seul, le droit de bail de 1 % est perçu, et le marché est considéré comme accessoire du bail ; son montant toutefois doit venir augmenter le loyer consenti.

Dans le premier cas au contraire, le prix du marché est laxable au droit de 1,50 %, mais le bail: reste soumis au droit de 1 %, élant considéré comme clause indépendante du marché.

Deux arrêts rapportés à la Revue de l'Enregistrement (Bayonne 30 juillet 1913, art. 5977 et Bayonne 5 février

1916, art. 6653) étendent l'imposition particulière du mar-

. Gbé à des cas où les constructions étant trop importantes, ne peuvent être considérées comme de simples charges du bail.

Au cas, toutefois, où le concessionnaire a la simple faculté de construire, le droit de marché n'est pas dû, mais simplement le droit de bail ; c’est la même règle que nous voyons appliquer lorsque les constructions sont peu importantes, et ‘qu'eHes sont considérées ainsi que nous l'avons dit, comme des charges accessoires du bail (cf. R. E., art. 1690, et Bordeaux 26 novembre 1900, R. E., art. 2558).

La comparaison du loyer exprimé et de la valeur locative sert d'ailleurs toujours à l'Administration et aux Tribunaux pour déceler le caractère réel du contrat. Assez facilement donc, le bail peut être considéré comme élément principal du contrat. |

Un exemple encore en est fourni par un jugement du. Tribunal de Chambéry en date du 10 mars 1920 (Journal de l’Enregistrement 28.075) relatif à une concession de travaux publics, où le bail à été considéré comme disposition principale, suivant les circonstances particulières à l'espèce ; il s'agissait en effet d’une convention passée par, une commune, avec un entrepreneur de force électrique, auquel la personne publique concédait ses droits de riverainelé, sur un cours d’eau, à charge de fournir de l'éclairage à la commune ; le tribunal s’est basé sur le fait que l’abandon des droits de riveraineté était le « complément d’autres cessions de même nalure consenties par les communes voisines en vue de l’utilisation des eaux du même cours d’eau pour des opérations favorables aux habitants de la région ».

A vrai dire, il n’y avait pas là de service public concédé, mais la décision n’en est pas moins intéressante en ce qu’elle fait, étant de circonstance particulière — la con-

cession de droits de riveraineté aux autres habitants — prédominer le caractère du bail sur le marché, ‘dont celui-ci ne devient plus qu’une clause accessoire et éventuelle, Dans un arrêt du 26 décembre 1935 (Revue des concessions 1936, fascicule 2) la Cour d'Appel de Bordeaux a renforcé encore l’indépendance du bail par rapport au contrat de concession qui le stipulait ; elle a proclamé l'existence dans une concession de la Ville de Ruffec à Ha Société Eaux- Gaz- Electricité de Ruüffee de deux contrats absolument distincts : un contrat de concession de service public, et un contrat de bail dès usines, canalisation et accessoires.

L'arrêt dément le caractère accessoire du bail par rapport à la concession et y voit « une disposition complètement distincte ». En conséquence, le droit de 1 % serait strictement applicable au loyer consenti, même s’il comprend une redevance cachée:

De cet arrêt, deux théories juridiques ressortent: l'assi-. milation aux baux à loyers ordinaires des « baux » portant non seulement sur le domaine privé, mais aussi sur le domaine public de la commune (canalisations), et aussi le caractère indépendant du bail qui ne peut constituer à aucun point de vue un élément d’accroissement des fournilures faites ou des travaux entrepris.

Si la deuxième affirmation ne prête pas à critique, c! qu'elle est rigoureusement conforme aux termes de l’art. 398 du Code, la première est fort discutable.

Peut-on adnrettre que les ouvrages publics soient susceptibles de bail ? I ne s'agit plus du domaine privé, mais du domaine public, communal ou départemental. Or, le domainé public est défini à la fois parce qu'il est la propriété d’une personne publique, et qu'il est destiné à l'usage du public.

Il est de propriété publique, et il est d'affectation publique, ce qui n’est pas toujours lé cas des « ouvrages publics » ; ceux-ci sont la propriété de collectivités administratives, mais ils ne sont pas toujours affectés à l'utilisation publique, quoiqu'ils aient été faits dans l’intérôt général.

En conséquence, si l’existence de droits privés mobiders — le droit du bailleur, par exemple — ne prête pas à difficulté sur des ouvrages publics, elle a ouvert des discussions sévères quand elle porte sur le domaine public, dont le caractère fondamental est l’inaliénabilité. On a voulu refuser au concessionnaire en particulier, la situation juridique de bailleur d'immeubles, quand il occupe pour ses canalisations ou lignes de transport, par exemple, le domaine public.

*__ On a refusé à la redevance qu'il paye le caractère d’un loyer.

Mais ces tentatives n'ont pas réussi à ébranler une jurisprudence ferme, qui depuis longtemps voit dans l’occupation du domaine publie moyennant redevance, un bail d’un genre spécial, assimilé aux baux à loyer ordinaire, et

“taxé au droit de 1 %.