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Revue des concessions 1936, p. 138) assimile la redevance payée en contre-partie d’une permission. de voirie à un véritable prix de location. C’est d’ailleurs dans ce sens que la jurisprudence civile s'était fixée ; elle considérait les redevances payées par les concessionnaires comme les loyers (Cass. Req. 1 * décembre 1930. D. 1931.1.27. Ville d’Aixles-Bains).
Tout récemment, et à notre connaissance par l'arrêt du | 15 mars 1937, la Chambre Civile de la Cour de Cassation dans l'affaire de la Société dite « Secteur Electrique de la Brie » a confirmé un jugement du Tribunal Civil de Melun
(1x juillet 1930. J. E. n° 34.082) sur le deuxième moyer
invoqué, et débouté ainsi l'Administration de l’Enregistrement de son pourvoi tendant à frapper du droit de 1,90. % les redevances payées par la Société concessionnaire, pour occupation du domaine publie.
Tel est l’attendu principal de lParrêt : « attendu que le décret du 17 octobre 1907, modifié par les décrets des 7 septembre 1912 et 17 mai 1921, pris en vertu de la loi du 15 juin 1906, sur la distribution d'énergie, dispose que les redevances pour occupation de la voie publique sont perçues conformément à un tarif fixé ; que s'agissant d'impôts perçus sans établissement préalable de rôle nominatif, mais par application de tarifs annexés à Ja loi, ces taxes rentrent dans la définition des contributions indirectes et assimilées, sans que la référence aux décrets et tarifs contenue dans le cahier des charges puisse en modifier Île caractère, qu'ainsi le moyen manque de bases... rejette ». (Recueil Civil et notarial des juris-classeurs, 137-264).
C’est qu'en effet la thèse de la Direction Générale de l’'Enregistrement est que -ces aulorisalions d'occupation — ct toutes sont ici visées — n'entraînent pas la perception
de l'impôt par elles-mêmes, mais que, si elles sont constatées par des actes administratifs réguliers, ou par des arrêtés rédigés en minutes et susceptibles d’être délivrés en expéditions, ‘qui peuvent être rapprochés des soumissions des concessionnaires, elles doivent être enregistrées au droit de 1 % dans le délai prévu de 20 jours.
C'est un principe curieux, et contre lequel s'élève avec vigueur M. Pilon dans son duvrage (« Principe et. Fechnique des droits d’Enregistrement » n° 152 bis), que celui de frapper du droit proportionnel tout acte emportant transmission, alors même qu'il ne se trouverait pas expressément prévu par un article spécial du tarif, le droit étant déterminé dans ce cas par analogie.
La Cour de Cassation a refusé en l’espèce l’analogie de la redevance et du loyer, mais sans s'attaquer au prin-. cipe. Ce qui ressort de l’arrêt c’est que les autorisations d'occupation du domaine public ne sont pas assimilables à des baux immobiliers, quoiqu’elles en soient proches.
Ces actes et ces redevances ont un caractère sui generis qui permet difficilement de les assujettir à un droit proportionnel, dès lors qu'aucun texte ne les vise nommément: il semble que l’on puisse lirer cette conclusion de l'arrêt de la Cour.
SECTION 3. — COMMENT L'OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC PARAIT ÊTRE UNE CONDITION. DÉPENDANTE DU CONTRAT DE CONCESSION DE SERVICE PUBLIC.
En fait donc, la jurisprudence n'admet pas l’imposition des redevances d'occupation au droit de 1 % qui frappe les baux immobiliers.
te en ;
Elle donne à la redevance le caractère de taxe, et elle semble exiger de l’Administration de l'Enregistrement, l'abandon de la règle de la taxation par analogie d'actes juridiques normalement exempts.
Nous ne saurions que trop insister sur le caractère formaliste de la taxation par l’Enregistrement.
Mais si les résultats sont bons, les assises de la jurisprudence paraissent assez faibles ; les incertitudes sont encore grandes auprès des Tribunaux, et l’unité non encore réalisée. “
Nous ne voyons pas d’ailleurs pour les raisons développées plus baut pourquoi les redevances constituent plus une taxe qu'un loyer, surtout les redevances stipulées dans un contrat de concession. ;
Bref, nous nous proposons de mettre la discussion sur un autre terrain, qui semble plus solide, celui des disposilions dépendantes et indépendantes, d'examiner la liaison qui existe entre le service public et l'occupation du domaine publie, avant de poser notre théorie, particulière aux concessions de Service Publie dont nous nous occupons ici spécialement, de la coexistence nécessaire et absolument dépendante du service publie et de l'occupation du domaine
public en vue de sa satisfaction.
A. — Les positions des auteurs. ,
Ils se classent en deux calégories opposées par leurs conclusions : d’un côté, un premier groupe d'auteurs, parmi lesquels on peut citer MM. Berthélemy, Maguero, Rolland, admettant une liaison étroite entre le Service Public et l'occupation du domaine public concédé à cet effet, d'un autre côté, MM. Jèze et Trotabas, prenant la position inver-
se, soutiennent l'indépendance de la concession sur le domaine publie par rapport à la concession de service public.
M. Berthélémy insistant sur la nature contractuelle de
la concession de service publie, met en valeur le caractère contractuel de l’occupation du domaine.
Dans l'analyse qu'il fait du contrat de concession (Droit Administratif, 13° édition, p.498), les conditions de l'occupation semblent faire parlie aussi intégrante du contrat que la rémunération du concessionnaire. Et si M. Berthélémy rapproche cette occupation moyennant redevance, du bail immobilier du Droit Civil, c’est qu'il admet que le domaine public peut faire l’objet d’un certain commerce restreint, à condition toutefois, qu'il n’y ait aucune conslitution de droit réel. Or, le domaine public ne peut faire l'objet de concessions d’occupations temporaires, que si ces occupations temporaires sont faites dans un usage non contraire à la destination générale du domaine, dans un usage de service public.
À vrai dire, M. Berthélémy ne résout pas la question, qu'il ne parait pas se poser, mais nous nous permettons d'indiquer la tendance que l’on peut tirer facilement de sa doctrine.
M. Maguero (Dictionnaire de l'Enregistrement « Concession ») distingue les simples autorisations ou permissions que l'Administration délivre en vertu de son pouvoir de police, des concessions proprement dites.
Il se trouve reprendre ainsi la distinction de M. Berthélémy des occupations non contractuelles et des occupations contracluelles du domaine publie. « Dans les concessions, écril-il, un nouvel élément, l'engagement pris par le particulier de payer le prix ou de fournir une prestation quel-
conque en retour de ce qui lui est accordé » (ce qui est le
Cas pour les concessions de services publics où l'occupation
du domaine public n’est qu'une condition de l'exécution du service public), « vient s'ajouter à l’acte émané de la puissance publique, qui dès lors, présente un double caractère, le caractère d'acte administratif (autorisation unilatérale et réglementaire), et le caractère contractuel ». Pour cet auteur, il n’y à aucune différence entre la concession de service public et la concession sur le domaine public, l’une et l’autre étant confondues. Et, il introduit dans l’analyse juridique de la concession une notion contractuelle, à dispositions multiples, dans laquelle la dispo-
-sition relative à l'occupation du domaine public est liée
très étroitement à celle de l'exploitation.
Plus explicite encore est M. Rolland, qui distingue deux groupes d'utilisation primitives du domaine publie : la permission de voirie, et la Concession de service public.
Il ne saurait alors y avoir de concession sur le domaine, qui ne soit une concession de service publie, sans que la réciproque d’ailleurs soit vraie.
Un point est donc acquis chez ces auteurs : c’est que la concession sur le domaine, ne peut être qu'une concession de service public, eu égard à la dépendance intime du domaine public, vis-à-vis du service public, dont il est le moyen d'exécution indispensable. ;
- «Au contraire, pour MM. Jèze et Trotabas, la concession ‘ de service public, ne serait pas du tout liée à la concession sur le domaine public. Ainsi, une concession de distribution d'électricité peut se concevoir, pour ces aüteurs, indépendamment de la concession d'occupation ; si elles sont liées en général et en fait, elles ne le sont pas absolument, et l'octroi des droits privés sur le domaine ne vient, au cas
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de concession de service publie, qu'accroître ou que perfectionner la concession de distribution d’eau, de gaz, ou d'électricité.
Prenons l'opinion de M. Jèze, telle qu’elle apparaît dans la note parue sous l'arrêt Astruc, et reproduit à la Revue de Droit Public de 1916, p. 363 (Conseil d'Etat 7 avril 1916) sous l'intitulé « de la distinction entre la concession d'occupation du domaine publie avec charges et la concession de service publie » : c’est l’objet même de la discussion que nous ouvrons, et dont M. Jèze reste le principal interprete.
Dans l'affaire Astruc, il s'agissait de rechercher si une
entreprise théâtrale la Société du Théâtre des Champs- Elysées — représentée par le sieur Astruc, avait le caractère de service public, autrement dit si le critérium devait en être cherché dans la nature même du service, ou dans le fait de l’occupation du domaine public.
La haute juridiction administrative s'est basée sur la nature du service pour refuser le caractère du service publie à l’entreprise concédée. Le fait de l’occupation du domaine n'a pas prévalu, mais nous ne critiquons aucunement cet arrêt, d’où il ressort simplement qu'il peut y avoir des concessions sur le domaine publie qui ne soient pas des concessions de service public.
Cela ne prouve pas que des concessions de service public puissent exister et emporter occupation du domaine, sans que cetle occupation soit inhérente au service publie à exécuter.
Mais suivons M. Jèze dans sa tentative de distinction des concessions d’occupation du domaine publie avec charges, el des concessions de service public. Le service public
est un procédé juridique par lequel satisfaction est donnée
par l'Administration à un besoin général d'où trois éléments sont nécessaires pour constituer un service public
-— la satisfaction d’un besoin d'intérêt général.
— l'érection en service public par l'Administration ou pour le compte de l'Administration. |
— un procédé juridique spécial.
Peut-on dire que la concession emporte nécessairement occupation du domaine publie p 5
M. Jèze commence par montrer et poser en principe que l'occupation du domaine public peut se faire (permis de stationnement ou permission de voirie) sans qu'il y ait service public : nul ne le conteste.
Inversement, il montre que l'occupation d’une parcelle du domaine privé communal peut être faite par un service publie — dans l'intérêt général — sans qu'il y ait affectation au domaine public, c’est le cas d’une Société Gazière construisant une usine sur le terrain privé d’une commune.
La liaison entre la concession de service public et la concession d'occupation du domaine n’est donc pas rigoureuse, et nous l’admettons encore.
Mais, de ces faits isolés montrant que la liaison n'est pas loujours vérifiée entre la concession de service public et la concession du domaine, M. Jèze tire une théorie générale et soutient l'indépendance absolue des deux dispositions : « d’ailleurs, écrit-il, le fait qu’il y sa autorisation d'occupation du domaine public a des conséquences intéressantes ; mais C’est à d’autres points de vue. S'il y a concession de service public avec autorisation d'occuper le domaine public (ex. concession de tramways, d’un
chemin de fer sur route) il y a deux services publics qui
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fonclionnent Côle à côle el concurremment.…. » Nous avouons l'impossibilité où nous sommes de déceler-deux services publics dans une concession de tramways où de chemins de fer, exemple que cite l'honorable Professeur de la Faculté de Droit de Paris.
Pas plus qu'il ne peut exister dans l'espèce, et il en est de mème pour les concessions d’eau, de gaz et d'élechÿcité, de service public sans occupation nécessaire du domaine public, il ne peut y avoir d'occupation par des rails, des lignes aériennes, et de canalisations souterraines, si ces modes de locomotion ou de transport de matière ou d'énergie ne reçoivent pas une utilisation conforme à leur destination.
Il va de soi d’ailleurs, que si l’on retire à un concessionnaire l'autorisation d'occuper le domaine, il ne pourra absolument plus subvenir au « premier service publie ».
Pour ces services publics et quoi que dût en souffrir une théorie générale du service public, il y a une liaison très étroite, intime, entre l'exploitation du service et l’occupation du domaine public.
D'ailleurs de l’artiele de M. Jèze, il convient de retenir deux propositions qui le démontrent bien.
L'auteur ajoute en effet : « Cette observation est capitale pour régler "les rapports du concessionnaire et de l'Administration : autant que possible il ne faudra sacrifier ni l'un ni l’autre service ».
C'est là, avouer, semble-t-il l'indépendance des « deux services publics », M, Jèze ajoute ensuite que s’il y a conflit entre une entreprise privée ayant autorisation d'occuper le domaine publie, et le service publie concédé, l'exploitation privée doit céder le pas au service public fonctionnant con-
curemment. « De {elle sorle que si le fonctionnement de
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l’entreprise privée gêne le service public, l'Administration a le droit et même le devoir, soit de faire cesser temporairement où définitivement l'occupation du domaine publie, soit de la restreindre dans la mesure nécessaire, pour assurer le bon fonctionnement, régulier et sans à coups du service public ». N'est-ce pas là reconnaître encore, implieitement, et pour les entreprises privées occupant le domaine public et pour les concessions de services publics l’occupant concuremment, la liaison intime du service public ou privé avec l'occupation du domaine ?
Analysant le véritable caractère de la concession, et la définissant comme une concession de service publie, et non de travaux publics, M. Hauriou dans une note sous l'arrêt du Conseil d'Etat Blanleuil et Vernandon (14 février 1902 S. 1904.111.81) écrit : « Les concessions n’entraînent pas toutes des occupations du domaine publie, témoin le même service des transports maritimes. Lorsqu'’elles entraînent occupation du domaine public, c’est encore un aspect accessoire, et même ici, il serait plus exact de dire qu'il existe un lien juridique entre la concession de service public, et l'occupation du domaine public nécessaire à sa réalisation, qui les fait apparaître comme deux actes distincts ; l’occupation du domaine public apparaît comme un effet de la concession du service public, et se réalise par un acte séparé, qui est la permission de voirie ». <
Si M. Hauriou distingue les deux actes juridiques de la concession de service public, et de la permission de voirie, et en fait ils sont distincts, puisqu'ils émanent d'origines différentes, il laisse subsister le lien étroit qui les unit, qui est un lien de cause à effet, aussi net que celui qui apparaît dans les actes civils, entre l’acte lui-même et ce qu’il sup-
pose normalement pour sa réalisation.
Enfin dans sa thèse (« La cession des concessions et des permissions pAPArIS 19084, -p: 141) M. Jehan Carayon évoque l’idée que « l'occupation du domaine public par le moyen des permissions, apparaît comme un effet de la concession de service publie ; et c’est de la nature même des choses, comme nous le montrons, que ces liens résultent ». La permission de voirie sera le moyen par lequel le service public de transport ou de distribution se réalisera. Il faut donc que l'autorité publique fournisse les autorisations nécessaires à la pose des voies ou des canalisations, sans quoi la Concession n'aurait pas de raison d’être,
Une telle théorie s'accorde parfaitement avec la nature même du service public. I est toujours dangereux de vouloir dégager des théories trop générales, surtout si on les fait précises ; aussi sans préjuger des rapports exacts de l'occupation du domaine public et de la concession de service public, pouvons-nous affirmer que, lorsqu'un service public est concédé en vue d’une exploitation qui empruntera nécessairement le domaine public communal, départemental ou national, cette occupation: du domaine, bien qu'accordée par un acte juridique distinct, la permission de voirie, constitue une disposition absolument dépendante du service public à exploiter. Et cela correspond à la définition que donne M. Rolland, du service public
« Une entreprise, qui, sous la haute direction du gouvernement, est destinée à donner satisfaction à des besoins collectifs du public, à défaut de l'initiative privée, et qui, normalement, en France, et soumise à un régime juridique spécial ».
= 131 — B. — Application à l'Enregistrement
Dans un cahier des charges de concession, les dispositions relatives à l'occupation du domaine public, si cette occupation est réclamée par la nature même du service à exploiter, doivent être tonsidérées comme des dispositions dépendantes de l'acte principal de concession. Sans elle, le contrat ne peut se concevoir ; a contrario, le célèbre article 11 de la Loi de Frimaire, devenu l'art. 6 du Code de l’Enregistrement s'applique ‘et justifie l'exemption de l’impôt
« Mais lorsque däns un acte quelconque, il y a plusieurs dispositions indépendantes ou ne dérivant pas nécessairement les unes des autres, il est dû pour chacune d'elles, et selon son espèce, un droit particulier ».
Cependant, une difficulté s'élève et fait naître une grosse objection. Si la concession a été frappée dans son essence même, sur le prix de la concession el non pas sur le prix du marché inclus en elle, la théorie des dispositions dépendantes de la loi de Frimaire s’appliquerait sans hésitation, car la convention principale serait frappée. Mais, comme nous l'avons admis et proposé, seul je droit de marché, dans l’état actuel de la législation, peut valablement frapper la concession, en ne s'appliquant qu’à une disposition de celle-ci, le marché de fournitures ou de travaux publics accessoires par rapport à la concession ellemême de services publies, qui vise l’essence du contrat. Et alors, l'occupation du domaine public semble tout à fait indépendante du marché. Si paradoxal que cela puisse paraître, nous pensons que l’exemption doit subsister. Ce n’est pas en effet parce qu'un acte juridique est taxé à un droit imparfait ou à un droit d’analogie, que son caractère
change. La nalure juridique des actes civils ou administratifs ne change pas avec les droits qui les frappent. Si une location-vente est taxée au droit de mutation immobilière, elle ne restera pas moins un acte de bail doublé d’un acte de vente comprenant en général en plus du prix de vente, un prix de location correspondant aux années où la propriété n’est pas encore transmise. La nature juridique des actes est immuable, et c’est sur elle que doit se calquer la perception du droit d'enregistrement. La difficulté ne paraît pas susceptible d’être relevée, et l'extension doit subsister.
Elle se justifie d'autant plus que, conformément à la doctrine admise en jurisprudence ainsi que nous l’avons vu au début de ce titre, deux qualités sont requises pour reconnaître la dépendance de deux dispositions figurant dans un contrat : que l’unité de l’acte existe tant dans la pensée des parties au contrat qu'objectivement parlant, dans l’acte lui-même. Il serait superflu d'insister sur cette « unité objective » du contrat de concession emportant occupation du äomaine public ; toutefois, nous réservons cette unité aux concessions dans lesquelles l’occupation du domaine est la condition de l’exploitation, et pour lesquelles les permissions de voirie accordées rentrent dans ce que M. le Professeur Rolland appelle « les procédés juridiques spéciaux ».
