CHAPITRE IT

Le rachat anticipé

Le rachat d'une concession existante peut se produire à deux moments très différents de la vie de la concession : à l'expiration normale du contrat si celui-ci prévoit la reprise des installations ou avant la fin de la concession ; dans ce dernier cas, il s'agit d’un rachat anticipé.

La différence entre le rachat anticipé et le retour normal des installations au concédant à la fin de la concession réside surtout dans le caractère spécial de la cession qui a lieu dans le premier cas. Le concédant ne se contente pas en effet de racheter des installations existantes mais il achète en plus le droit de les exploiter pendant le temps qui reste à courir sur la concession, droit qui appartenait au concessionnaire.

Les droits qui seront perçus au titre de l'Enregistrement comprendront donc des droits sur la reprise des installations si elle n'a pas été prévue dans le contrat el un droit sur la cession du droit mobilier d'exploitation. Le montant de cette cession mobilière sera généralement facile à connaître étant représentée par une indemnité que le concédant paiera au concessionnaire racheté. Il sera taxé au droit de 73 %. Sinon il devra être évalué par les parties et soigneusement distingué de la rémunération des droits réels qui pourraient être reconnus au concessionnaire.

Quelque désirable qu’il puisse être que les droits sur les mutations pouvant se produire à la fin de la concession soient liquidés dès l'entrée en vigueur du cahier des charges, les droits du concessionnaire tendant à être des droits

SET AN personnels sans attaches réelles avec les biens de la conces-

sion, l’évolution ébauchée n'est pas encore à son terme ; il apparaît même qu'une telle analyse cadre mal avec toutes les hypothèses de concession, qui ne rencontrent par forcément à leur terme une prise de possession, même probable du concédant.

En principe la perception du droit de marché s accompagne de la perception des droits sur le rachat en fin de concession. C'est ainsi que comme il a été vu des droits de mutation mobilière ou immobilière peuvent être demandés par l’Enregistrement, la mutation étant présumée «se faire pour les biens apportés par le concessionnaire dès l’ouverture de la concession, Au cas où le rachat n'a pas été prévu par le cahier des charges il sera assimilé à une cession de concession (cf. chapitre 2, $ 4).

L’assiette des droits d’Enregistrement apparaît alors la suivante au Cas de rachat anticipé :

Le)

1° Perception des droits exigés d’un cessionnaire

de concession, si le rachat en fin de concession n’a pas été prévu.

2° Si le rachat a été prévu une évalüation différente devra être faite de l'indemnité versée au concessionnaire racheté et éventuellement des biens repris, s'ils. n'ont pas subi de taxation lors de l'entrée en vigueur du cahier des charges. |

Pour M. Maguero celle seconde taxation ne doit pas se produire, la totalité des droit exigibles sur le rachat étant

payée avec le droit de marché qui frappe selon lui le mono-

Fi V'Yadé PE

pole. En fait, souvent l’imprécision des cahiers des charges: n'a pas permis de préjuger de l'issue de la concession et la perception des droits a été suspendue, principalement dans les concessions anciennés. Actuellement la perception maxima est de règle, en même temps que les droits du con- cessionnaire sont restreints ; il suffit que le contrat ait envisagé la simple faculté pour le concédant de reprendre les installations, contre le paiement d’une indemnité pour que des droits soient perçus immédiatement lors de la passation du contrat, il faut remarquer alors que si l'Administration concédante ne fait pas usage de la faculté qu’elle a de reprendre les installations, l'Administration de l’Enregistrement ne restitue par les droits indument perçus parce qu'elle ne reconnaît pas l'effet des conditions résolutoires. La théorie de l'Administration manque totalement de souplesse et si celle-ci tenait à sauvegarder le principe de la non-restitution des droits, elle aurait dû considérer la déei- sion de reprise du concédant comme une condition suspensive à la réalisation de laquelle seulement la perception des droits se produirait. En la matière la condition résolutoire paraît plus proche de la vérité juridique et s’accordait mieux avec la personnalité du droit des concessionnaires ; la restitution des droits devrait alors venir compenser une perception trop hâtive. Faute d'adopter ce dernier principe d'équité fiscale, l'Administration renforce par [à même les exigences des concessionnaires déjà lourdement chargés par les conditions d'exploitation spéciale des services publics. Des discussions se sont élevées entre les auteurs el parmi la jurisprudence des divergences sont apparues en ce qui concerne le caractère même de l’indemnilé de rachal anticipé. L'opinion de M. Maguero qui a prévalu el a fixé la question est de la considérer comme le paiement d'une

cession de droit mobilier, et comme telle taxable à 7 %. Dans un arrêt ancien, qui date de 1841, relatif à l'affaire

des abattoirs de Batignolles, la Cour de Cassation eut à

choisir entre trois sytèmes de taxation : l'indemnité de rachat pouvait être considérée comme la rémunération soit d’un droit incorporel mobilier, soit d’un droit de bail immobilier ou comme une simple 6bligation du concédant visà-vis du concessionnaire. La jurisprudence opta pour cette dernière théorie qui taxait l'indemnité au droit de 1,50 % (art. 123 du Code de l’Enregistrement) plus avantageux que le droit incorporel mobilier mais plus lourd que le droit de bail, qui dans l’hypothèse pouvait être envisagé du fait de la rémunération des immeubles dont le concessionnaire n'abandonnait pas la propriété et qui pouvaient constituer la totalité de l’indemnité, l'exploitation apparaissant déficitaire et les avantages cédés étant plutôt négatifs. Néanmoins Ja Cour a considéré le paiement de l’indemnité comme une simple obligation. L’Administration a admis par la suite et dans la même ligne que l’indemnité de rachat représente le prix des travaux ou du marché passible du droit de marché, ce qui revenait à la théorie de la Cour adoptée aussi par Garnier. | .

L'administration fiscale soutient aujourd’hui que l’application du droit de 3 % doit être envisagée, la rémunération portant moins sur les marchés et les travaux que sur la cession du droit d'exploitation du concessionnaire. Si juste que paraisse cette analyse, elle semble contenir une part d'erreur. Cela provient de ce que l’on a voulu par excès de- simplification et de science donner une explication facile et séduisante de la nature juridique de l’indemnité de rachat. La vie juridique faite de complexes peut difficilement se résumer en une série d'opérations simples

et distinctes. En réalité si ces opérations se ressemblent par leur forme, elles correspondent souvent dans l'esprit des parties à des notions ou à des buts différents. Ainsi en est-il du rachat anticipé dans lequel l'indemnité peut représenter aussi bien une simple obligation du concédant rémunérant, le concessionnaire de son marché ou de ses travaux non encore amortis qu'un prix de cession véritable du droit à l'exploitation dont jouissait le concessionnaire. I] peut y avoir augmentation du prix du marché ou rachat d’un droit personnel, nous optons dans la majorité des cas pour la deuxième solution. Si l’on refuse au concessionnaire un droit réel sur les ouvrages et installations la jurisprudence dernière du Conseil d'Etat lui reconnaît un droit personnel à lPexploitation: en vérité c’est le moins qu'on puisse lui reconnaître et c'est l’objet même d’une concession pour une durée donnée que de garantir, sauf faute de sa part, au concessionnaire la jouissance paisible de son droit à l’exploitation pendant cette période. Si le concédant par une mesure qu'il lui est toujours légitime de prendre, met fin au contrat avant le térme fixé, le droit du concessionnaire est sacrifié et l’indemnité de rachat présente un caractère d'équivalence non dissimulé, toutefois, elle n’est pas seulement Ja rémunération de ce droit d'exploitation, elle rémunère souvent un manque à gagner « stricto sensu » s’analysant dans un Complément du priæ du marché lorsque les frais engagés n'ont pas été rémunérés par les fournitures faites par exemple. De même l'indemnité pourra comprendre une part afférente à la cession d’un droit de bail immobilier ou une part afférente à la cession du matériel et des approvisionnements.

L'analyse de l'indemnité de rachat en prix de cession d'un droit mobilier est insuffisante ; elle se complète par

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d’autres éléments indépendants de cette cession de droit, manque à gagner, cession de bail, ete...

En définitive il semble qu’on aboutisse ainsi à une analyse juridiquement plus exacte du prix payé et à un dégrèvement fiscal important.

Objectera-t-on l'unité du rachat, la dépendance réciproque de ces rémunérations diverses ? Outre que l’unité de l'acte juridique n'existe pas plus dans la pensée des parties surtout du concessionnaire que dans la nature même du rachat, complexe par elle-même, il ne s’agit pas là d’une cession de concession dont les éléments dépendent nécessairement les uns des autres en général, mais d’une opération administrative en quelque sorte qui peut parfaitement s’envisager sur une partie des éléments de la concession. Le rachat du droit d'exploitation peut se concevoir indépendamment d’une rémunéralion du concessionnaire pour le marché qu'il a entrepris avec le concédant. Le concessionnaire peut rester à la tèle de la concession sans disposer d’un droit à l’exploitation, sa situation est seulement devenue précaire.

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