CHAPITRE I

Le droit de marché en général et son application aux concessions

Le droit proportionnel de marché comme tout droit d'enregistrement, est un impêt : comme tel il frappe une matière imposable, il a un tarif, et son tarif s'applique à la matière imposable suivant certaines règles d’assiette,

qu'il importe de bien dégager.

Secrion 1. — MATIÈRE IMPOSABLE

Les droits d'enregistrement en général frappent tantôt les actes tantôt les mutations : le mot « acte » ici a un sens très précis, il est la traduction du latin « instrumenium » qui signifie le titre, l'écrit qui constate un fait ou une opération juridique. Le fait générateur du droit d’enregistrement est cependant unique, c’est. l'opération ou le fait juridique qui est taxé d’après une jurisprudence constante de la Cour de Cassation remontant à 1878. Toutefois, le fait juridique sera frappé soit en vertu de son existence

propre, soit en vertu de sa constatation dans un acte, C’est

la distinction des droits de mutation et des droits d’actes. A la différence du droit de vente mobilière ou immobilière qui est un droit de mutation, le droit de marché frappe l'acte. C'est à l’occasion du titre ou de « l’acte » que le droit de marché va s'appliquer; la conséquence vient d’ellemême : il ne pourra y avoir de perception du droit de marché, sans acte émis. Si les actes des autorités administratives sont normalement exempts d'enregistrement, en vertu de la loi du 15 mai 1818, reproduit par l'art. 508 alinéa 1, du Code d'Enregistrement, le même article du Code pose en exception à la règle, que tous les actes des autorités administratives quels qu'en soient l’objet et la classification ayant en vue les intérêts particuliers des départements, communes et Etablissements Publics, sont soumis à l’Enregisirement. En fait seuls sont dispensés les actes des représentants de l'Administration, agissant comme délégué du Pouvoir Exécutif. L'art. 78 de la loi du 15 mai 1818, maintenait l’enregistrement pour « les actes portant transmission de propriété, d'usufruit ou de jouissance, les adjudications où marchés de toute nature, aux enchères, au rabais ou sur soumission, et les cautionnements relatifs à ces actes ». !

L’énumération était limitative, elle est reprise par l’article 508 du Code de l’Enregistrement qui y a ajouté les actes d'affectation hypothécaire passés en la forme administrative d’après l’art. 25 de la loi du 5 août 1920, sur le crédit mutuel et la coopération agricole.

Un délai de rigueur est fixé pour l'enregistrement de ces actes administratifs par les art. 83 et 84 du Code de l’Enregistrement : il est de 20 jours.

Pour défaut d'enregistrement dans ces délais, au titre VI du Code, les art. 148, 149 et 150 fixent les peines s’éle-

vant à un droit en sus, qui s'ajoute au droit primitif en le doublant ; le paiement de ce droit en sus est dû par les secrétaires des admainistrations centrales ou municipales ou, à défaut de production des pièces dans les délais, par les particuliers responsables signataires dans l'acte.

La mention expresse du droit proportionnel de marché est faite dans les articles 398, 399 et 40o du Code d'Enregistrement en son litre XI. L'art. 398 assujettit au droit de marché :

1° Les adjudications au rabais et marchés pour constructions, réparations, entretien, approvisionnements el fournitures dont le prix doit être payé directement par le Trésor Public.

2° Les adjudications et marchés de même nature dont le prix doit être payé par les administrations locales ou par des établissements publics.

L'art 4oo se rapporte aux adjudications des marchés « passés en France par une autorité administrative pour le compte des colonies ou des pays de protectorat, et dont le prix doit être payé par les budgets locaux ». Pour les actes passés hors de France, ils bénéficient à la condition que l'enregistrement n'ait pas été établi dans la colonie, de l’exemption de l’art. ror et ne doivent être enregistrés que s’il en est fait usage en France, ou s'ils sont présentés à la formalité.

Quant à l’art. 399, il établit‘un droit de marché, pour les marchés entre particuliers « qui ne contiennent ni vente, ni promesse de livrer des marchandises, denrées ou autres objets mobiliers ».

Cette distinction entre le marché-louage et le marchévente, ne se retrouve pas dans les marchés administratifs

qui ne sauraient donner lieu au droit de vente que lors-

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qu'ils contiennent, non un engagement de livrer, mais une vente ferme et actuelle. Un arrêt de jurisprudence rappelé au J. E. à la rubrique 17.491, a appliqué le droit de vente et non le droit de marché à l'achat d’une cloche par un Maire, cloche qui lui avait été immédiatement livrée à un prix déterminé. La question ne se pose pas dans les contrats de concession, où l'obligation de livrer des fournitures à le caractère d’un marché véritable, dont l’objet n’est pas immédiatement livré ; il semble d’ailleurs plus juste de ne pas admettre la distinction qui est faite pour les marchés entre particuliers, et de faire bénéficier ainsi l’Administration d’un tarif de faveur au droit de marché.

Se trouvent donc ainsi expressément taxés, les marchés de l'Etat des collectivités locales et établissements publics, et les marchés des colonies et pays de protectorat passés en France et pour leur compte, par une autorité administrative.

La notion du marché doit encore être bien définie.

Si, lorsque l'administration centrale ou locale, paie le prix d’un marché, il importe peu que le marché se rapproche d’une vente mobilière, et n'ait plus le caractère d’un marché-louage qu'il doit avoir entre particuliers, il n’en est pas de même lorsque l'Administration reçoit le prix du marché, qu’elle livre des fournitures ou du travail à des particuliers ; à juste titre alors la distinction s'applique :: l'Administration est considérée comme n'’agissant plus dans l'intérêt général, elle est censée traiter d’égal à égal avec les particuliers, comme eux elle doit payer tribut à l'enregistrement pour les marchés des fournitures qu’elle s'engage à livrer au tarif du droit de vente mobilière.

Le marché doit encore être distingué du bail. Le bail est une opération juridique d’après laquelle le détenteur

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> d’un bien, meuble ou immeuble, en concède la jouissance pendant un temps déterminé : le bail comporte une attribution nouvelle de possession, c’est un louage de choses.

Le marché, au contraire, est un engagement de faire ou de livrer, c’est un louage d'industrie avec ceci de particulier, qu'il laisse au fournisseur sa liberté, et lui accorde un délai pour ses fournitures ou ses travaux. La distinction sera aisée à faire entre le baïl et le marché, selon que le contrat aura pour but une location de biens ou une location de services ou d'industrie. Suivant l'existence et l’importance du facteur personnel, le contrat aura le caractère d'un bail ou d’un marché.

En ce qui concerne les services publics ayant fait l'objet d'un affermage, la jurisprudence se refuse à assimiler à des baux à loyer la « mise en ferme » d’un service. | Le droit de marché reste applicable en conséquence. Un arrêt de la Cour de Toulouse du 19 février 1919 au Sirey de 1922 (11.89) avec une note de M. Mestre (cf. infra...) à propos de l'exploitation d’une source thermale moyennant paiement d'une redevance est: dans ce sens. Est-ce là véritablement un service public ?

La notion en paraît bien élargie. Si l’on admet l’existence du service publie, il s'agit véritablement d’une substitution d’un particulier à l'Administration pour l'exécution du service public, d’un « louage d'industrie ». :

Il reste à signaler pour mémoire, qu'un certain nombre de marchés administratifs sont exemptés du droit de marché : leur liste figure au Code de l’Enregistrement ttr083, 009617);

D'autres marchés administratifs plus nombreux sont enregistrés au régime fiscal des actes de commerce, c'est-àdire au droit fixe : leur simple existence dans un contrat de

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concession entraînerait la perception du simple droit fixe, et il ne saurait être question d'envisager le prix global du « marché de concession » pour appliquer le droit de-marché dont normalement de tels contrats seraient exemptés. Le droit fixe qui a été porté depuis le Décret du &8 juillet 1937 de 22 fr. bo à 30 francs se rapporte :

1° aux conventions et cahiers des charges relatifs aux voies ferrées d’intérêt local (art. 327-18°).

>° aux actes de concessions prévus au titre I de la loi du 16 octobre 1919, relatifs à l’utilisation de l'énergie électrique, ainsi qu'aux cahiers des charges annexés, de même qu'aux actes el cahiers dés charges relatifs aux concessions de lignes de transport d'énergie électrique ne comportant que des tarifs de péage (art. 327-29° et 30°).

3° aux conventions et cahiers des charges ayant pour objet de faire passer sous le régime de la concession, par un accord entre l’aulorité concédante compétente et le permissionnaire dans les conditions prévues par l’art. 10 de la loi du 27 février 1925, les distributions d'énergie électrique établies en vertu de permissions antérieures à la promulgation de ladite loi (art. 325-31°).

4° aux marchés passés par les syndicats de communes créés dans les conditions déterminées par la loi du 22 mars 1890 et ayant pour objet exclusif la gestion des Services Publics de Transports par voitures aulomobiles subventionnés par l'Etat ou les départements (art. 32g-1°).

5° aux marchés de construclion de lignes électriques ou de fourniture de Courant électrique passés par les communes où syndicats de communes qui exploitent en régie des entreprises de distribution d'énergie électrique passibles de l'inpo! sur les bénéfices industriels et co merciaux (art. 320-2°).

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6° aux marchés passés par l'Office National de l’Azote, et par les mines domaniales de potasse d'Alsace avec leurs entrepreneurs ou leurs fournisseurs (art. 329-3°).