CHAPITRE V

Le bouleversement du contrat par le fait de la loi ou du décret

Si l’étude précédemment faite nous a permis d’examiner de plus près la nature juridique du droit de concession de services publics, ce dernier chapitre aura pour objet de montrer comment nos conclusions en faveur d'un droit personnel trouvent leur écho dans la vie pratique et la légis. lation. En matière de concession d'électricité particulièrement, les tendances centralisatrices et auloritaires du législateur se font jour de plus en plus. Les concessions sont de moins en moins des délégations de pouvoir, comme on pour vait le dire autrefois, elles sont aujourd’hui de véritables services publics, où le « dirigisme » de l’État s'exerce avec davantage d’arbitraire chaque jour. Les gains des concessionnaires s’amenuisent même à la suite des mesures prises dans les lois et les décrets, quand elles ne conduisent pas les concessions au déficit. À une période de déflation caractérisée par la baisse des prix de vente aux usagers, a succédé une période de facilité, au cours de laquelle les entreprises concessionnaires ont vu encore diminuer leurs recettes nettes mais cette fois par l’aggravation de leurs charges. L'évolution, semble maintenant ouverte vers un rééquilibre progressif des entreprises concessionnaires, si elles ne sont pas reprises par les administrations locales ou les Pouvoirs Publics. Le concessionnaire deviendra ainsi un employé

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intéressé de l'Administration, dont la rémunération aura été soigneusement réglementée. La notion de bénéfices et celle de développement industriel qui y est afférente, semble perdre du terrain, par l'importance des charges supportées par les concessionnaires.

Du point de vue qui nous intéresse particulièrement ici, celui de l’Enregistrement, le Cahier des Charges de la concession, nous semble être de moins en moins un contrat. M. Hugues qui défend l’idée contractuelle dans sa thèse (Essai sur la nature juridique des tarifs électriques, Montpellier 1936) soutient d’ailleurs plus une idée qui lui, est chère qu'il ne suit la ligne de l’évolution. La concession deviendra-t-elle un acte réglementaire unilatéral selon les conceptions d'Otto Mayer et de Raneletti ? Il est certain qu'elle tend à le devenir dans l’état actuel de la législation | française. L’Administration concédante signe certes le cahier des Charges avec le concessionnaire, mais elle ne le respecte pas en cours d'exécution. Les décrets lois Laval sur le régime de distribution d'électricité spécifient même que toute indemnité sera refusée au concessionnaire, après la baisse générale de 10 % édictée sur les prix de vente de Pélectricité. En somme, le concédant ne paraît plus conférer des droits et une situation acquise au concessionnaire, il semble, par la volonté du législateur, prendre une décision administrative et réglementer l'exécution des services publics. C’est dire que la notion de contrat et l’enrichissement de la personne publique disparaît peu à peu, et que les droits d'Enregistrement perçus sur les concessions administratives de services publics perden leur raison d'être.

Sans vouloir préjuger de l'avenir, et de l’évolution probable des concessions. nous croyons devoir mettre en

lumière Cerlaines répercussions des droils d’enregistre-

ment sur l'équilibre économique des concessions. Ellés permettent d'envisager un assouplissement de la taxation rendu d'autant plus nécessaire que la vie des concessions est plus menacée.

Tout d’abord, le poids des droits d'enregistrement n’est pas négligeable pour le concessionnaire ; sans parler du droit proportionnel de marché qui grève les prix de revient du concessionnaire du fait qu'ils sont payés sur les prix de vente qui augmentent d'autant, l’Enregistrement frappe les baux consentis dans le cahier des charges, les redevances payées pour occupation du domaine public. Ces droits sont d'ailleurs payés pour leur plus grande part, lors de la signature du cahier des charges, et constituent une lourde charge pour la trésorerie des concessions. Les cessions de concessions sont lourdement laxées par le système analytique établi par la Cour de Cassation. L’incidence des droits payés retombe fatalement sur la marche du service publie, et on ne peut oublier la tendance de la jurisprudence et de certains auteurs à asseoir le droit de marché moins sur le prix du marché que sur l'évaluation des avantages donnés au concessionnaire, en l’espèce son monopole. C’est une faute d'ordre psychologique de penser réduire par ce moyen Île gain du concessionnaire.

En second lieu, la perception des droits d’enregistrement manque de souplesse et bien souvent n’épouse pas la réalité juridique ; la non-restitution des droits reste la règle et une diminution éventuelle du prix du marché ou de la concession n’entraîne pas (cf. chapitre 4 2° partie) une adaptation de la taxation. En particulier, les décrets-lois pris lors de la déflation insuffisamment tentée en 1935 ont profondément modifié l’économie des concessions, et

appellent la restitution équitable de droits d'enregistrement trop perçus.

Des dispositions importantes l’exigent et trouvent pour les appuyer un argument de fait tiré de la situation considérablement amoindrie des concessionnaires.

1° La révision des larifs des marchés et Cahiers des charges. En fait de révision des tarifs, le décret fondamental du 17 janvier 1928 réglementant les cahiers des charges des concessions d'électricité, prévoit ‘la fixation de tarifs maxima pour la vente du courant élecirique. Ces tarifs sont eux-mêmes variables d’après le mouvement d’un index économique électrique qui représentait les fluctuations du prix de la main-d'œuvre et des houilles ; il était d’ailleurs fixé par le Ministre des travaux publics et c’est seulement lorsque les variations de cet index dépassaient 10 % que les tarifs maxima pouvaient changer, par l’intermédiaire des termes correctifs. Tel est donc là un premier aspect de fluctuation dans le prix du marché : par le jeu des tarifs maxima subissant les fluctuations économiques. Les fournitures ainsi faites à la ville ou aûx départements concédants pourront Pêtre à des prix supérieurs ou inférieurs au larif premier.

De même pareil fait se produit lorsqu'une révision intervient soit des tarifs maxima de base, soit des termes correctifs, dans les cas fixés par le décret de 1928. Par exemple le tarif maximum pourra être révisé soit jpar accord amiable, soit par fixation par une commission de révision, si le concessionnaire peut s’alimenter plus avantageusement au moyen d’une distribution nouvelle concédée par l’Etat ou d’une usine hydraulique ; de même encore, au cas où en cours de concession, de l’énergie électrique

est mise à la disposition du concessionnaire par le concé-

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dant à un ou plusieurs postes d'alimentation. Dans ces deux cas particuliers, la révision sera faite dans le sens d'une diminution des tarifs el provoquera un abaissement du prix du marché si, bien entendu, le cahier des charges n'a pas stipulé de prix de faveur et n’a pas imposé la gratuité es fournitures (cf. 1° partie, chapitre 3).

Ainsi le système de 1928 avait déjà une. répercussion sur le prix des marchés ; le défaut est facile à voir, d’une taxation par l'Enregistrement sur un tarif supérieur au tarif revisé. Le paiement des droits étant, selon les règles du Code de l’Enregistrement, préalable, effectif et intégral, il importe que le droit. à la restitution soit largement ouvert. Le chapitre précédent à montré qu'il était loin d’en être ainsi.

Le décret loi du 16 juillet 1935 a assoupli encore la procédure de révision des tarifs, en permettant aux autorités concédantes d'opérer cette révision en dehors des cas limilativement énumérés par le décret de 1928, pour « mettre en harmonie », telle est l’expression de la loi, les tarifs avec la situation économique. La commission de taxation formule son avis et à défaut d'entente le conseil supérieur de l’Electricité dispose de pouvoirs arbitraux qu'il tient de la loi du 24 août 1935.

La question de la restitution se pose donc avec plus d’acuité encore ; la raison d’être des décrets de 1935 est un but de déflation non dissimulé qui a été recherché et le sera à nouveau lorsque les circonstances s’y prêteront. Y aura-t-i] lieu de restituer des droits indûment perçus ? Ce serait justice mais il faut constater que la loi de 1912 ne le permet. pas. Le fait juridique n’a pas été annulé ni résolu, mais changé par le fait du Prince, la charge extra contractuelle en quelque sorte s’en trouve augmentée d'autant, et

la limite de résistance dé la concession à la conjoncture économique abaissée.

C’est là une conséquence généralement passée sous silence de l'intervention des pouvoirs publies et de la législation dans la matière des concessions, rendant plus difficile la situation des concessionnaires ; elle est un argument de plus en faveur de l’assouplissement des règles de l’Enregistrement.

2° La réduction de 10 % des prix de vente de l’électricité.

Cette réduction a été édictée d'office par le décret du 16 juillet 1935 qui ne s'est denc pas contenté d'apporter à la rémunération du concessionnaire une réduction indirecte dans le jeu de la révision des tarifs, mais les a abaissés directement de 10 %. La loi d’ailleurs à été plus loin et a fixé des prix limites eu égard à la population : ces :prixlimites joueront après la baisse préalable des tarifs. |

La situation du concessionnaire devient absolument précaire : non seulement dans le présent, la réduction de 10 % S’applique avec rigueur, mais dans le futur, les contrats signés seront exposés à des révisions constantes. Tant et si bien que le prix de vente du courant électrique pourra subir à la fois la baisse de 10 %, de nouveaux tarifs maxima, des termes correctifs plus faibles, et des.prix-limites inférieurs.

3° L'alleinte aux situations contractuelles préexistantes. Avant 1935 le contrat de concession pouvait être considéré comme formant la loi des parties ; depuis cette époque, le contrat à vu son équilibre rompu au profit d’une autorité supérieure qui, à tous moments, et quasi-discrélionnaire-

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. ment peut réviser les termes du contrat. Le contrat laissé la place à l’acte réglementaire.

L'âtteinte aux situations contractuelles ne vient pas de là ; il est admis en droit administratif qu’à toute époque la‘personne publique peut intervenir dans un contrat administratif, à la différence d’un contrat de droit privé, où elle ne le pourrait pas. Seulement, le juge reconnaît au concessionnaire le droit d'obtenir une compensation. Bien avant la théorie de l’imprévision, mise sur pied pour parer aux changements profonds de la conjoncture économique, le Conseil d'Etat accordait une indemnité au concessionnaire qui avait souffert le fait du Prince. La raison ou l’opportunité de l'intervention publique ne pouvait être discutée, néanmoins, les dommages qui pouvaient en résulter étaient largement compensés. |

Or l’article r7 du D. 16 juillet stipule « qu'aucune indemnité ne pourra être réclamée par le concessionnaire, ni à l'Etat ni à l'autorité concédante ». C’est l’atteinte la plus grave qui ait été jamais portée aux droits du concessionnäire. Nous n’en retiendrons que la conséquence qui est de rendre encore plus difficile la situation économique des concessionnaires et plus urgente la restitution des droits perçus en trop lors de l’enregistrement d’un contrat périmé et révisé par la volonté du législateur. Celui-ci non content de supprimer une partie du bénéfice, exige encore la perception de l’impôt sur des prestations qui, si elles étaient prévues à un prix fixé ont été abaissées par la volonté des pouvoirs publics.

La législation et la jurisprudence de l'après-guerre ont d’ailleurs modifié profondément le caractère contractuel rigide des cahiers des charges ; un exemple vient

d’en être vu pour les concessions de distribution d’électri-

cité, dans lesquelles les dispositions du cahier des charges ont cessé purement et simplement d’être contractuelles. Pour les autres catégories de services publics, Févolution a été sinon semblable, du moins parallèle avec peut-être un

arbitraire moins net. Un décret-loi du 25 août 1937 (4. O. du 26 août) relatif à la révision des contrats de concessions

ou d’affermage passés par les collectivités locales, donnent tant an concessionnaire qu’à la collectivité concédante des facilités de demander la révision du contrat, au cas où celleci n'aurait pas été prévue avec assez de souplesse par le Cahier des Charges. Une différence cependant existe avec la législation de l'électricité, en ce que le décret précité du 25 août 1937 envisage seulement le cas d’un déficit d’exploitation : les propositions de résiliation ou de révision sont adressées au Ministère de l'Intérieur, qui décide de la solution à adopter, sur l’avis d’une commission composée en majeure partie de fonctionnaires. Dans le même ordre d'idées, il convient de faire mention d'un décret-loi du 31 août 1937 relatif à la coordination des transports routiers et ferroviaires, qui donnent pouvoir au Ministère des Travaux Publics à partir du 1% juillet 1938, et si les modifications reconnues nécessaires n’ont pas été décidées par les Conseils Généraux, de prendre toutes les mesures susceptibles d’assurer la marche normale des services de transports dans les départements et partant leur équilibre finan- Cie:

La tendance est donc à introduire de plus én plus de souplesse dans les contrats administratifs et les concessions de services publics en particulier. Cette souplesse doit être accompagnée d’une souplesse parallèle de la part de la législation et de l’Administration de l’Enregistrement, sous peine de paraîlre désuèle, en appliquant à des contrats dont

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les modalités d'exécution sont changeantes et peuvent d’ailleurs être facilement suivies par l'Enregistrement, une législation valable pour les contrats de droit privé ; où de paraître inique si la perception de droits supplémentaires est exigée alors que la restitution n'a pratiquement jamais

lieu.

Appendice

Les rapports des concessionnaires de distribution d'énergie électrique el des particuliers considérés du point de vue de l’Enregistrement.

Pour être moins nombreuses que celles soulevées par la taxation à l'enregistrement du Cahier des Charges et des actes subséquents relatifs à la concession elle-même, les difficultés soulevées par les rapports des concessionnaires d'énergie électrique avec les particuliers du point de vue de l'enregistrement des actes ou des mutations, sont de deux ordres principaux. Elles peuvent être relatives soit au caractère mobilier ou immobilier des installations et appareils électriques, soit au régime des polices d'abonnement concédées aux particuliers.

À. — Le régime juridique des Installations Electriques

Les appareils et installations électriques, en particulier les compteurs, peuvent appartenir en toute propriété aux consommateurs, ou leur être loués moyennant le paiement d'un loyer trimestriel par exemple. Dans ce dernier cas, le droit proportionnel de bail de 1 % est applicable, de même que le droit de mutation immobilière au cas de cession de concession si le caractère immobilier est reconnu aux installations et compteurs loués ou vendus. Ce ne semble pas à

première vue être le cas.

Néanmoins, l'Administration a montré plusieurs fois le désir de considérer les compteurs comme des immeubles par destination, en s'appuyant sur le fait qu'ils sont destinés à être incorporés à l’immeuble et qu'ils ont un rapport de destination certain par rapport à celui-ci. En vérité, cette théorie n’est pas soutenable et il convient d’être misen garde contre de telles prétentions. Trois arguments peuvent être objectés.

1. Un bien est immeuble par destination lorsqu'il est incorporé à un immeuble ; il ne possède jamais ce caracière avant son incorporation, puisqu'il n’est encore rattaché à rien ; il possède encore son « individualité » propre. Cela résulte de la définition même de l’immeuble par destination.

2. L'incorporation même est discutable, un compteur pouvant être très facilement enlevé ou placé. Il n’est pas établi d’ailleurs par la jurisprudence que les compteurs aient le caractère immobilier dans une vente de maison par exemple. Un compteur dépend des besoins de la consommation, il varie d’un consommateur à un autre.

3. Enfin, la pose du compteur est obligatoire pour le consommateur qui doit la subir s’il veut être éclairé à l’électricité. On ne concevrait pas que les compteurs aient le caractère d'immeuble par destination devant suivre le fonds ou la maison si le propriétaire lui-même ne les a placés.

Lorsque le concessionnaire se contente d'entretenir le compteur dont la propriété appartient aux usagers, il est d'usage qu’il perçoive à titre de frais d’entretien, une somme mensuelle fixée à l'avance. Cette somme paraît susceptible d’être taxée au droit de marché de 1,50 %, ou du moins la déclaration globale faite par le concessionnaire. Quant aux branchements et canalisations, ils sont la propriété des

particuliers propriétaires des immeubles alimentés, Les frais

fe : \ \ ; d'installation remboursés par les propriétaires ou abonnés seraient taxables du droit de marché, si le marché est constaté par un acte.

B. — Le régime des polices d'abonnement concédées

Ce régime fait l’objet d’une distinction : si la police d'abonnement ou le contrat de fourniture d'électricité est délivré par une personne publique exploitant en régie une distribution d'électricité, ou rétrocédant du courant, l’enregistrement est celui des actes administratifs ordinaires, sauf si le recouvrement des taxes se fait par rôle exécutoire.

Le droit de marché sera perçu.

Si la police a été délivrée par un concessionnaire, l'acte est assimilé à un acte sous seings privés, alors que longtemps dans la concession d’eau, par exemple, il fut assimilé à un acte administratif. S’agira-t-l d’un droit de marché ou d’un droit de vente mobilière ? La discussion a été tranchée définitivement dans ce dernier sens par un jugement du Tribunal Civil de la Seine (9° Chambre) en date du 24 juin 1935, (Cie Parisienne de Distribution d’Electricité c/ De Rochambeau. Gaz. Palais. 1935. p. 280). Le contrat de fourniture d'électricité apparaît comme une vente mobilière pour les motifs suivants : :

« L'’électricité est une marchandise susceptible de comptage, de mesurage, et scientifiquement aussi de pesage. En raison de sa nature propre, indépendante de la canalisation, elle est assujettie à des droits de douane, peut être l’objet d’un vol ou d’une vente.

Spécialement, la convention par laquelle une société s'oblige À fournir à un locataire dans un immeuble, l’éner-

nb j gie électrique au compteur, moyennant le paiement par celui-ci des quantités de courant accusées par le compteur, n’est autre qu’une vente qui était parfaite par le consentement des parties sur les quantités de courant à fournir au compteur et le prix de l’unité ». RS

Ainsi les polices d'abonnement concédées sont passibles du droit de vente mobilière de 7 %. Il est aisé de voir l'importance d’une telle perception, et la charge qui en résulte, tant pour les usagers que pour les prix de vente et l’économie générale.

La différence entre le marché et la vente mobilière semble d’ailleurs difficile à établir du fait que l'obligation de fournir existe dans les deux contrats, ou même l’obligation de faire : le concessionnaire peut produire lui-même le courant. Elle paraît consister dans le fait que le marché donne lieu à l'exécution d’un service nécessitant la mise en service el le transport de main-d'œuvre tandis que la vente mobilière s'appliquant à toutes les fournitures livrées et ne nécessitant aucun travail de façonnage ou de mesurage à domicile, sous réserve du régime spécial des polices délivrées par une personne publique. |