CHAPITRE II

Cas particuliers rencontrés dans les marchés

Nous examinerons sept cas particuliers, dont le dernier fera l’objet d’un chapitre spécial, en raison de son importance et du problème très général qu'il soulève.

a) Cas où dans le marché des matériaux sont remis par le maître du marché, ou le concédant, à l’entrepreneur, ou au concessionnaire.

b) La question des charges augmentatives des travaux et fournitures.

c) Le cas où le contrat ne fixe pas un montant déterminé de fournitures.

d) L’assiette du droit de marché quand la clause de retour est facultative.

e) Le cas de terrains à acheter sur le prix total du marché.

f) La question des subventions.

g) L'évaluation des fournitures faites à prix de faveur (cf. chapitre II). é

SecrTion 1. — MATÉRIAUX REMIS A L'ENTREPRENEUR

Dans les marchés qu’elle conclut, l’Administration s'arrange souvent pour meltre à la disposition du fournisseur des matières premières ou des pièces usinées ou travaillées qu'elle possède déjà. Une raison d'économie dou-

blée d’une raison de logique l’y pousse ; mais de deux choses l’une, ou bien ces matériaux sont si peu importants ou ont pu être dénombrés si exactement en quantité que le prix du marché a été établi sans en tenir compte, c'est-àdire que les matériaux ne viennent pas en déduction du prix ; ou bien leur montant n’a pu être évalué exactement, et le marché a été établi sur un prix qui ne tient pas compte des fournitures de l'Administration : les matériaux viennent, s’ils sont fournis en déduction du prix.

La recherche du prix véritable du marché apparemment simple, est compliquée en pratique, du fait de l’évaluation à faire pour les parties du prix réel du marché. Le droit de marché est en effet perçu sur l'acte, dans un délai obligatoire, et « hie et nunce » dans des conditions de temps, qui ne souffrent aucun atermoiement.

1° Hypothèse. — Les matériaux sont remis sans déduclion du prix, en sus du prix.

Le prix véritable du marché a été établi sans tenir compte des fournitures trop peu importantes ; ou au contraire, il a été établi sur des bases certaines, et chiffre exactement la rémunération de l'entrepreneur ou du fournisseur. Dans les deux cas, le prix du marché est définitif, el est envisagé comme tel par les parties : le droit de 1,50 % ne s'applique qu’au prix exprimé.

2° Hypothèse. — Les matériaux fournis par le maître du contrat viennent en déduction du prix fixé.

L'issue normale du contrat ne peut être prévue exactement, le chiffre des fournitures est incertain, l’économie du contrat n’est pas prévisible. 11 serait sage de reporter la taxalion au droit de 1,50 % au moment où l’on connaîtra

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les chiffres définitifs ou d'enregistrer, par exemple, en débet, tout au plus de taxer sur le prix exprimé du marché, quitte à mettre en jeu un système de restitutions ultérieures pour trop perçu. |

Ces solutions ne cadrent pas avec les principes de l'Enregistrement : les moyens de preuve et de recherches manquent à | Administration fiscale ; du moins est-ce le motif invoqué pour reporter ultérieurement la taxation. Quant à la restitution, il est de principe absolu, sauf dérogation expresse, que le contribuable n’y ait pas droit. On ne peut que regretter pareille rigidité de notre Droit Fiscal qui pouvait se comprendre à un moment où l'Enregistrement disposait de peu de moyens de contrôle, et où les préjudices causés aux particuliers n’étaient pas importants. Ce manque de souplesse est à l’origine d'’injustices flagrantes dans tous les domaines de l’Enregistrement.

Il faut donc percevoir définitivement avec le moins d’injustice possible, il faut évaluer avec rigueur ce qui par définition n’a pu être évalué par les parties.

Faire œuvre de devin avec des yeux humains, tel est le problème. Il est insoluble par avance.

Remarquons toutefois que si les restitutions ne peuvent Jouer, la -perception de droits supplémentaires peut se faire, que ce système est même parfaitement juste si l'Administration fiscale peut suivre par divers procédés de contrôle ou de renseignements, la réalisation du marché.

Bref, ce système pratique mis de côté, la jurisprudence a élaboré un autre système de distinctions subtiles, beaucoup trop juridiques pour être justes, d’où elle a voulu tirer les principes qui dégageraient, à l’avance le.prix fiscal du marché.

Nimes

La Cour de Cassation fait varier les principes d’évaluation avec la nature des clauses de fourniture des matériaux: elle distingue trois cas : +7

1° Si la délivrance des matériaux constitue pour le maître du contrat une obligation, leur montant sera déduit du prix du marché figurant au contrat.

Le prix taxable au droit de 1,50 % sera le prix fixé au contrat, diminué des matériaux correspondants à l’ensemble de la fourniture.

2° Si la délivrance des matériaux est une simple faculté pour le maître du contrat, en vertu du principe que l’on paie sur l'obligation effective, et non sur ce qu’elle pourrait être, on taxe sur le prix porté au marché. |

En ce sens, nous pouvons rappeler un jugement du Tribunal Civil du Rhône en date du 14 février 1928 (Sté des Etablissements Charpentier et Vogt, R. E. art. 8875), où il s'agissait d’un marché de guerre pour fournitures de barres de laiton et d’obus.

Le Tribunal décide que la perception sur le prix indiqué au contrat sans déduction de l’évaluation des matières remises par l'Etat (la livraison en était facultative) est régulière.

Dans le même sens, Cass. Civ. 21 avril. 1931 : (Sté des Et Grammont) R. E. art. 9559-17.

3° Enfin si le contrat porte seulement le principe de la fourniture des matériaux par le maître du marché, ce qui pour lui est plus qu'une simple faculté, et moins qu’une obligation absolue, la Cour de Cassation a d’abord jugé que l’on s’en remettrait à une déclaration estimative des parties qui prévoieraient l’exécution normale du marché. Le droit de 1,50 % était assis seulement sur le prix de

l'obligation effective du fournisseur, une fois les matériaux déduits après estimation de leur montant.

La jurisprudence était même fixée par six solutions intervenues entre 1884 et 1893 (rapportées par Maguero, Dictionnaire ,de l’Enregistrement « Marchés »). Dans le même sens, le Conseil d'Etat statuait en 1923 (Lebon, 1923, \p-1099,:5° espèce). |

À la suite probablement de déclarations fantaisistes des concessionnaires ou fournisseurs, exagérant le montant des aéductions, la Chambre Civile de la Cour de Cassation, adoptait une autre thèse par deux arrêts du 18 janvier 1927, qui à l'heure actuelle font foi. 11 s’agissait d'espèces jugées par le Tribunal Civil de Toulon (Giraud et Soulet Frères) el (Sté Anonyme des Ateliers de Constructions Automobiles Turcat-Méry) (R. E. 1927, art. 8598) (cf. dans le même sens un jugement de Toulon du 8 juin 1922. Fouque et Vincent. R. E. art. 8598).

La première espèce, à titre d'exemple, était relative à un contrat intervenu entre le Département de la Marine et les sieurs Giraud et Soulet Frères, à la fin de la guerre, pour la fourniture d'éléments de fusée à l’Amirauté, celleci mettant en principe à la disposition des fournisseurs de l'acier et du laiton nécessaires à des prix convenus, dont le total venait en déduction du prix exprimé dans le marché vhewribunals des Toulon,-'de:: même qu'il avait été fait dans les deux autres espèces, avait interprélé le marché comme un marché dé transformation des matériaux fournis par la Marine ; comme tel il était imposé sur le montant minimum de l'obligation des sieurs Giraud ét Soulet Frères ; ce montant était égal au prix exprimé dans le marché ,déduction faite de la valeur estimée du laiton et de l'acier à fournir.

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Le contrat élait ainsi taxé sur la valeur minima de l'obligation ; la clause de fourniture de laiton et d'acier était considérée comme alternative : comme il est de règle en pareil cas, la perception sé fait sur l'obligation la plus faible. EE

Dans l'espèce, Giraud et Soulet Frères, sans se défendre sur le fond du procès, faisaient valoir l’application de la prescription biennale, qui, en la circonstance était opposable à la perception de droits supplémentaires, plus de deux ans s'étant écoulés depuis l’Enregistrement de l'acte. Cette prescription court en effet « à compter du jour de l’Enregistrement d’un acte ou autre document, ou d’une déclaration qui révèlerait suffisamment l’exigibilité de ces droits, sans qu'il soit nécessaire de recourir à des recherches ultérieures ». (GC. E. art, 41-1°).

Ou le contrat passé entre les fournisseurs et la Marine pouvait être considéré comme alternatif, et dans ce cas la modalité choisie s’opposait à la perception de droits supplémentaires plus de deux ans après la signature du contrat ; ou il n’était pas considéré comme alternatif et la prescription ne pouvait s'appliquer. La Cour de Cassation a fait droit à Ja thèse de l'Administration jugeant que la prescription biennale ne s’appliquait pas.

Il ne s'agit plus en effet d’une clause alternative, ce qui ne correspond d’ailleurs. qu’imparfaitement à la nature du marché, mais d’une clause « potestative résolutoire », d’après laquelle le maître du marché a le pouvoir et la Lberté de modifier l'exécution d’un contrat existant, en résolvant de lui-même une partie des obligations de son contractant.

Sans rechercher le bien-fondé de cette approximation Juridique plus exacte d’ailleurs que la précédente, il con- $

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vient de remarquer que le système adopté par la Cour ne remplit pas du tout son but, puisque la théorie d’Enregistrement, relative à la condition résolutoire va à l’encontre du Droit Civil, et se refuse à prendre en corisidération, la rétroactivité de l'annulation.

L’Administration fiscale fait même payer de nouveaux droits à l’occasion de la résolution. Il n’y a pas de restitution possible alors, et peu importe que la prescription biennale ne s’applique pas. s

C’est pourquoi cet arrêt de la Cour, avec ceux qui l’ont accompagné en 1927, et la -doctrine établie sur eux depuis, nous paraissent critiquables et ne semblent correspondre

en rien au but recherché primitivement, qui était l’éva-

luation exacte du marché. Ce que les parties demandent n'est pas une définition juridique, même ingénieuse, mais plutôt que satisfaction soit donnée à des intérêts très légitimes.

Les concessionnaires et fournisseurs, en l’état actuel de la question, payent donc sur l'obligation la plus forte, sans qu’il puisse être envisagé de restitution. Du point de vue de la justice fiscale, le système est pire que le premier systèfne de l’évaluation qui avait prévalu depuis la fin du siècle dernier.

Les particuliers ou sociétés qui contractent avec des personnes publiques qui leur fournissent des matériaux, ont un avantage certain à insérer le principe de l'obligation de fourniture de ces matériaux dans le contrat.

-Secrion 2. — LES CHARGES AUGMENTATIVES DE TRAVAUX ET FOURNITURES

L'étude des questions particulières qui vont suivre,

foujours relatives à la détermination du prix du marché,

soit dans le marché simple, soit dans la concession de service publie, apporte une large contribution à la définition du prix du marché ; elle montrera l'obligation dans laquelle ont été mis, l’Enregistrement et la jurisprudence, de déterminer d'une part les éléments à comprendre dans le prix du marché, et d'autre part ceux que l’on devait en écarter.

Nous arrivons à la question des charges et fournitures ou constructions augmentatives du prix original du marché ou de la Concession. On entend par charges augmentalives en général tout ce qui, du fait du concédant on du concessionnaire, vient aggraver les obligations primitivement envisagées.

Par exemple ce sera le cas d’un entrepreneur ou d’un concessionnaire, qui signera un contrat de sous entreprise, plus onéreux pour lui, augmentant ses charges fixes au détriment de sa rémunération.

De même un entrepreneur de travaux souterrains a pu être obligé pour des raisons techniques d'engager des dépenses de travaux qu'il n’avait pas primitivement prévues, afin d'éviter des éboulements, ou de faire face à des inondations.

De même les salaires des ouvriers pourront-ils être considérés comme des charges fixes, pouvant être déduits du prix du marché, de même encore le montant d’une subvention destinée à payer l'intégralité des travaux supplémentaires, et à défrayer ainsi le concessionnaire ?

À toutes ces questions, la jurisprudence à répondu par le refus de prendre en considération les charges augmenlatives. Elle à posé d’abord le principe de la non déductibilité des charges fixes sur le prix du marché, comme les frais de main-d'œuvre, de location d'outillage, les droits à payer. Par un jugement du 5 novembre 1927 (rapporté

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à la R. E. art. 8753), le Tribunal Civil de la Seine s'exprime ainsi, après avoir défini ces charges, comme obligations incombant à l'entrepreneur en contrepartie de ses travaux et fournitures

Considérant que... « l'assiette du droit (de marché) porte sur l’ensemble des travaux et fournitures mis à la charge de l'entrepreneur, sans qu’il y ait lieu notamment de distinguer entre les fournitures payées en numéraire, et celles qualifiées de gratuites par le contrat, mais qui sont en réalité rémunérées par le monopole, au moins de fait, concédé au fournisseur ». :

Le « monopole » s'entend ici de tous les avantages accordés en plus des paiements faits.

Les Tribunaux en ont de même décidé des frais de main-d'œuvre, non déductibles du prix du marché. Une espèce du Tribunal de la Seine du 18 juin 1927 (R. E. art. 8858) le juge ainsi, décidant que le remboursement par le concessionnaire des avances à lui faites, pour payer son personnel ne pouvait être soustrait du prix total du marché.

Toutefois, il n’en serait pas de même au cas où des restrictions telles sont apportées par la personne publique aux droits de l’entrepreneur vis-à-vis de ses ouvriers, que des charges imprévisibles et nouvelles grèvent l’économie du marché : de telles charges pourraient être déduites, c'est admis par les Tribunaux, et ne pas être comprises dans le calcul du droit de marché. C’est justice dans la mesure de l’élément imprévisible.

Quant aux charges nouvelles subies par l’entrepreneur ou le concessionnaire, la jurisprudence considère qu’elles viennent-en supplément — après évaluation — du prix des

travaux et fournitures.

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Taxées elles-mêmes au droit de 1,50 %, elles ne sont pas admises en déduction sur le prix du marché original pour la perception de ce même droit, et il ne peut y avoir de restitution.

Survenant du fait du « prince » elles peuvent au contraire être déduites pour le calcul du droit de marché. Mais quand elles sont pour le concessionnaire ou l’entrepreneur une conséquence même du contrat qu'ils ont signé, non seulement elles ne peuvent venir en déduction pour le calcul du droit de marché, mais sont même soumises à de nouveaux droits.

Ces règles s’appliqueront aux charges de sous-entreprise, ou à des travaux supplémentaires non prévus, mais indispensables pour l'exécution du marché, comme dans l'affaire Delqué, jugée par le Tribunal de la Seine le 12 avril 1924, et par la Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation le 26 décembre 1927.

La Cour reconnaît (R. E. art. 8720) que les travaux supplémentaires non prévus ne donnent-pas plus lieu à la perception des droits supplémentaires qu’ils n’autorisent la déduction de leur montant du prix exprimé du marché. Ces travaux en effet ne constituent pas une charge imposée et nouvelle, mais bien une charge prévisible et rentrant dans l’objet de l'obligation acceptée par l’entrepreneur ; ceci pour appuyer la non-déduction ; ensuite, ces mêmes travaux n'ont qu’un caractère provisoire, accessoire, par rapport au travail principal, dont ils apparaissent comme la condition de bonne exécution : ils ne peuvent être taxés spécialement. :

La position de la jurisprudence paraît bonne à tous égards.

Mais quand une clause expresse du contrat oblige l’entrepreneur à se prêter aux modifications dont le projet deviendra susceptible en cours d’exécution, les modifications nouvelles sont taxées, et il y a perception de droits supplémentaires (ef. infra »° partie).

L’entrepreneur meçoit alors la rémunération de ses obligations, l’imprévu est prévu, et il est normal de taxer le prix du marché d’après toutes les constructions ou installations qui pourraient être faites.

Les travaux supplémentaires prévus par une clause expresse du contrat, comprennent par exemple, dans l'affaire Delqué : les travaux provisoires effectués en vue de faciliter l'exécution d’un projet de lignes souterraines de métropolitain, ultérieurement abandonné, les travaux de consolidation et de réparation nécessités par cet abandon, les travaux d’épuisement d’eau, même la réparation des dommages causés par une inondation survenue au cours des travaux.

Les charges augmentatives de travaux et fournitures ne peuvent donc pas en règle générale être déduites du prix du marché : c’est l'obligation totale de l'entrepreneur qui est frappée au droit de 1.50 %, sans considération aucune de la rémunération nette de celui-ci.

De plus, les travaux supplémentaires prévus dans le contrat doivent être taxés au droit de marché, et viennent grossir l'évaluation première du marché, faite sur les travaux entrepris au début (cf. 2° partie, chapitre IV).

SECTION 8 — FOURNITURES INDÉTERMINÉES DANS LE CONTRAT DE LA THÉORIE DES CONDITIONS

Ce cas est voisin du cas envisagé plus haut, des matériaux remis pour la transformation au fournisseur ou au concessionnaire. Îl s'agira en effet, des contrats, marchés ou concessions, dans lesquels le chiffre des fournitures à livrer à l'Administration concédante n’est pas déterminé. Les deux cas se rapprochent par l’indétermination du prix du marché, ils diffèrent quant à l’origine des fournitures. La distinction est plus pratique que théorique, les solutions de jurisprudence diffèrent plus, et nous nous inspirerons dans nos. jugements et critiques de certaines des idées débattues plus haut.

L'article 35 du Code de l'Enregistrement ! renvoie l'Administration fiscale à défaut du prix exprimé dans le marché « à l'évaluation qui sera faite des objets qui en seront susceptibles ». Une déclaration estimative sera faite par les parties, mais quels seront les principes qui guideront l’Enregistrement dans le contrôle de ces déclarations ?

La jurisprudence a essayé de les dégager dans les deux : séries de cas qui peuvent se présenter :

— cas où le contrat parle de fournitures régulières et de fournitures éventuelles.

— cas où le contrat fixe un maximum ou un minimum de fournitures, ou les deux.

Ces cas sont d’ailleurs très fréquents. Il faut regretter que des principes trop rigides de perception obligent la détermination immédiaté d’obligations, qui sont du domaine de l'inconnu. Pour des raisons pratiques, et vu

la difficulté, sinon l'impossibilité pour l'entrepreneur

d'obtenir des restitutions de trop perçus, il faut poser en principe, que la perception primitive au minimum de l'obligation est de première justice.

A. — Les fournitures éventuelles

C’est pour lFappréciation du montant des fournitures éventuelles stipulées dans un contrat, que l& théorie des conditions, avec son abandance de distinctions, a été mise en avant. Il est utile de la rappeler brièvement : les actes juridiques n’ont pas tous un dénouement immédiat et simple, ils sont souvent affectés de modalités qui en retardent l'exécution ou la subordonnent à tout autre événement ou obligation : tels sont le terme, la condition proprement dite (suspensive ou résolutoire), la charge, la clause pénale, la clause de délit, la clause alternative et la clause facultative.

En Enregistrement, ces modalités, pour la plupart n’empêchent pas la perception immédiate : le terme, par exemple, suspensif ou extinctif d'obligations, ne forme pas un obstacle à la perception « hic et nunc ». De même, Ja condition résolutoire ou la charge. |

Par contre la condition suspensive retarde la perception jusqu’à l’avènement de la condition, avant lequel aucun effet juridique n’est produit. L'obligation alternative, comme nous l'avons vu plus haut, donne lieu à la perception du droit, sur l'obligation la moins imposée, quitte à être taxée à des droits supplémentaires, si la modalité la plus lourde est choisie. Quant à l'obligation facultative, enfin, on la taxe bien artificiellement, ïl faut l’avouer, sur la modalité qui est « in obligatione », des droits supplémentaires étant éventuellement perçus « in facultate

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solutionis », si elle est choisie et si elle est frappée de droits plus élevés. Telle ést la théorie générale. É

Jusqu'à l'après-guerre, les tribunaux se contentaient des évaluations estimatives des parties, et mème considéraient les fournitures éventuelles, comme soumises à une condition potestative suspensive, de la part de la collectivité concédante. Sans doute l’Enregistrement avait-il quelques difficultés à suivre la livraison de ces fournitures éventuelles, et beaucoup échappaient-elles à Ia taxation.

Ce manque de souplesse amena une floraison d’arguments juridiques, qui entreprirent de justifier la perception sur des fournitures dont le principe pouvait être posé, mais dont la réalisation était hypothétique.

Un jugement du Tribunal de Douai du 25 juillet 1924, rapporté à la R. E. art. 8359 1°, rendu contre la Compagnie du Gaz de Douai, déclare qu’au cas où la ville à pris l’en- - gagement ferme et actuel de s'adresser au seul concessionnaire, lant pour ses fournitures normales que pour celles

relatives à des illuminations — dont la promesse était ainsi faite aux Douaisiens — le droit de marché est immédiale-

ment exigible sur le tout, la promesse étant d’ores et déjà taxée après évaluation.

Dès lors, la jurisprudence à été amenée à distinguer trois cas d'application de la clause.

Les deux.premiers ont trait à des éventualités nettement distinctes : il peut s'agir d’une ville qui, en concédant le monopole de l'éclairage au gaz pour.les besoins publics et privés, se réserve d'employer ou d'étendre ce la

clause de fournitures éventuelles est soumise à une véri-

mode d’éclairage quand elle le jugera convenable : table condition suspensive, elle n’est pas taxée au droit de marché.