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perception immédiate du droit de marché sur la totalité : des obligations. Le point en litige est de savoir à quel titre se fait cette perception ?

A-t-elle en quoi que ce soit un caractère provisoire ou précaire au cas où la reprise des installations ne serait pas obligatoire pour le concédant ?

Un article de la Revue de l’Enregistrement de 1926 (art. 8269) pose la question à propos d’une entreprise concessionnaire de distribution d'énergie électrique ; le cahier des charges stipule la reprise facultative des installations, sans indemnité ni prix.

Sur quelles installations le droit de marché peut-il être assis ? ;

Il est répondu que le droit est immédiatement exigible, sur la valeur de tous les ouvrages que le concessionnaire est tenu de faire en contre-partie du monopole cédé et cela semble juste puisque le concessionnaire peut avoir à remettre gratuitement en fin de concession ses intallations ; il aura été rémunéré de ses constructions par son monopole. C’est donc la rémunération du concessionnaire que l’on taxe, et par ce moyen, l’on assied le droit de 1,50 %, même sur les immeubles et installations qui ne reviennent pas obligatoirement au concédant.

Un jugement du Tribunal Civil de la Somme en date du 5 novembre 1927 (R. E. art. 8731) Société Artésienne de Force et de Lumière c/ ville d'Albert, reprend cette argumentation sur une clause facultative de retour gratuit au concédant. Il établit l’exigibilité immédiate du droit de marché, assis « sur la valeur des travaux à faire par le concessionnaire ». Le rédacteur de la Revue annotant le

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jugement le: critique vivement, et voit dans le pouvoir «2 reprise éventuelle de Administration concédante, une

is GG = condition potestative résolutoire : les installations appartiendraient au concessionnaire d'ores et déjà pendant le cours de la concession. |

Cetie théorie nouvelle nous semble fausse : quel que soit en effet le sort des installations, qu'elles soient reprises ou non, l'existence de la clause ne permet en aucune façon de préjuger des droits du concessionnaire sur les installations qu'il a construites, ou qu'il exploite à la demande de la collectivité concédante. De plus rien n’est moins exact que de lier le droit de marché à la propriété des installations ; il suffit que ces installations soient construites ou exploitées « pour le Compte » du concédant ;,c'est l’objet même de la concession de service public.

Il convient alors de remarquer que le droit de marché ne frappe plus un marché proprement dit, des « livraisons » à la personne publique, il ne frappe plus le « prix du marché » mais le « prix de la concession ». C’est 1à un élargissement qui est toute une construction de la jurisprudence : elle s’est faite dans le silence de la loi, et tend à transformer le caractère original du droit de marché.

Cependant la réaction vint rapidement dans un jugement du Tribunal de Melun, en date du rr juin 1930 ( Secteur électrique de la Brie). Rev. Conc. 1930, p. 195, et Gaz.” Palais 2665.1930 avec note approbative.

Si le jugement reconnaît que « le traité par lequel une commune concède à une Société le monopole de la distribution de l'énergie électrique sur son territoire est passible du droit de marché sur la valeur du monopole concédé, représentée par la valeur des fournitures à faire à la commune, augmentée de celle des travaux à effectuer, « il ajoute que » le droit n’est immédiatement dû que sur les travaux qui deviennent en vertu du contrat, la propriété»

— Gr — incommutable de la collectivité concédante. C’est seule: ment en fin de concession que le droit peut devenir éventuellement exigible sur la valeur des travaux soumis à l'option de la commune si elle désire les conserver ».

La perception du droit de marché se trouve ainsi liée à la propriété des installations faites, très arbitrairement, il faut en convenir, et l’on eût aimé que le Tribunal de Melun donnât des explications sur son attitude. Recours en cassation a été formulé contre le jugement. La Ch. Civile a cassé de jugement du Tribunal de Melun par un arrêt du 15 mars 1937 (cf. infra).

Dans une affaire analogue, le Tribunal Civil de Compiègne (Société d'intérêt collectif agricole pour l’électrification de la région de l’Aronde et du Matz), par un jugement du 3 décembre 1930, adopte la théorie inverse, considérant que « le droit de marché doit être liquidé sur la. totalité du ‘prix représenté par le montant des travaux et installations, ou sur l’évaluation des objets qui en sont susceptibles alors même que la commune se serait réservé la simple faculté de reprendre ces travaux et installations à la fin de la concession ». : a

Le rédacteur de la revue de l’Enregistrement où les deux jugements que nous venons de mentionner figurent à l’art. 9477.11 critique la position du Tribunal de Compiègne, et allègue que le contrat de concession se résoud essentiellement en un marché de travaux publics.

Cette opinion qu'il note comme étant celle de Dalloz, ne correspond aucunement au caractère juridique de la concession de service public, qui, par son nom seul, dépasse le cadre d’une simple concession de travaux publics.

Il eut mieux valu dire que le droit de marché ne

s’appliquait qu'à l'élément travail public, inclus dans la

concession, et ne pas chercher à modifier le caractère de la concession.

Une décision du Tribunal Civil de Saint-Girons en date du 25 mars 1931 (R. E.‘art. 9526), Société Lasvignes, reprend la jurisprudence de Compiègne, et élargit le débat. Le Tribunal considère qu'il « importe peu en ce qui Cconcerne les travaux à évaluer, que la commune se soit simplement réservée la faculté de reprendre les installations à la fin de la concession ».

La concession de distribution d'énergie électrique est considérée dans le jugement comme un marché unique, dont toutes les dispositions sont dépendantes et tendent au même but, le service public.

« Le droit proportionnel auquel ce marché donne ouverture est exigible tant sur les sommes versées par la commune, à titre de subventions forfaitaires pour les travaux convenus, où comme prix des fournitures, que sur la valeur du monopole concédé, représenté par l’estimation de la fourniture gratuite imposée au concessionnaire ».

Point n’était besoin, semble-t-il d'élargir tellement le débat et de parler d’asseoir le droit proportionnel sur « la valeur du monopole », ce qui ne peut être qu’une extension jurisprudentielle de l’art. 398 du Code de l’Enregistrement, et comme nous le verrons plus loin, sujette à caution. 3

Le fait que le retour peut se faire et qu'il est gratuit, prouve suffisamment qu'il s’agit en l’espèce d’un marché rémunéré. Peu importe l’usage ou la destination future du bien.

Dans le sens des Tribunaux de la Somme, de Compiegne, et de Saint-Girons, nous trouvons encore une décision du Tribunal Civil de Bastia (27 janvier 1933, R. E.

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art. 10.008, Société Anonyme des Compagnies réunies de gaz et d'électricité).

C'est tout récemment que la Cour de Cassation (Chambre Civile) eut à prendre parti et à fixer la jurisprudence. elle Pa fait par un arrêt du 15 mars 1937 (Revue Conc. 1937, p. 118). Sur le recours de l'Administration de l’Enregistrement s’estimant lésée dans le jugement du Tribunal de Melun en date du 11 juin 1930 (Société dite Secteur Electrique de la Brie, Recueil Civil et notarial des Juris-classeurs, 20 juin 1937. J. E. 35.301) elle a donné raison à l'Administration. /

En la même date elle a infirmé dans deux autres arrêts rendus sur des pourvois contre les jugements vus plus haut, des tribunaux civils de la Somme (5 novembre 1927) et de Saint-Girons (25 mars 193r) les thèses des concessionnaires, prétendant à n'être laxé que sur la valeur des ouvrages faisant l’objet d’une clause de retour obligatoire.

Voici en quels termes statue la Cour de Cassation dans la première espèce précitée :

« Attendu que le traité passé entre la commune de Fouju et le secteur électrique de la Brie est un contrat unique dont les différentes dispositions sont dépendantes les unes des autres et reliées entre elles par une corrélation nécessaire, sans qu'on y puisse distinguer un marché de travaux publics et un marché de fournitures ; que sa cause déterminante est de procurer aux usagers, administrés de la commune, au profit de qui il est stipulé, les commodités de la lumière et de la force électrique ; que les travaux sont rémunérés et amorlis tant par la subvention que par l’avantage que prouve le privilège exclusif..….; qu'ainsi chacune des parties a stipulé définitivement à son profit des prérogatives particulières et réciproques; que l'obligation de l’une a pour

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cause l'obligation corrélative de l’autre et que les travaux relatifs à la création du réseau de distribution constituant une des charges imposées à la société comme contrepartie du monopole à elle concédé ; la valeur des ouvrages du réseau qu’elle s’est obligée à construire doit entrer en ligne de compte pour le calcul du droit proportionnel de marché; que dès lors il importe peu qu’en vertu de l’art. 22 du cahier des charges le droit ait été réservé à la commune de prendre possession où d'abandonner en fin de concession, les éléments qui forment le réseau de distribution amortis, l'exécution ultérieure de cette clause accessoire insérée en faveur de la commune, dans l'intérêt du Service Public, ne pouvant avoir d’autres conséquences que d'augmenter ou diminuer éventuellement la rétribution du concessionnaire, sans modifier le caraclère ferme et actuel des engagements assurés de part et d'autre par les contrats, ni exercer aucune influence sur la liquidation des droits ; .… par ces motifs, casse et annule ».

Si la jurisprudenee civile applique le droit de marché à la totalité de la valeur des installations qu'elles soient reprises ou non en fin de concession par le concédant, elle base ses jugements et arrêts sur la considération du prix du monopole, la concession de Service Public étant envisagée comme un « traité » d’un genre spécial ayant un prix différent du prix de marché proprement dit qui peut y être contenu. Cette définition juridique est juste, mais la difficulté vient {toujours de l’application nouvelle ainsi donnée au droit de 1,50 %. k

La jurisprudence administrative à porté le débat sur un autre lerrain. Quoiqu'elle n’ail pas à juger de l'application des droits d’Enregistrement, les conclusions qu’elle

donne sur la propriété des installations péndant la durée de

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la concession, sont intéressantes. Elle fixe en même temps l'étendue du droit du concessionnaire. Par un arrêt du >4 janvier 1934 (Société de l’Ouenza. Lebon 1934) le Conseil d'Etat attribue dans une concession d'exploitation de minerai de fer en Algérie, le droit de propriété sur les installations à ja personne publique concédante. Le concessionnaire arguait d'une clause de retour facultatif et gratuit des installations en fin de concession, pour. prétendre à la propriété"de ces mêmes installations. Le Haut. Tribunal Administratif a donné tort au concessionnaire l'autorité concédante doit être regardée comme immédiatement propriétaire des installations édifiées par le concessionnaire, lorsqu'elle s'en est réservée le retour sans indem-

M. Charles Blayoet, dans so note au Sirey met en valeur ce changement de la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui autrefois (C. E. 1° février 1929. Sté Cle d’Energie Electrique. D. P. 1929, HI, 45 note Blaevoet) décidait, devant l'existence d’une clause facultative de retour gratuit, que le concessionnaire était propriétaire.

Cette jurisprudence était approuvée par M. André Pépy (D.-E. 1932-III-43 et par M. L'Huillier (S. 33-II-105), elle était critiquée fortement par M. Blaevoet (sous l’arrêl précité du 1° février 1929 au Dalloz) et M. Raphaël Alibert au Recueil Sirey de 1934 (IL.25) M. Blaevoet à la suite de cet arrêt ajoute que « le fait de la reprise gratuite ou du paiement de certaines obligations n’est pas le critérium de Ja propriété, le financement et la domanialité des ouvrages sont deux cohses absolument distinctes, et surtout il v a lieu de distinguer : l'existence du droit exclusif de décider du sort des ouvrages, caractéristique de la propriété, et

l'exercice plus ou moins retardé de ce droit ».

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IL s’agit d’ailleurs moins, dit l’auteur de la note, de propriété, que de domanialité publique.

Je termine en citant M. Raphaël Alibert (note Sirey, 1934-I1-25) qui s'exprime nettement et définit ainsi le droit du concessionnaire en général. « Le concessionnaire juridiquement incapable de disposer des ouvrages concédés, jouit de ces ouvrages, non point en vertu d'un droit propre —- ce qui serait l'apanage réel d’un propriétaire — mais en verkbu des pouvoirs dérivés par un lien personnel que lui reconnaît par traité le concédant, maître des ouvrages », M. Alibert ajoute d'autre part, « qu'il y a contradiction, en jurisprudence, à admettre la propriété du concessionnaire, et à reconnaître le caractère de travail public, à l'établissement des ouvrages Concédés ».

Le Conseil d'Etat est ainsi formel dans ses conclusions parfaitement interprétées et justifiées par Messieurs Alibert et Blaevoet : dans le cas d’une concession où figure une clause facultative de retour gratuit, la propriété des installations appartient à la collectivité concédante.

Le caractère du travail public est ainsi respecté dans la concession ; les installations sont édifiées pour le compte de la personne publique.

I ne peut plus dès lors y avoir de doute sur l’applicaon du droit de marché, aux installations dont la destination en fin de concession est inconnue et peut profiter au concessionnaire. Le désistement du concédant, en fin de concession, au profit du concessionnaire opérerait alors à l'instar d’une mutation nouvelle. Aucune restitution de droits d'Enregistrement ne peut être envisagée.

Notons enfin que la perception du droit de marché, basé sur le travail public dégagé du contrat de concession,

ne se ferait plus sur le prix de la concession et la valeur du monopole, mais uniquement sur la valeur des installations ; alors que la Cour de Cassation tend de plus en plus à dégager le prix de la concession et l’ensemble de la rémunération du concessionnaire, le Conseil d'Etat met en avant la propriété des installations ; la Cour de Cassation évalue le monopole, et l'application du droit de 1,50 % ne serait pas la même suivant que l’on s’appuicrait sur l’un ou l’autre argument.

.Dans une espèce, où le contrat de concession (distribution d'énergie électrique) ne stipulait rien à l'égard de la propriété des ouvrages au cours de la concession, mais où il était prévu un retour gratuit en fin de concession, le Conseil de Préfecture de Toulouse a attribué la propriété en cours de concession au concessionnaire (5 juin 1936. Revue des concessions 1936. Commune de Labarthe-sur- Rivière c. Société Electricité et Gaz des Pyrénées).

D'après le tribunal administratif, le rachat qui se produisit en cours de concession a eu véritablement pour caractère un changement de propriété... La situation du concessionnaire est assimilée à celle d’un permissionnaire de voirie.

Cet arrêt semble inexplicable et vient en contradiction avec la jurisprudence du Conseil d'Etat ; nous l'avons cité pour montrer les hésitations que cette jurisprudence suscite de la part des juridictions administratives du 1° degré.

Elle ne paraît pas encore absolument fixée, quoiqu'’elle marque un progrès très net dans la conception même du service public. Cette conception a d’ailleurs les défauts de ses qualités, son caractère trop général et théorique, a-t-on dit, peut ne pas correspondre à la multiplicité des situa-

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tions des concessionnaires ; nous ne le croyons pas et celte conceplion peut se défendre dans toutes les hypothèses de « services publics » ; le Conseil d'Etat n’a pas hésité à l'appliquer à une concession d’exploitation de minerai de fer, lui donnant ainsi très nettement le caractère de service public.

L'arrêt du Conseil de Préfecture de Toulouse ne nous paraît pas devoir ralentir la tendance du Haut Tribunal Administratif, à accentuer le caractère du service public dans les concessions qui en font l'objet. :

Les deux jurisprudences, civile et administrative, par des voies différentes, conduisent à des résultats semblables quant à l’application du droit de marché aux installations faisant l’objet d’une clause facultative de retour. La Cour de cassation a seulement une théorie plus progressive, fiscalement parlant, en envisageant le prix du monopole.

SEGTION 5. — CAS OÙ DES TERRAINS SONT A ACHETER ET RENTRENT DANS LE PRIX FIXÉ DU MARCHÉ | OU DE LA CONCESSION

De deux choses l’une, dans un contrat de concession, nécessitant l’utilisation de terrains : ou les terrains nécessaires sont fournis par le conttssionnaire, ou ils sont fournis par la collectivité concédante. Ce dernier cas sera examiné plus loin, à l’occasion de l'étude de la perception d’autres droits sur la concession : droit de bail, même parfois, droits de mutation immobilière (cf. infr.}.

Dans le premier cas, les terrains peuvent être, soit la propriété du concessionnaire, soit l’objet d’un achat de sa part, et pour le compte de la collectivté concédante.

Si le concessionnaire propriétaire vend son ter-

rain à l’administration concédante pour les besoins de la